梁　懿

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西　太原　030006)

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商標(biāo)使用者利益的協(xié)調(diào)及保護

梁懿

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西太原030006)

[摘要]商標(biāo)使用許可制度是絕大多數(shù)國家有關(guān)商標(biāo)立法中的重要制度，其在我國經(jīng)濟發(fā)展中也發(fā)揮著重要作用。但在理論研究中，并未給予充分的重視。文章通過“王老吉”商標(biāo)案探討了商標(biāo)使用許可制度中，使用許可費的合理標(biāo)準、商標(biāo)使用許可期間商標(biāo)增值部分的利益分配問題；并提出了鼓勵許可雙方通過合同協(xié)商約定商標(biāo)增值部分利益分配辦法，創(chuàng)設(shè)商標(biāo)使用許可期限內(nèi)商標(biāo)增值部分的法律處理制度，增加商標(biāo)使用許可期滿后的優(yōu)先權(quán)制度等保護商標(biāo)使用者利益的建議，以更好地協(xié)調(diào)商標(biāo)所有者和使用者的利益關(guān)系并保護其合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo)使用許可制度；商標(biāo)使用者利益；商標(biāo)價值

黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，要加強重點領(lǐng)域的立法，完善激勵創(chuàng)新的產(chǎn)權(quán)制度、知識產(chǎn)權(quán)保護制度和促進科技成果轉(zhuǎn)化的體制機制，為知識產(chǎn)權(quán)法律制度的完善指明了努力的方向。近年來，我國對知識產(chǎn)權(quán)理論尤其是商標(biāo)法律制度的研究也不斷深入?！巴趵霞迸c“加多寶”的商標(biāo)之爭是我國近年來商標(biāo)法領(lǐng)域一個非常熱門的案件?，F(xiàn)在該事件雖已漸漸淡出人們的視線，但因其涉及范圍廣泛，也引發(fā)了學(xué)人的關(guān)注和思考。因此，盡快完善商標(biāo)許可制度，協(xié)調(diào)商標(biāo)所有人和商標(biāo)使用者之間的利益沖突，有效保護商標(biāo)使用者的利益，成為完善商標(biāo)法律制度的重要內(nèi)容。

一、商標(biāo)使用許可制度的法律規(guī)定

“注冊商標(biāo)的使用許可，是指商標(biāo)注冊人通過簽訂使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可他人使用注冊商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)的一項重要內(nèi)容。”[1]在商標(biāo)使用許可法律關(guān)系中，許可人是商標(biāo)的所有權(quán)人，其擁有對注冊商標(biāo)的使用、處分、收益等權(quán)利；被許可人從許可人處獲得商標(biāo)的使用權(quán)，被稱為使用者。我國自進入21世紀以來，知識經(jīng)濟不斷發(fā)展，企業(yè)也更加重視對自由商標(biāo)的保護和使用。大部分商標(biāo)權(quán)人會借助于商標(biāo)使用許可制度，將商標(biāo)許可給他人使用，借此擴大自己產(chǎn)品的市場占有率；而另一方則獲得了知名商標(biāo)的使用權(quán)，并可以借此推銷自己的產(chǎn)品，實現(xiàn)盈利。大部分學(xué)者認為，商標(biāo)使用許可分為三種類型：普通許可、獨占許可、排他許可。而不論哪一種許可方式，使用者都要支付一定的使用費并且只能在一定范圍內(nèi)使用該商標(biāo)，不能濫用自己的權(quán)利，否則就會引起我國商標(biāo)管理上的混亂并且危害權(quán)利人的利益。“商標(biāo)使用許可行為是商標(biāo)權(quán)利人和被許可使用人之間為了達到各方的經(jīng)濟目的，依據(jù)法律設(shè)立各方的權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)準民事法律行為，更準確的說是合同行為?！盵2]合同雙方可以在合同中協(xié)商約定使用費的多少，并且未經(jīng)權(quán)利人同意，被許可人不得許可他人使用其注冊商標(biāo)。合同到期后，許可方收回商標(biāo)。因此，健全和完善商標(biāo)使用許可的利益分配問題成為保護商標(biāo)使用者利益的關(guān)鍵。

