譚慶德　王美艷　譚新宇

（青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266071）

論我國第三人撤銷之訴制度之不足及其完善——以民事判決的預(yù)決效力為視角

譚慶德王美艷譚新宇

（青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266071）

新《民事訴訟法》第56條第三款增加了民事訴訟第三人的一種權(quán)利救濟(jì)方式——第三人撤銷之訴，旨在進(jìn)一步對第三人的權(quán)利進(jìn)行保障。但由于只有一條簡單的法律規(guī)定，沒有具體的程序與配套制度，對于案件依何種審理程序進(jìn)行審理問題、原裁判文書是否中止執(zhí)行、它與案外人申請?jiān)賹彽闹睾详P(guān)系如何協(xié)調(diào)等問題均未提及，這不僅令法官無法操作、也讓律師實(shí)務(wù)界感到困惑，這一規(guī)定在實(shí)際審判工作中難以達(dá)到立法者預(yù)期的效果。同時(shí)考慮到第三人撤銷之訴對已決判決的既判力的沖擊與影響，必須慎重建構(gòu)第三人撤銷之訴制度的審理程序與適用條件。

第三人撤銷之訴；判決的預(yù)決效力；原告適格；審理程序

我國2013年初正式實(shí)施的新《民事訴訟法》第五十六條第三款增加了第三人撤銷權(quán)的相關(guān)規(guī)定，未能參加訴訟的有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人都有可能在法院裁判發(fā)生法律效力以后提起請求改變或撤銷生效裁判的訴訟。也就是說，該款引入了一個可簡稱為“第三人撤銷之訴”的訴訟新種類。針對這一條款僅僅幾十個字的表述所增加的訴訟新種類而言，無論司法機(jī)關(guān)多年從事民事審判工作的法官們，還是律師實(shí)務(wù)界的資深律師們都表達(dá)出了各種不同程度的擔(dān)憂。因?yàn)檫@寥寥數(shù)語難以承載立法者賦予它的重任，諸如，第三人撤銷之訴和再審程序中案外人申請?jiān)賹徏皥?zhí)行程序中的案外人異議之訴這兩種制度之間到底是何關(guān)系，以及第五十六條第三款的規(guī)定未包含的其他案外第三人（如出于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的意圖，惡意串通制造虛假訴訟，然后原訴的當(dāng)事人一方再與第三人進(jìn)行交易等，最終造成對該第三人利益的損害）該如何保護(hù)自己的權(quán)益。本文擬對這些問題進(jìn)行簡單的梳理，并就構(gòu)建第三人撤銷之訴制度的基本設(shè)想略陳管見，以求教大家。

