王卓然，張 可

(上海政法學(xué)院，上海200433)

最新修訂的《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》(簡(jiǎn)稱新《商標(biāo)法》)自2014年5月1日起正式施行。該法簡(jiǎn)化了注冊(cè)程序、加入聲音商標(biāo)等諸多亮點(diǎn)在此不過多贅述，筆者僅將視角落于新《商標(biāo)法》第五十七條，并以此為出發(fā)點(diǎn)論述關(guān)于商品及商標(biāo)相同或近似的判定問題。

一、對(duì)新《商標(biāo)法》第五十七條的概念解讀

新《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定:“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán):(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的;(二)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”。新《商標(biāo)法》相比舊法而言，進(jìn)行了明確的分類闡述，將原本的一項(xiàng)，即“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”拆分為兩項(xiàng)，更顯明確、科學(xué)。

新法關(guān)于此項(xiàng)規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)可以概述如下:一是明確了在相同種類的商品上使用與已注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，無須考慮相關(guān)公眾、隔離對(duì)比等概念，更無須考慮混淆可能性，可以直接認(rèn)定為商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為;二是新法第二項(xiàng)將“類似商品”、“相同商標(biāo)”、“近似商標(biāo)”進(jìn)行排列組合，規(guī)定了“在相同商品上使用近似商標(biāo)”、“在類似商品上使用相同商標(biāo)”以及“在類似商品上使用近似商標(biāo)”，更加明確了此項(xiàng)三類非直接性侵入注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)行為;三是引入了“混淆概念”，新法直接以法條的形式確定了“導(dǎo)致混淆的”這一條件(舊法沒有關(guān)于“混淆概念”的相關(guān)規(guī)定)，補(bǔ)充了立法的空白地帶，更顯嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)實(shí)際判定中解決關(guān)于“相似性”、“混淆或混淆可能性”等相關(guān)問題的認(rèn)定有明確的指導(dǎo)意義，同時(shí)也對(duì)商標(biāo)的相同或近似的侵權(quán)認(rèn)定有了更切合實(shí)際的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

新法第五十七條第一項(xiàng)關(guān)于在“相同商品上使用相同商標(biāo)”可直接認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定，簡(jiǎn)單明確。司法實(shí)踐中就商品、商標(biāo)相同和近似的審判實(shí)例大多是圍繞關(guān)于對(duì)類似商品的認(rèn)定或者是對(duì)相關(guān)商品類型的認(rèn)定問題，因此，需要結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行合理區(qū)分，綜合考慮各項(xiàng)因素，例如是否屬于銷售渠道的重疊、是否引起消費(fèi)者誤認(rèn)、是否造成公眾一般認(rèn)知、是否具有消費(fèi)習(xí)慣的重疊等相關(guān)聯(lián)的問題。

二、“商品相同或近似”的認(rèn)定

“商品相同”是指名稱、用途、功能或銷售渠道等方面相同的商品。實(shí)踐中，關(guān)于“商品相同”可以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，而關(guān)于“商品近似”則定義為兩者商標(biāo)在功能、生產(chǎn)部門、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者是相關(guān)公眾按照常理推定認(rèn)為兩者之間具有某種特定的聯(lián)系，是容易造成混淆的商品。司法實(shí)踐中，關(guān)于“商品近似”的認(rèn)定多是以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)作為綜合判斷的基準(zhǔn)條件。

需要特別值得注意的是，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》中將商品劃分為34個(gè)大類，但僅以此作為認(rèn)定商品相同的工具，尚不具備個(gè)案參考標(biāo)準(zhǔn)，無法適應(yīng)層出不窮的商品和各式各樣的案情。雖然現(xiàn)行的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是我國根據(jù)實(shí)際現(xiàn)狀量身打造的，但也不能窮盡所有的類似商品項(xiàng)目，不能直接作為判定商品相同的依據(jù)，其地位僅限參考而不具有法律約束力。

個(gè)案中對(duì)商品的相同或近似的判定均需考慮多種因素，根據(jù)實(shí)踐情況綜合考慮，沒有也不可能出現(xiàn)統(tǒng)一固定的標(biāo)準(zhǔn)，否則機(jī)械適用，將會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)過度保護(hù)的現(xiàn)象，即由于商品大類的相同或近似，將原本不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的商標(biāo)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，這對(duì)于企業(yè)發(fā)展、社會(huì)經(jīng)濟(jì)乃至公眾利益的維護(hù)等均為不利。

三、“商標(biāo)相同或近似”的判定

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》就“商標(biāo)相同”定義為“被控商標(biāo)與原告注冊(cè)商標(biāo)相比，二者視覺上基本無異”。對(duì)“商標(biāo)近似”的定義則是指被控商標(biāo)與原告注冊(cè)商標(biāo)相比，其文字字形、讀音或圖形構(gòu)圖及顏色，或其他各要素組合而成的整體結(jié)構(gòu)、立體形狀、顏色組合近似，使公眾容易對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或認(rèn)為該商品與原告的注冊(cè)商標(biāo)商品之間具有特定聯(lián)系。