二、商標(biāo)使用許可制度中的利益分配

(一)商標(biāo)所有者對許可費設(shè)定的合理標(biāo)準

商標(biāo)使用費的問題一直是簽訂許可合同時的關(guān)鍵，實踐中，有些商標(biāo)的價值會不斷的上升。例如，“王老吉”商標(biāo)案中，隨著“王老吉”品牌的不斷升值，廣藥集團認為雙方約定的使用費太少，完全不符合商標(biāo)的實際價值而與加多寶集團發(fā)生了糾紛。那么，這一標(biāo)準該如何確定才能兼顧各方利益呢？這就需要對商標(biāo)的價值進行評估后，再根據(jù)該商標(biāo)可能帶來的收益來確定一個合理的支付金額。

1.商標(biāo)價值的評估。由于商標(biāo)是一種無形資產(chǎn)，很長一段時間內(nèi)，國內(nèi)外都無法形成一種統(tǒng)一的評估方法，專家學(xué)者也沒有統(tǒng)一的定論。就目前為止，主要有三種評估方法：一種是市場比較法，這是比較流行的方法；還有一種是重置成本法，這種辦法實行起來有一定難度；最后是收益現(xiàn)值法。但是，在這些理論研究的基礎(chǔ)上，還需要一個明確的細則來對商標(biāo)的具體評估進行指引。

在我國的司法實踐中，由于長期缺乏一個標(biāo)準的商標(biāo)價值評估方法，使得許多商標(biāo)糾紛在遇到這一問題時顯得寸步難行，直到2011年，中國資產(chǎn)評估協(xié)會出臺了一部關(guān)于指導(dǎo)企業(yè)進行商標(biāo)資產(chǎn)評估的意見即《商標(biāo)資產(chǎn)評估指導(dǎo)意見》。該意見第23條規(guī)定：注冊資產(chǎn)評估師執(zhí)行商標(biāo)資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)評估對象、價值類型、資料收集情況等相關(guān)條件，分析收益法、市場法和成本法三種資產(chǎn)評估基本方法的適用性，恰當(dāng)選擇一種或多種評估方法*中評協(xié)[2011]228號，《商標(biāo)資產(chǎn)評估指導(dǎo)意見》，2011年12月30日發(fā)布。。評估商標(biāo)價值，也需要對商標(biāo)的權(quán)利限制、權(quán)利瑕疵、權(quán)利質(zhì)押擔(dān)保、權(quán)屬糾紛、法律狀態(tài)、與相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的沖突等情況進行關(guān)注，以使評估結(jié)果更具準確性。

2．商標(biāo)使用許可費率的標(biāo)準。有關(guān)商標(biāo)使用許可費率的問題國內(nèi)著作鮮有論述，而美國的權(quán)威知識產(chǎn)權(quán)評估專家羅素·帕爾(Russell L.Parr)和戈登·史密斯(Gordon V.Smith)在其共同撰寫的《知識產(chǎn)權(quán)價值評估、開發(fā)與侵權(quán)賠償》一書曾提道：“為獲得與許可費用水平相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的營業(yè)收入的規(guī)模，則可以通過許可獲得者所支付金額所體現(xiàn)的許可費用收入，除以與知識產(chǎn)權(quán)許可相關(guān)的平均費用率得出。一些研究表明，許多行業(yè)所普遍應(yīng)用的這一平均費用率為5%。”[3]可以看出，國際通用的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可使用費率的標(biāo)準為相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)營業(yè)收入的5%，而對于商標(biāo)使用許可合同來說，商標(biāo)使用許可費率的標(biāo)準是該商標(biāo)可能帶來的營業(yè)收入的5%。但實踐中，由于企業(yè)在獲取商標(biāo)使用權(quán)后可能帶來的營業(yè)收入并不確定，所以雙方在簽訂許可合同時約定固定的使用費并不現(xiàn)實。筆者認為，雙方可以在合同中約定根據(jù)被許可方在獲得商標(biāo)使用權(quán)后的年銷售額或利潤約定一個比例，另外還可以在此比例基礎(chǔ)上確定一個最高和最低的商標(biāo)使用許可費，來平衡合同雙方的利益。