一、立法確立第三人撤銷之訴制度的必要性

（一）已有法律規(guī)定之不足

生活在聯(lián)系如此密切的社會環(huán)境中，每個人的生活或多或少的會被他人的舉動所影響，這也許就是漣漪效應(yīng)在社會生活中的一個表現(xiàn)。實(shí)踐中存在許多雙方簽訂虛假協(xié)議或通過惡意訴訟得到法院確定裁判等多種形式的惡意損害第三人或國家利益、公共利益的情形，當(dāng)然為保護(hù)第三人、國家或社會公眾，我國在民事程序法和實(shí)體法上都做了很多規(guī)定。實(shí)體法上，如《合同法》第52條①《合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無效： （一） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。對于無效合同情形的規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”，《物權(quán)法》第40條②《物權(quán)法》第四十條： 所有權(quán)人有權(quán)在自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)人、擔(dān)保物權(quán)人行使權(quán)利，不得損害所有權(quán)人的權(quán)益。關(guān)于所有權(quán)人權(quán)益的規(guī)定等，很多部門法都對利益可能受損的第三人權(quán)益的保護(hù)做了規(guī)定，在此難以一一列舉。程序上為了保護(hù)案外人的權(quán)益不至于受到已生效判決的影響，《民事訴訟法》規(guī)定了案外人執(zhí)行異議制度和案外人申請?jiān)賹徶贫?。雖然這兩項(xiàng)制度在一定程度上限制了惡意訴訟人，但并沒有使得案外第三人的權(quán)益得到應(yīng)有的保護(hù)，筆者認(rèn)為原因固然很多，但主要原因之一在于民事訴訟法將案外人執(zhí)行異議之訴規(guī)定在執(zhí)行程序中①《民事訴訟法》第227條：在執(zhí)行過程中,案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。，這就是說只有在案件進(jìn)入到執(zhí)行程序過程后，案外人才有權(quán)利提出執(zhí)行異議之訴，這就使得一些形成之訴、確認(rèn)之訴的判決以及因當(dāng)事人自動履行、沒有進(jìn)入到執(zhí)行程序但判決結(jié)果影響到案外第三人的給付判決出現(xiàn)時(shí)，案外人的合法權(quán)益就得不到相應(yīng)的保障。尤其是在那些雙方“當(dāng)事人”惡意訴訟企圖借訴訟這種合法形式、故意損害第三人利益的案件中，“當(dāng)事人”雙方自動履行了給付“義務(wù)”，案外人的權(quán)利救濟(jì)就難以實(shí)現(xiàn)?！岸鞒鍪挂粋€人的權(quán)益直接受到有利或者不利影響的決定之前，必須給予這個人以參與決定制作過程的機(jī)會?！盵1]（P10）任何一個人都沒有義務(wù)欣然接受其沒有參與卻讓其必須承受不利后果的裁判。包括民事訴訟程序法在內(nèi)的任何基本法律都不能無端地規(guī)定，只有在案件已經(jīng)進(jìn)入到執(zhí)行階段時(shí)，合法權(quán)益已經(jīng)受到侵害的權(quán)益相關(guān)第三人才有權(quán)利進(jìn)入到先前在其不知情的情況下已進(jìn)行且所作判決已經(jīng)產(chǎn)生既判力的案件中來。對于這種裁判，不管是從心理上還是行動上，案外權(quán)益相關(guān)第三人都不會很欣然接受。只有讓他在符合參加訴訟的權(quán)利條件時(shí)擁有對案件自由的介入權(quán)并充分行使了自己的訴訟權(quán)利前提下，對于繼之而來的可能影響其財(cái)產(chǎn)權(quán)益等合法權(quán)益的裁判，他才有可能欣然接受。在后來最高法的司法解釋中似乎也有意彌補(bǔ)這樣的不足，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第五條第一款②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第五條第一款：案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級人民法院申請?jiān)賹彙?、第四十二條③《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第四十二條：因案外人申請人民法院裁定再審的，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為案外人應(yīng)為必要的共同訴訟當(dāng)事人，在按第一審程序再審時(shí)，應(yīng)追加其為當(dāng)事人，作出新的判決；在按第二審程序再審時(shí)，經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)撤銷原判，發(fā)回重審，重審時(shí)應(yīng)追加案外人為當(dāng)事人。案外人不是必要的共同訴訟當(dāng)事人的，僅審理其對原判決提出異議部分的合法性，并應(yīng)根據(jù)審理情況作出撤銷原判決相關(guān)款項(xiàng)或者駁回再審請求的判決；撤銷原判決相關(guān)判決項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)告知案外人以及原審當(dāng)事人可以提起新的訴訟解決相關(guān)爭議。作了相應(yīng)的規(guī)定，但案外人申請?jiān)賹徱仓徊贿^是一種特殊的再審程序的啟動形式，它同樣必須遵從申請?jiān)賹彽膰?yán)格條件，這就將案外人置于一種相當(dāng)于已經(jīng)參加過訴訟的當(dāng)事人的訴訟地位。對利益受損而實(shí)際上又未參加先前訴訟的案外人而言，實(shí)際上無法實(shí)現(xiàn)對其利益的保護(hù)。