《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)判定“商標(biāo)相同或近似”進(jìn)行了細(xì)化，從“文字”、“圖形”和“組合”三個(gè)方面入手，細(xì)化至“排列順序”、“文字構(gòu)成”、“語種大小”等多處細(xì)節(jié)。此外，隨著社會(huì)發(fā)展，注冊(cè)商標(biāo)也隨之增多，相關(guān)近似的商標(biāo)構(gòu)成也越來越多，因此，對(duì)“商標(biāo)相同或近似”的判定必須以其提供“商品”的類別為基準(zhǔn)，即“商品的相同或相似”作為認(rèn)定的基礎(chǔ)，與“商標(biāo)相同或近似”的認(rèn)定是相輔相成的，需要結(jié)合各類因素進(jìn)行綜合考量。

四、參考相關(guān)發(fā)達(dá)國家關(guān)于“商品及商標(biāo)相同或相似”的判定(以美國為例)

我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法起步過晚，美國等發(fā)達(dá)國家在商標(biāo)法上的制定標(biāo)準(zhǔn)上十分嚴(yán)謹(jǐn)，更為準(zhǔn)確，有效借鑒其相關(guān)司法實(shí)踐領(lǐng)域的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國具有極強(qiáng)的借鑒指導(dǎo)意義。

(一)美國關(guān)于持有人責(zé)任劃分的規(guī)定

目前，美國在易引起商標(biāo)混淆的司法實(shí)踐中嚴(yán)格責(zé)任劃分，將涉案商標(biāo)持有人在責(zé)任方面進(jìn)行了明確區(qū)別，分為“后來者原則”和“原告舉證責(zé)任”?！昂髞碚咴瓌t”是指新使用者要尊重原使用者的權(quán)利，采納某一商標(biāo)前，“未做搜尋”這一借口不能使新使用者免除責(zé)任，而是以法律的形式肯定并尊重了權(quán)利人商標(biāo)權(quán)的公示效力，確定了“后來者”負(fù)有主動(dòng)搜尋的義務(wù)，從而在很大程度上有效防止了商標(biāo)注冊(cè)易混淆問題的發(fā)生概率。而“原告舉證責(zé)任”是指原告在指控被告存在商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，負(fù)有證明消費(fèi)者有可能在商品的來源或出處方面存在有被混淆、誤導(dǎo)或欺騙的舉證責(zé)任。對(duì)原告該項(xiàng)舉證責(zé)任的規(guī)定，立法本意是為了避免審判資源的浪費(fèi)和濫訴的發(fā)生，讓原被告雙方都能清晰認(rèn)識(shí)自己在商標(biāo)適用及發(fā)生侵權(quán)行為之時(shí)的責(zé)任，更有指導(dǎo)性和可操作性，具有定紛止?fàn)幍囊饬x。

(二)美國司法實(shí)踐中關(guān)于“混淆可能性”問題的認(rèn)定

“混淆可能性”作為“商品或商標(biāo)相同或相似”問題的判定具有基礎(chǔ)性的意義。目前，美國司法實(shí)踐中，以是否存在“混淆可能性”作為判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，以“相關(guān)因素”為基準(zhǔn)，大致可以將其總結(jié)為以下五點(diǎn):原告商標(biāo)的強(qiáng)度、被告采納該商標(biāo)的用意、貿(mào)易與廣告渠道的接近性、消費(fèi)者的謹(jǐn)慎程度以及目標(biāo)市場(chǎng)的重疊范圍。這五項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是非窮盡性的，且其中任何一項(xiàng)都不是決定性的，單純僅僅依照其中的一兩個(gè)因素而做出的判定，在司法實(shí)踐中往往不足以支持對(duì)“混淆可能性”問題的判定，而是要以要素非窮盡性列舉的方式進(jìn)行判斷。

得益于英美法系法治背景下所賦予的法官自由裁量權(quán)，美國在其司法實(shí)踐中并沒有機(jī)械性地窮盡所有關(guān)于“混淆性問題”的種類認(rèn)定(事實(shí)上，這樣的窮盡涵蓋的方式也是不可能的)，而是以上述五項(xiàng)認(rèn)定因素為基礎(chǔ)進(jìn)行綜合性考量，以保證合理性和科學(xué)性，并有利于適應(yīng)層出不窮的商標(biāo)混淆判定，健全混淆可能性關(guān)于各相關(guān)因素考量的技術(shù)性操作，從而更好地解決易混淆商標(biāo)在認(rèn)定方面的尷尬局面。

五、我國目前審判實(shí)踐中關(guān)于“商品及商標(biāo)相同或相似”的判定(非窮盡列舉)

