丁學(xué)文

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

虛假訴訟行為一直是困擾我國(guó)司法系統(tǒng)的一大難題。隨著法治觀念的日益深入和立案登記制度的確立，訴訟方式逐漸成為人們解決矛盾的首選，畢竟人民法院裁判文書(shū)的背后象征著國(guó)家的公正，象征著司法公信力。但一些不法分子卻利用這一司法公信力進(jìn)行虛假訴訟，企圖得到法院的裁判文書(shū)，從而進(jìn)一步達(dá)到某種不法目的。殊不知此種行為輕則違法，重則構(gòu)成犯罪。就刑事法律規(guī)制而言，目前我國(guó)司法實(shí)務(wù)界對(duì)虛假訴訟行為的實(shí)踐操作不統(tǒng)一，有的法院以詐騙罪定罪處罰，［1］有的則以偽造證據(jù)類犯罪處理。［2］以至于有學(xué)者建議增設(shè)“訴訟詐騙罪”，將虛假訴訟行為納入妨害司法罪一節(jié)，從而統(tǒng)一司法實(shí)踐。［3］2014年10月27日，《刑法修正案（九）（草案）》一審稿提請(qǐng)十二屆全國(guó)人大常委會(huì)十一次會(huì)議初次審議。2015年6月24日，《刑法修正案（九）（草案）》二審稿提請(qǐng)十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議再次審議。兩次審議稿均將一般的虛假訴訟行為與詐騙行為區(qū)分，單獨(dú)設(shè)置“虛假訴訟罪”。同時(shí)規(guī)定有虛假訴訟行為并侵占他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的，構(gòu)成詐騙罪，司法工作人員利用職權(quán)，與他人共同實(shí)施前述兩種行為的，從重處罰。針對(duì)當(dāng)下妨害司法活動(dòng)泛濫的局面，此舉及時(shí)調(diào)整了妨害司法罪的罪名體系。但是虛假訴訟行為入刑尚存許多刑法理論問(wèn)題亟待解決。

一、虛假訴訟行為剖析

虛假訴訟行為，是指“訴訟參加人惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系或事實(shí)，經(jīng)符合程序的訴訟形式，使法院作出錯(cuò)誤裁判，從而侵害他人合法權(quán)益的違法行為。”［4］虛假訴訟行為長(zhǎng)期以來(lái)困擾著我國(guó)司法系統(tǒng)，浪費(fèi)寶貴的司法資源，嚴(yán)重破壞司法秩序，其社會(huì)危害性不容小覷。虛假訴訟行為具有以下幾個(gè)法律特點(diǎn)：

（一）主觀目的多樣性

虛假訴訟的背后必然存在某種非法目的。從實(shí)踐情況看，這些目的主要包括逃避債務(wù)、逃避物權(quán)擔(dān)保、偽造債權(quán)騙取他人財(cái)產(chǎn)、非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、離婚訴訟中制造夫妻感情破裂的假象、離婚訴訟中不合理的財(cái)產(chǎn)分割、非法確認(rèn)財(cái)物所有權(quán)、規(guī)避不利己的法律適用、規(guī)避法律制裁、虛假申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行他人財(cái)產(chǎn)等。［5］甚至有學(xué)者建議將虛假訴訟罪分為財(cái)產(chǎn)性虛假訴訟罪與非財(cái)產(chǎn)性虛假訴訟罪。［6］由此可見(jiàn)，虛假訴訟行為的背后隱藏著各種非法目的，一旦官司勝訴，行為人可能獲得某種非法利益，這些非法利益大多數(shù)是財(cái)產(chǎn)性利益，但不排除某些非財(cái)產(chǎn)性利益，如離婚、規(guī)避法律等。