（二）應(yīng)實(shí)體法實(shí)施之急需

社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，人與人之間的交流聯(lián)系相對以往也更加密切，一個人的行為或多或少的就會對另一人產(chǎn)生影響，有時(shí)被影響者還不能立即察覺到，實(shí)體法律也在不斷地適應(yīng)這樣的社會變化，最新的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中也順應(yīng)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)購物的流行，規(guī)定了網(wǎng)上購物、團(tuán)購消費(fèi)者的權(quán)益，實(shí)體法律越來越完備，但即使實(shí)體法對案外人權(quán)益的保護(hù)規(guī)定的再完備，而沒有符合公平、正義等價(jià)值觀念的法律程序使得實(shí)體權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，那么實(shí)體法律的規(guī)定就是一紙空文，形同虛設(shè)。當(dāng)然，我們的本意并非單獨(dú)強(qiáng)調(diào)程序本位主義，我們意在強(qiáng)調(diào)民事實(shí)體法與民事程序法的規(guī)定必須相輔相成，互相滲透與借鑒。民事實(shí)體法上規(guī)定的權(quán)利，必須通過民事程序法設(shè)定的路徑與步驟得到切實(shí)的保護(hù)?！胺傻哪康氖菍κ芊芍涞囊磺腥斯倪\(yùn)用法律，借以保護(hù)和救濟(jì)無辜者”[2]（P15），在這樣的理念引導(dǎo)下，針對近幾年民事訴訟司法實(shí)踐中頻頻出現(xiàn)的虛假“當(dāng)事人”惡意串通制造虛假訴訟并企圖利用訴訟所作裁判的既判力來損害債權(quán)人合法權(quán)益的社會現(xiàn)實(shí)，立法層面上就必須對未參加到原訴而利益卻受損的案外人的權(quán)利予以保護(hù)，新《民事訴訟法》第五十六條第三款的第三人撤銷之訴也就應(yīng)運(yùn)而生。立法者試圖以此來彌補(bǔ)現(xiàn)有法律對案外人合法權(quán)利保護(hù)的不足。同時(shí)新《民事訴訟法》也在13條中規(guī)定了誠實(shí)信用原則、第112條中規(guī)定了對于通過惡意訴訟侵害第三人權(quán)利的當(dāng)事人予以制裁來保護(hù)案外人的權(quán)利等。

二、判決既判力與第三人撤銷之訴的沖突及第三人撤銷之訴中的原告適格問題

（一）判決的既判力與第三人撤銷之訴的沖突

應(yīng)當(dāng)說，新《民事訴訟法》立足于保護(hù)第三人合法權(quán)益不受惡意訴訟影響的努力，其初衷是值得肯定的。但是，由于立法機(jī)關(guān)在立法過程中或者由于調(diào)研不夠因而論證不充分、或者由于時(shí)間倉促沒來得及對第三人撤銷之訴的具體程序進(jìn)行簡單的設(shè)計(jì)，以至于其中關(guān)于第三人撤銷之訴的條文很難在民事審判實(shí)踐中進(jìn)行細(xì)化和落實(shí)。在設(shè)置第三人撤銷之訴制度時(shí)，必須考慮的就是已決判決在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的預(yù)決效力與第三人撤銷之訴制度之間的沖突問題，需要法律在保護(hù)判決前后的一致性與案外人的正當(dāng)程序之間找到一種平衡。判決的預(yù)決效力的主要功能之一就是作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系經(jīng)過法院的裁判，并在確定的終局判決中獲得確定后，判決形成既判力，當(dāng)事人受到“一事不再理”原則的約束，不得再就該案另行起訴，或者在其他訴訟中提出相異的主張。既判力維持和體現(xiàn)著判決對糾紛解決的終局性，是判決執(zhí)行力與形成力產(chǎn)生的基礎(chǔ)，因此可以說是判決實(shí)質(zhì)性效力中最為基本、同時(shí)也是最為普遍存在的一種效力。[3]（P17）簡單的說就是已決判決已對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系進(jìn)行了確定，當(dāng)事人可以依據(jù)此判決對訴訟標(biāo)的涉及的相關(guān)權(quán)利進(jìn)行處置。但是第三人撤銷之訴制度的確立在一定程度上打破了這樣的一種穩(wěn)定，已決判決確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系很有可能會因此被改變。我們假想這樣一個案例：甲乙雙方因一棟房子的產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生糾紛，最后法院判決該房屋歸甲所有，拿到判決后，甲就將房子賣給了第三人丙，這時(shí)，在除斥期間的6個月內(nèi)，丁提起撤銷之訴稱自己對該房屋的所有權(quán)享有獨(dú)立請求權(quán)，稱該房屋為自己所有，那么，這樣就會使得甲丙之間的買賣關(guān)系的效力處于一種待確定狀態(tài)，這不利于社會穩(wěn)定。判決的預(yù)決效力與第三人撤銷之訴之間的平衡對案外人與原訴判決的當(dāng)事人而言，本來應(yīng)當(dāng)是一副穩(wěn)定法律關(guān)系的良藥。但是，在新民訴法的當(dāng)前制度設(shè)計(jì)下，這一劑良藥可能發(fā)揮的作用卻處于不確定狀態(tài)。我們認(rèn)為，這種平衡試圖通過中立化的、合理的、公正的程序網(wǎng)絡(luò)把不同的價(jià)值觀和立場統(tǒng)和起來，通過論爭性對話進(jìn)行優(yōu)化排序，并按照社會正義的標(biāo)準(zhǔn)對各種不同的組合方式進(jìn)行選擇。這種平衡在于滿足新時(shí)代各種價(jià)值沖突的現(xiàn)狀，面對多種價(jià)值的沖突和并存，選擇可達(dá)成共識的沖突性存在。正如昂格爾說“法律是沖突的創(chuàng)造物，也是沖突的解毒藥”[4]（P30），法律將以其神奇之手解決多種沖突。我們可能無力妥善地設(shè)定程序來解決這種沖突，但明確指出這種沖突客觀存在，以期引起立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和廣大學(xué)者的重視并一起探討解決之道，也不失為一種有益探索。