(二)商標(biāo)使用許可期間商標(biāo)增值部分的利益分配問題

對于在許可合同期間商標(biāo)增值部分如何處理，我國當(dāng)前的法律法規(guī)還沒有相關(guān)規(guī)定，在以往的商標(biāo)使用許可案件中，由于并未涉及太多類似“王老吉”的情形，我國理論界也沒有做深入的理論探討和研究。其實，對于這一問題，要做出非常公正的處理也很困難。一方面，“加多寶”雖然對商標(biāo)的增值作出了巨大貢獻，但由于雙方之間屬于平等的民事主體關(guān)系，雙方簽訂合同完全是在平等自愿公平協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂的，合同當(dāng)然有效，那么雙方也應(yīng)該獨立承擔(dān)合同所造成的風(fēng)險；另一方面，商標(biāo)價值的評估也很困難。在這種背景下，筆者認為應(yīng)從兩方面著手：首先，雙方應(yīng)訂立詳細合理的許可合同，例如，雙方可以在合同中詳細約定雙方權(quán)利義務(wù)的同時，約定關(guān)于使用期滿后商標(biāo)增值部分利益分配的條款。其次，要解決這一問題，也需要相關(guān)部門制定更為完善的法律制度，指導(dǎo)企業(yè)之間的民商事活動。

三、完善我國商標(biāo)使用者利益保護制度的建議

隨著我國知識經(jīng)濟的快速發(fā)展，商標(biāo)使用許可糾紛也越來越多，而我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》及相關(guān)法律法規(guī)對于商標(biāo)使用者利益的保護力度相對較小，筆者建議可通過以下四個方面來更加完善地保護商標(biāo)使用者的利益。

(一)鼓勵許可雙方通過合同協(xié)商約定商標(biāo)增值部分利益分配辦法

“在商標(biāo)使用許可中，一般許可商標(biāo)在許可之初即具有較好的信譽，較大的知名度，這種商標(biāo)的價值在使用許可期間很難因為被許可人的努力得到提升?！盵4]然而，“王老吉”案則比較特殊，許可前商標(biāo)的價值、商譽、影響力都比較小。那么，企業(yè)之間簽訂商標(biāo)使用許可合同時，一定要有預(yù)見性，最主要的是要預(yù)想到商標(biāo)使用期限屆滿后如何平衡雙方因商標(biāo)增值而產(chǎn)生的利益。筆者贊同一些學(xué)者的觀點即在合同中，雙方可以評估合同簽訂初和合同屆滿時商標(biāo)的價值，綜合考慮雙方對品牌的投入力度以及使用許可費，在出現(xiàn)商標(biāo)增值的情形后，給予被許可人合理的一定比例的補償。

實踐中，如果合同雙方并未在合同中詳細約定如何處理商標(biāo)增值后的利益分配辦法時，可以參考民法上的相關(guān)制度來解決。例如，根據(jù)合同法上的附隨合同義務(wù)理論，在法律沒有明文規(guī)定，當(dāng)事人之間也無明確約定的情況下，為了維護合同一方當(dāng)事人的利益，當(dāng)事人依照誠實信用原則應(yīng)該承擔(dān)一定的附隨義務(wù)。因此，即便是許可合同到期，廣藥集團也應(yīng)該給與加多寶集團一定時間的準備，而不能僅僅依照合同約定的期限到期后立刻收回。因為商標(biāo)使用者尚有一些積壓的產(chǎn)品需要銷售，比如在“王老吉”商標(biāo)糾紛案中，廣藥集團在合同到期后立刻收回了“王老吉”商標(biāo)，但此時“加多寶”方尚有大量的產(chǎn)品還未銷售，因此引發(fā)了雙方的商標(biāo)大戰(zhàn)。另外，考慮到商標(biāo)使用者還需要一定的時間更改品牌，商標(biāo)許可方更應(yīng)該給予使用者一定的時間準備，這雖然不是基于合同當(dāng)事人在簽訂合同時所約定的義務(wù)，但卻是雙方必須履行的義務(wù)。