(一)商品相同或相似“相關(guān)性”的考量

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定:“人民法院審查判斷相關(guān)商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性;服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性;商品和服務(wù)之間是否具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間是否存在特定聯(lián)系?！鄙唐肥欠窬哂小跋嚓P(guān)性”，成為關(guān)系兩者相互之間是否構(gòu)成近似的基礎(chǔ)。另外，即使被列為統(tǒng)一類似群的兩類不同商品，如果雙方在其他方面存在著一定的不同，那么也會(huì)導(dǎo)致兩者間不足以構(gòu)成相似，這在我國司法審判中有諸多實(shí)例。

例如在優(yōu)莎納有限公司申請(qǐng)注冊(cè)“USANA”商標(biāo)一案中，商標(biāo)局事先裁定，因尹紹飛申請(qǐng)注冊(cè)的“優(yōu)施納USANA”商標(biāo)認(rèn)定使用在第5類第0501－0503、0505－0506類似群組的維生素制劑、草藥茶、嬰兒食品等商品與優(yōu)莎納公司認(rèn)定使用在第5類0501、0502類似群組的維生素制劑、醫(yī)用營養(yǎng)食物、人用藥等商品屬于同一類似群體，因此裁定優(yōu)莎納申請(qǐng)的商標(biāo)應(yīng)予以駁回。后經(jīng)法院審理后認(rèn)為，原告引證商標(biāo)使用的“草藥茶”、“嬰兒食品”商品與申請(qǐng)商標(biāo)使用的“人用藥”商品、“醫(yī)用營養(yǎng)食物”雖然在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中被列為同一類似群，然而，雙方在功能、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面均有顯著差別，不屬于類似商品，不具有“相關(guān)性”。最后一審法院判決優(yōu)莎納有限公司勝訴。［1］

由此可知，目前在我國司法實(shí)踐中，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》及《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》并不能完全作為認(rèn)定“類似商品”的準(zhǔn)則?！吧唐返南嗤蝾愃啤辈⒉荒軉渭円揽糠l或者相關(guān)資料的字面性解釋進(jìn)行辨別，最終需要綜合考量該商品的來源、用途、渠道等是否具有“相關(guān)性”，及其在不同層次對(duì)消費(fèi)者所產(chǎn)生的影響。

(二)商標(biāo)相同或相似“顯著性”的考量

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條第三項(xiàng)中規(guī)定:“判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。注冊(cè)商標(biāo)的顯著性，是指注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的顯著性，注冊(cè)商標(biāo)的知名度是指注冊(cè)商標(biāo)在市場(chǎng)上的聲譽(yù)以及相關(guān)公眾的知曉程度?！?/p>

例如在濟(jì)南“紅河”商標(biāo)一案中，原告濟(jì)南紅河經(jīng)營部擁有“紅河”商標(biāo)，核準(zhǔn)使用第32類的啤酒、飲料制劑，而被告云南紅河公司則生產(chǎn)、銷售了“紅河紅”牌啤酒。原被告商品完全相同，同時(shí)“紅河紅”和“紅河”構(gòu)成相似商標(biāo)。原告于是起訴被告侵犯其“紅河”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。一審、二審法院審理后均認(rèn)為“紅河”及“紅河紅”商標(biāo)屬于近似商標(biāo)，被告“紅河紅”商標(biāo)未經(jīng)注冊(cè)，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。被告不服，最終最高人民法院做出判決認(rèn)為:“紅河紅”商標(biāo)雖然尚未注冊(cè)，但其經(jīng)過較大規(guī)模的具有持續(xù)性的使用后，在一定范圍內(nèi)已經(jīng)形成了廣泛的知名度，具有了區(qū)別于其他商品的“顯著性”特征，也與“紅河”注冊(cè)商標(biāo)形成整體性的差別，于是最終判定被告“紅河紅”商標(biāo)可以在其原范圍內(nèi)繼續(xù)適用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。［2］

由此案例可知，“顯著性”已經(jīng)成為我國司法實(shí)踐中認(rèn)定“商標(biāo)是否相同或相似”的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)商標(biāo)的“知名度”成了非常重要的判定依據(jù)，也是該商標(biāo)與其他商標(biāo)存在整體性差異的基礎(chǔ)。縱使該商標(biāo)在商品上間接地認(rèn)定了未注冊(cè)，但與已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)相比，只要該商標(biāo)具有“顯著性”較強(qiáng)的特征，同時(shí)具有一定的知名度，目前我國司法實(shí)踐中便認(rèn)定兩者之間存在整體性的顯著差別，而該未注冊(cè)但是已經(jīng)實(shí)際使用了的商標(biāo)可以在其原有范圍內(nèi)繼續(xù)正當(dāng)使用。

［1］宋建寶.評(píng)紅河紅案中商標(biāo)近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)［J］.中華商標(biāo)，2010(11).

［2］劉貴增.商品類似及商標(biāo)相同近似判斷之分析和應(yīng)用［J］.中華商標(biāo)，2011(12).