（二）第三人撤銷之訴中的原告適格問題

第三人撤銷之訴對已決判決的預(yù)決效力產(chǎn)生很大的沖擊和影響，當(dāng)然已決判決的預(yù)決效力也會在一定程度上制約第三人撤銷之訴的提起，故必須慎重建構(gòu)第三人撤銷之訴中原告適格的適用條件，包括實(shí)質(zhì)條件和程序條件兩方面，否則有可能會增加第三人撤銷之訴中的其他不穩(wěn)定因素。

仔細(xì)研讀《民事訴訟法》第五十六條第三款的規(guī)定，我們可以看出：其中規(guī)定的“前兩款規(guī)定的第三人”按照法條的字面意思是指有獨(dú)立請求權(quán)的第三人與無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，從前兩款的規(guī)定中，可看出法律已給予兩者參加訴訟的權(quán)利，而且對于有獨(dú)立請求權(quán)第三人還可以“另行起訴”來保障其權(quán)利，對其權(quán)利的保障已經(jīng)相當(dāng)完備。而對于無獨(dú)立請求權(quán)第三人只能通過申請或者法院通知來參加訴訟，不管其以哪一種方式參加訴訟，都是在經(jīng)過法院一般的裁量之后作出的決定，而且無獨(dú)立請求權(quán)第三人也無權(quán)變更訴訟請求，在一定程度上無獨(dú)立請求權(quán)第三人的合法權(quán)益就難以到有效保障。對于初始權(quán)利不同的兩種第三人不加區(qū)別地給予相同的救濟(jì)路徑，從一定程度上來講不太符合法律的公平公正的特點(diǎn)。我們認(rèn)為，對于初始權(quán)利不同的這兩者，在救濟(jì)權(quán)利上也應(yīng)該加以區(qū)分。在這點(diǎn)上我們可以借鑒一下美國的“訴訟參加”制度。美國沒有案外人撤銷之訴制度，主要原因之一在于其本身已有的制度就已經(jīng)將前面提到的問題很好地解決了。它規(guī)定的訴訟參加（intervention，又譯作訴訟介入）制度，是指原來并非訴訟中人，為了保護(hù)自己的利益，而參加他人之間的訴訟，成為訴訟中的當(dāng)事人的訴訟行為和訴訟現(xiàn)象。[5]（P105）根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第24條的規(guī)定，訴訟參加人存在兩種形態(tài)：作為權(quán)利的訴訟參加（intervention of right）、任意的訴訟參加（permissive intervention）。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第24條第一款的規(guī)定，作為權(quán)利的訴訟參加必須符合以下三個實(shí)質(zhì)條件[6]：第一，訴訟參加人對于當(dāng)事人之間正在爭議的財(cái)產(chǎn)或者事項(xiàng)主張具有利害關(guān)系；第二，如果其不參加當(dāng)下正在進(jìn)行的訴訟活動，該訴訟的處理結(jié)果可能會對其相關(guān)利益造成實(shí)際的損害；第三，其訴訟利益無法被正在進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人充分地代表。只要符合作為權(quán)利的參加訴訟的要件，欲參加訴訟的人向法院提出申請，就應(yīng)當(dāng)參加到訴訟中來，而不是要經(jīng)過法院的裁量[5]（P105）。任意的訴訟參加是指申請參加訴訟的人的某種訴求或抗辯與正在進(jìn)行的訴訟擁有相同法律上的或者實(shí)際上的牽連關(guān)系，經(jīng)法院裁量許可，準(zhǔn)予參加到已經(jīng)開始的訴訟中來。我國無獨(dú)立請求權(quán)的第三人從法律規(guī)定來看完全可以做到美國法律規(guī)定的成為作為權(quán)利的訴訟參加人，而我國目前在民事審判實(shí)踐中對其權(quán)利的保障并沒有做到這一點(diǎn)，這也就是給予無獨(dú)立請求權(quán)第三人提起撤銷之訴權(quán)利的原因之一。這也印證了蘇力教授所言：“社會在任何時(shí)候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補(bǔ)充的制度”[7]（P55）?，F(xiàn)實(shí)生活中可能受到已決判決影響的案外人不僅僅包括有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人兩種情況，那些法律并沒有給予其參加原來之訴機(jī)會的案外人，他們的權(quán)利更需要得到保障。對于任何導(dǎo)致個人權(quán)益受到侵害的行為，受害者都應(yīng)擁有完整的訴權(quán)。