(二)創(chuàng)設(shè)商標(biāo)使用許可期限內(nèi)商標(biāo)增值部分的法律處理制度

在合同雙方?jīng)]有約定許可期間商標(biāo)增值或減值的處理辦法時，可以考慮創(chuàng)設(shè)一套關(guān)于商標(biāo)使用許可期內(nèi)增值或減值的法律制度。目前，我國《商標(biāo)法》關(guān)于此問題未作任何規(guī)定，其中較多的原因在于我國商標(biāo)法制定時社會上并未出現(xiàn)太多類似“王老吉”案的問題，然而隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，實踐中難免會出現(xiàn)大量這樣的問題。為完善我國《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)使用許可制度，保護商標(biāo)使用者的利益，有必要完善使用許可期內(nèi)有關(guān)商標(biāo)價值增值的法律制度，創(chuàng)設(shè)一整套法律法規(guī)來指導(dǎo)企業(yè)之間處理商標(biāo)糾紛，必須通過法律給予許可雙方相關(guān)的指引和規(guī)制。首先，鼓勵合同雙方在簽訂使用許可合同時約定關(guān)于許可期內(nèi)商標(biāo)增值或減值的處理辦法；其次，由于商標(biāo)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容本質(zhì)上仍屬于民法領(lǐng)域，因此，在雙方?jīng)]有合同約定的情況下，商標(biāo)增值時可以參考物權(quán)法的“添附規(guī)則”，建立對被許可方的補償制度；商標(biāo)減值時則可以考慮創(chuàng)設(shè)對于許可方的損害賠償制度[5]。

(三)增加商標(biāo)使用許可期滿后的優(yōu)先權(quán)制度

商標(biāo)使用許可合同到期后，如果許可人無意收回該商標(biāo)許可，而是想繼續(xù)許可給他人使用的話，并且除了原被許可人想繼續(xù)許可使用該商標(biāo)外，還有第三方也希望通過許可得到該商標(biāo)的使用權(quán)。這成了關(guān)鍵問題之一。在民法的房屋租賃關(guān)系中，當(dāng)租賃期限屆滿，房屋所有人無論是出租還是轉(zhuǎn)讓該房屋，原承租人都享有優(yōu)先權(quán)，即在同等條件下享有優(yōu)先受讓或承租該房屋的權(quán)利。筆者認為，這樣的優(yōu)先權(quán)制度也同樣可以適用到商標(biāo)法中。在商標(biāo)使用許可合同期限屆滿后，基于原被許可人對許可商標(biāo)的信賴利益，以及其對商標(biāo)的增值做出的巨大的貢獻，可以考慮參照民法創(chuàng)設(shè)商標(biāo)使用許可的優(yōu)先權(quán)制度。如果許可方并不想收回商標(biāo)而是想繼續(xù)將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)租給他人使用，那么在同等條件下原被許可人享有優(yōu)先受讓商標(biāo)的權(quán)利。

(四)提高企業(yè)保護商標(biāo)意識與對獨創(chuàng)商標(biāo)的培養(yǎng)