綜合上述域外其他國家相關(guān)立法規(guī)定，“案外人”一詞的含義為“非因自身過錯未參加原審訴訟程序但其合法權(quán)益卻因生效裁判而受損的案外第三方主體”[8]。故第五十六條中的第三人應(yīng)包括所有案外第三人更合適，而不僅僅是有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人，在考慮到這兩者之外，同時(shí)還必須要考慮到其他的案外人，尤其是法律并未給予其參加原來之訴權(quán)利的案外人，這部分人的權(quán)利同樣需要民事訴訟法的保護(hù)。

原告主體資格界定之后，接下來還必須對符合提起訴訟的人的主體資格進(jìn)行界定，法條中規(guī)定了程序條件——“因不能歸責(zé)于本人的原因未參加訴訟”和實(shí)體條件——“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益”。在上文中提到的那些除有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人之外的案外人，其訴訟主體資格也應(yīng)是與這兩者一樣的標(biāo)準(zhǔn)，即“不能歸責(zé)于本人原因”和“民事權(quán)益受到損害”。當(dāng)然這兩個條件需要在司法解釋中進(jìn)一步進(jìn)行界定?！安荒軞w責(zé)于本人的原因”就有很多情況需要區(qū)分，首先就是對于原因所應(yīng)達(dá)到的程度，并不是隨便的一個不歸于本人的原因都可以，如果是這樣的話，那么案外第三人撤銷之訴就會被濫用，從而影響原雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定與行使。在這一點(diǎn)上，我們認(rèn)為可以借鑒臺灣“民事訴訟法”第五百零七條第一款的規(guī)定。①臺灣《民事訴訟法》第507條第一款：有法律上利害關(guān)系之第三人，非因可歸責(zé)于已事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結(jié)果之攻擊或防御方法者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應(yīng)遵循其他法定程序請求救濟(jì)者，不在此限。我們可以看出：阻礙第三人參加訴訟的理由必須足以對其作出影響判決結(jié)果的攻擊或是防御造成阻礙，而不能僅僅泛泛而談，如果沒有一個標(biāo)準(zhǔn)，就會讓一些案外人惡意利用撤銷之訴阻止當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的行使權(quán)利，從某種意義上講，這是對已決判決效力的一種挑戰(zhàn)。再就是對“不能歸責(zé)于本人的原因”情況針對有獨(dú)立請求權(quán)第三人做一下界定（而對于無獨(dú)立請求權(quán)第三人不管是主動申請參加訴訟被拒絕還是法院通知參加而第三人拒絕的情況都很好界定，前者是不能歸責(zé)于自身的原因，后者則是能夠歸責(zé)于自身的原因。同樣對于其他情況的案外人更不用說了，法律本來就沒有給予他們這樣的權(quán)利，就談不上歸責(zé)于本人原因未參加訴訟了），比如有獨(dú)立請求權(quán)第三人在本訴進(jìn)行時(shí)并不知曉訴訟情況，或者是不知道訴訟結(jié)果對其已經(jīng)產(chǎn)生利害關(guān)系，對于這樣的情況應(yīng)該認(rèn)為是不能歸責(zé)于本人的原因；再一種情況，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人不知道原訴的存在，已經(jīng)另行起訴，其訴訟請求被駁回或主動撤回訴訟請求的情況也應(yīng)認(rèn)為是不能歸責(zé)于本人的原因。已經(jīng)提起參加之訴，在訴訟中撤回了訴訟請求，或者無故缺席裁判而法院做出了缺席裁判的情況，這兩種情況就應(yīng)認(rèn)定為可歸責(zé)于本人的原因。對于“民事權(quán)益受到損害”，在筆者看來應(yīng)該既包括實(shí)體權(quán)利也包括程序性權(quán)利，西方有一句法諺“Justice must not only be done， but must be seen to be done”是說正義不僅應(yīng)得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實(shí)現(xiàn)，這里所說的看得見的正義就是一種程序公正，是參與審理程序的參與人的一種程序權(quán)益，如若該權(quán)益得不到保障，也將會影響到案外人行使提起撤銷之訴的權(quán)利。

三、第三人撤銷之訴與案外人申請?jiān)賹彸绦虻年P(guān)系

第三人撤銷之訴與案外人申請?jiān)賹弮烧咧g是什么關(guān)系，必須厘清。從案外人角度來看，申請?jiān)賹徍吞崞鸪蜂N之訴是兩個權(quán)利救濟(jì)途徑，二者有很大區(qū)別：

首先，從提起條件上來說，申請?jiān)賹彵仨毞稀睹袷略V訟法》第200條所規(guī)定的13種情形之一，而且這13種情形主要針對原訴的證據(jù)、程序來做的規(guī)定，對于未參加原訴的案外人來講很難舉證，提起訴訟的成本、難度相對大一些。而對于第三人撤銷之訴，因不能歸責(zé)于本人的原因未參加訴訟的案外人，只需證明“發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益”即可，這對案外人來講就會容易很多。

其次，提起訴訟之后，法庭審理程序也大不相同。申請?jiān)賹?，法院?jīng)審理會把案外人區(qū)別為必要的共同訴訟人和不是必要共同訴訟人，對于按照一審程序進(jìn)行再審的必要共同訴訟人， 應(yīng)對追加為當(dāng)事人，對于未能通過調(diào)解達(dá)成協(xié)議的依照二審程序進(jìn)行再審的必要共同訴訟人，應(yīng)撤銷原判，發(fā)回重審，重審時(shí)應(yīng)追加案外人為當(dāng)事人。經(jīng)審理認(rèn)為不是必要共同訴訟人，只對原判決提出異議部分的合法性進(jìn)行審理，而且應(yīng)依照審理情況作出撤銷原判中有關(guān)部分或者駁回再審請求的判決。若提起第三人撤銷之訴，目前的法律將其分為有獨(dú)立請求權(quán)第三人與無獨(dú)立請求權(quán)第三人，兩者享有不同的權(quán)利。判決結(jié)果不會因?yàn)閮烧叩牟煌鲄^(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定為訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書，訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。

再次，提起撤銷之訴與再審之訴對原判決效力的沖擊力是不同的。撤銷之訴只是對判決效力的部分產(chǎn)生影響，再審之訴是對原審判決的全盤顛覆，對原判決效力沖擊較大，這也是我國在再審之訴提起條件上進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定的原因之一。