商標(biāo)與其他的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利一樣，是企業(yè)的無形資產(chǎn)，是企業(yè)社會信譽的載體，在企業(yè)的整個生產(chǎn)經(jīng)營過程中發(fā)揮著非常重要的作用。第一，商標(biāo)具有識別功能。任何一個商標(biāo)都要與某種特定的商品或服務(wù)聯(lián)系起來，而消費者在面對眾多的產(chǎn)品和服務(wù)時，一般會按照他人的建議或自己的印象來進行選擇，但消費者最主要的選擇依據(jù)是商標(biāo)。第二，商標(biāo)有利于企業(yè)品牌的宣傳，擴大競爭優(yōu)勢。任何企業(yè)要想獲得發(fā)展都必須通過廣告進行宣傳，而商標(biāo)也是一種廣告手段，相比較廣告而言，商標(biāo)更具有靈活性，大部分消費者都是通過商標(biāo)來了解商品和服務(wù)的。第三，商標(biāo)有利于促進公平競爭，保護消費者權(quán)益。商標(biāo)與其所表示的商品和服務(wù)的質(zhì)量、信譽等方面聯(lián)系密切，我國建立的一系列的商標(biāo)制度都是為了鼓勵企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)，同時也對企業(yè)進行監(jiān)督，保護消費者權(quán)益[6]。因此，在我國當(dāng)前的經(jīng)濟環(huán)境下，企業(yè)必須要加強對注冊商標(biāo)的保護，尤其是在近年來商標(biāo)糾紛日益增多的情況下，為防止商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)糾紛，企業(yè)更要注意商標(biāo)的注冊保護以及獨創(chuàng)商標(biāo)的培養(yǎng)，熟悉商標(biāo)保護規(guī)則，加強商標(biāo)注冊工作，充分利用商標(biāo)的專用權(quán)參與國際競爭，建立科學(xué)的商標(biāo)發(fā)展戰(zhàn)略，提高企業(yè)的競爭力，促進企業(yè)發(fā)展。

總之，“王老吉”商標(biāo)爭議，對現(xiàn)有商標(biāo)法關(guān)于使用者保護的制度提出了挑戰(zhàn)。完善商標(biāo)使用者保護制度的關(guān)鍵是平衡商標(biāo)所有者和使用者的利益關(guān)系。許可雙方可在合同中約定商標(biāo)增值部分的利益分配辦法。但在知識經(jīng)濟時代，獨創(chuàng)商標(biāo)才是企業(yè)的核心競爭能力，是企業(yè)立足市場的重要資本。企業(yè)應(yīng)該提高商標(biāo)意識，合理有效地設(shè)計、運用自己的商標(biāo)戰(zhàn)略，以期更好地保護自己的合法權(quán)益。

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*國家社會科學(xué)項目(14XZZ003)和教育部人文社會科學(xué)青年項目(12YJC850033)；長安大學(xué)教育教學(xué)改革研究項目“建構(gòu)主義理論視闕下高?！耪摗n實踐教學(xué)運作模式”(1536)以及“‘概論課’實踐教學(xué)體系研究與建設(shè)”(1334)之階段性成果。

*山西省高校哲學(xué)社會科學(xué)項目思想政治教育專項課題(2012SZ009)之階段性成果。

Coordination and Protection of the Interests of Trademark Users

LIANG Yi

(LawSchoolofShanxiUniversity,Taiyuan030006,China)

[Abstract]The system of trademark license is a most important system related to trademark legislation in most countries, and in the economic system of our country it also plays an important role. But in theory, due attention to this system is not given. In this thesis, based on the analysis of disputes over the trademark WANG Laoji, discussions are made focusing on the reasonable standard for licensing fees, some suggestions are put forward on revising the Trademark Law. There is an agreement achieved concerning the value of trademark during the trademark licensing in the contract,and the making of law system about value-added part of the in-use period of trademark. Besides, it is suggested that the priority should be granted to the trademark license system to coordinate the relationship between the trademark owner and user in their interests.

[Key words]system of trademark license;the interests of trademark users;value of a trademark

[中圖分類號]D913.4

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]1008-6285(2015)12-0071-03

[DOI]10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2015.12.019

[作者簡介]梁懿(1983-)，女，山西盂縣人，山西大學(xué)講師。研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

[收稿日期]2015-03-31 2015-07-16