結(jié)合上述區(qū)別，我們認(rèn)為有必要對第三人撤銷之訴與案外人申請?jiān)賹弮烧咧g的關(guān)系予以進(jìn)一步厘清。既然《民事訴訟法》沒有進(jìn)一步說明，無論是源于調(diào)研不夠也好，還是源于立法技術(shù)上的其他原因也罷，為了統(tǒng)一規(guī)范司法實(shí)踐中的該類訴訟行為，最高人民法院的司法解釋應(yīng)當(dāng)對案外人在這兩者之間該如何選擇做出明確規(guī)定：是可以像民事侵權(quán)中的責(zé)任聚合一樣同時(shí)選擇，還是像民事侵權(quán)中的責(zé)任競合一樣只能選擇其一呢？兩者在選擇上有無優(yōu)先性的問題呢？我們認(rèn)為，這需要從撤銷之訴與再審之訴兩者對原判既判力的沖擊大小、案外人提起訴訟的難易程度以及案外人是否已經(jīng)有權(quán)利參加原來之訴這幾個方面分別進(jìn)行分析。對于已經(jīng)有權(quán)利參加原來之訴的案外人來講，應(yīng)該規(guī)定提起較難的案外人再審之訴，法律已經(jīng)給予他們相對無權(quán)利參加原來之訴的案外人更多的權(quán)利，為了公平，他們應(yīng)該要付出比無權(quán)參加原來之訴的案外人更多的精力來保障其權(quán)利，故應(yīng)提起案外人再審之訴。而對于無權(quán)利或未通知參加原來之訴的案外人來講，可以提起撤銷之訴，也可以提起再審之訴，兩者都是受害人享有的權(quán)利，受害人可以自由選擇其中的一種來救濟(jì)權(quán)利，但是一旦選擇之后便不得再更改，只能遵循其中一個來進(jìn)行，不能選擇了撤銷之訴程序之后再提起再審之訴。

四、第三人撤銷之訴制度的簡單構(gòu)想

（一）案外第三人撤銷之訴“兩造”的確定

一個訴的組成要素除了原告外，還必須有對應(yīng)的被告，才能組成訴訟之“兩造”。案外人撤銷之訴的提起主體就是該案外人，處于原告的訴訟地位。案外人提起撤銷之訴是針對原訴的已生效的判決侵害其權(quán)益，與此相對應(yīng)的被告就是侵害其民事權(quán)益的人（也包括公司或其他實(shí)體）。有鑒于此，本文對案外人撤銷之訴的被告理解如下：既然原訴的雙方當(dāng)事人通過訴訟或調(diào)解的方式惡意損害了案外第三人的利益，故我們認(rèn)為，案外人撤銷之訴的被告應(yīng)為原訴的雙方當(dāng)事人。

（二）案外第三人撤銷之訴必須建立獨(dú)立的審理程序

目前《民事訴訟法》第五十六條第三款將第三人撤銷之訴規(guī)定在“當(dāng)事人”一章，只是規(guī)定其有權(quán)向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院“提起訴訟”。在這里，該第三人應(yīng)當(dāng)依照什么程序提起訴訟，是按照一審普通程序由自己做原告“提起訴訟”呢，還是按照審判監(jiān)督程序“提起訴訟”？該款并不明確，因此，此時(shí)該第三人的訴訟地位究竟怎么界定也就成了疑問，以至于上文所述代理律師或者審判機(jī)關(guān)不知如何操作連如何書寫其稱謂都是問題。從該款中出現(xiàn)的“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書”這些字眼兒來看，似乎該第三人可以提起的訴訟又應(yīng)當(dāng)是申請?jiān)賹彽脑V訟。但是，根據(jù)民訴法第一百九十九條的規(guī)定，只有“當(dāng)事人”才是有權(quán)申請?jiān)賹彽闹黧w，第三人不在此例。因此，第三人撤銷之訴似乎在申請?jiān)賹忂@一訴訟程序中也無出口。民訴法第五十六條第三款與民訴法第一百九十九條的規(guī)定之間的矛盾如何破解，成為第三人撤銷之訴這一權(quán)利如何落到實(shí)處的關(guān)鍵。而且案件再經(jīng)過人民法院無論按照何種程序進(jìn)行審理，可能發(fā)生的三種情況是：1、變更原判決、裁定、調(diào)解書；2、撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；3、駁回訴訟請求。根據(jù)目前的兩審終審的審級模式來看，在司法實(shí)踐中難以正常運(yùn)行，第三人撤銷訴訟程序的運(yùn)行應(yīng)被置于兩審終審審級模式之下，必須依照兩審終審制的基本規(guī)則來進(jìn)行。在這個體系之下，如果作出生效判決的法院是二審法院，那么案外人就要通過二審法院行使案件的撤銷權(quán)，并以此法院作為撤銷案件的一審法院?！叭绱藢⒚媾R兩難境地：如允許對案外人撤銷訴訟之一審裁判直接上訴，則極有可能與現(xiàn)行的級別管轄規(guī)則沖突；如果為遵循級別管轄規(guī)則而禁止對案外人撤銷訴訟之一審裁判直接上訴，則又違背兩審終審之基本制度?！盵8]所以，在我國目前的審級模式下，案外第三人撤銷之訴的提起與審理很難運(yùn)作，甚至與現(xiàn)有模式矛盾。所以，我們建議，要想使案外第三人撤銷之訴真正發(fā)揮作用，立法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)必須在現(xiàn)有的審級模式下設(shè)置“案外人撤銷之訴程序”，將其規(guī)定為兩審終審制審級模式下的一個獨(dú)立的、特殊的程序。

（三）原審裁判文書、調(diào)解書的中止執(zhí)行問題

法院受理案外第三人撤銷之訴后，就要面對已生效裁判或調(diào)解書是否中止執(zhí)行的問題。我們傾向于認(rèn)為，這里不能完全照搬民事訴訟法就審判監(jiān)督程序所做的規(guī)定。從一定意義上來講，案外第三人提起撤銷之訴，并不一定就說明原審是錯案（針對原審當(dāng)事人雙方），所以既不能不中止、也不能直接中止原生效裁判的執(zhí)行，建議立法上給予法官一定的自由裁量權(quán)，允許法官根據(jù)案件的具體情況具體分析區(qū)別對待：對于其中情況緊急且不立即中止執(zhí)行將會對案外第三人重大利益造成不可彌補(bǔ)的重大損失的，可以中止原生效裁判的執(zhí)行，否則，可不中止原生效裁判的執(zhí)行，這樣既能保障原判決的穩(wěn)定性，又適度保護(hù)了案外第三人的合法權(quán)益。

一項(xiàng)制度的確立，必然會與其他相關(guān)法律制度產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，多種制度的平衡也就成了法律制定過程中必須考慮的問題，案外第三人撤銷之訴同樣如此，其確立與完善的過程必須要考慮到與其他相關(guān)制度的平衡。

[1] 陳瑞華.看得見的正義:第二版[M].北京:北京大學(xué)出版社,2013.

[2] （英）洛克.政府論:（下篇）[M].瞿菊農(nóng),葉啟芳,譯.北京:商務(wù)印書館,2010.

[3] 林劍鋒.民事判決既判力客觀范圍研究[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2006.

[4] R·M·昂格爾.現(xiàn)代社會中的法律[M].吳玉章,周漢華,譯.南京:譯林出版社,2001.

[5] 湯維建主編.美國民事訴訟法規(guī)則[M].北京:檢察出版社,2003.

[6] when a statute of the United States confers an unconditional right to intervene;or:when the applicant claims an interest relating to the property or transaction which is subject of the action and the applicant is so situated that the disposition of the action may as a practical matter impair or impede the applicant's ability to protect that interest, unless the applicant's interest is adequately represented by existing parties.

[7] 蘇力.制度是怎樣形成的[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007.

[8] 丁寶同.案外人撤銷訴訟程序之立法方案透析——品新《民事訴訟法》第56條第3款[J].時(shí)代法學(xué),2013年4月第11卷第2期.

責(zé)任編輯：侯德彤

On the Improvement of the System of the Suit of the Third Party Discharging the Judgment from the Perspective of Pre-decision of Civil Judgment

TAN Qing-de WANG Mei-yan TAN Xin-yu
( College of law, Qingdao University, Qingdao266071, China )

To Article 56, Section 3 of the New Civil Procedural Law is added the system of the third party discharging the judgment in order to protect the right of the third party. However, for lack of supporting systems, the simple legislation fails to consider court proceedings, the suspended execution of the original written judgment, the coordination of this regulation and the system of outsiders' application for retrial so that the regulation cannot achieve the desired effect. Meanwhile, considering the impact and effect of the third party's discharging the judgment on the concluded verdict, we must carefully establish the proceedings and applicable conditions of the system of the third party's application.

suit of the third party discharging the judgment; pre-decision of civil judgment; suitable plaintiff; court proceedings

D925.11

A

1005-7110（2015）01-0094-06

2014-09-29

譚慶德（1965-），男，漢族，博士，青島大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)；王美艷，青島大學(xué)法學(xué)院碩士生；譚新宇，青島大學(xué)法學(xué)院碩士生。