（二）訴訟手段的隱蔽性

虛假訴訟的成本很高，不僅包括訴訟本身所需成本，還包括違法犯罪成本。所以行為人一旦提起虛假訴訟，必然想方設(shè)法偽裝案由、證據(jù)、當(dāng)事人等案件事實(shí)。行為人以捏造的事實(shí)提起訴訟，其往往會(huì)采取各種隱蔽措施，使得對(duì)方當(dāng)事人難以反駁，或者難以提出反證，從而達(dá)到勝訴目的。從實(shí)踐情況看，這些隱蔽措施包括虛列證人、偽造物證書(shū)證等證據(jù)、將原有客觀事實(shí)改編成其他利己事實(shí)、偽造其他案件以外的事實(shí)從而虛假印證本案事實(shí)等。當(dāng)行為人捏造了案件事實(shí)而對(duì)方當(dāng)事人雖質(zhì)疑但又無(wú)法提供有效反駁證據(jù)時(shí)，人民法院往往會(huì)作出有利于行為人的判決。另一方面，訴訟證據(jù)具有客觀性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性這三大特點(diǎn)，行為人若想獲得勝訴，必然使得偽造的證據(jù)表面上符合上述三大特點(diǎn)，這也無(wú)形中加大了虛假訴訟手段的隱蔽性。

（三）捏造事實(shí)與偽造證據(jù)存在競(jìng)合

虛假訴訟手段本質(zhì)上是一種偽造證據(jù)的行為，因?yàn)槿嗣穹ㄔ簩徖戆讣饕揽孔C據(jù)完成，一種客觀事實(shí)上升到法律事實(shí)必然要經(jīng)過(guò)充分的質(zhì)證。而證據(jù)是連接客觀事實(shí)與法律事實(shí)的“橋梁”。換言之，捏造事實(shí)與偽造證據(jù)之間存在天然的競(jìng)合關(guān)系，很少有只存在捏造事實(shí)而不存在偽造證據(jù)的虛假訴訟。另一方面，捏造事實(shí)本身又是一種詐騙行為中虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的客觀表現(xiàn)。因此，這種競(jìng)合關(guān)系也給司法實(shí)踐帶來(lái)了混亂，使得不同法院對(duì)于虛假訴訟的應(yīng)對(duì)措施不盡相同。

二、當(dāng)下虛假訴訟行為的處理措施

（一）民事措施

對(duì)于一般的虛假訴訟行為，民事措施是常見(jiàn)的應(yīng)對(duì)手段。2012年修正的《民事訴訟法》第10章列舉了若干妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施，其中第111條明確了一般的虛假訴訟行為的法律制裁手段。對(duì)于訴訟參與人或者其他人有偽造重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的或者指使、賄買(mǎi)、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留。由此可見(jiàn)，針對(duì)一般的虛假訴訟行為，民事措施只有罰款、拘留這兩種手段。就罰款而言，個(gè)人上限為10萬(wàn)元，單位上限為100萬(wàn)元，單位下限為5萬(wàn)元；就拘留而言，上限為15日。

（二）刑事措施

對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)、達(dá)到刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)的虛假訴訟行為，刑事措施是必要的。目前常見(jiàn)罪名主要有妨害作證罪、幫助偽造證據(jù)罪和詐騙罪。如果《刑法修正案（九）（草案）》順利通過(guò)又則將增加“虛假訴訟罪”這一罪名。

1.妨害作證罪。前文已述，虛假訴訟手段包括行為人虛列證人的行為，而虛列證人的本質(zhì)是一種指使他人作偽證的行為。我國(guó)《刑法》第307條規(guī)定了妨害作證罪，可以有效打擊行為人利用偽造的證人證言進(jìn)行虛假訴訟的行為。根據(jù)法律規(guī)定，訴訟證據(jù)有很多種類，而該罪名僅適用虛假的證人證言，而不包括虛假的物證書(shū)證等實(shí)物類證據(jù)。

2.幫助偽造證據(jù)罪。此罪名與妨害作證罪被同時(shí)規(guī)定在第307條。該罪名主要約束律師、訴訟代理人等的代理行為。因?yàn)閷?shí)踐中主要是律師、訴訟代理人為了獲得勝訴裁判文書(shū)而幫助訴訟當(dāng)事人偽造證據(jù)。對(duì)于訴訟當(dāng)事人偽造證據(jù)的，不適用此罪名。最重要的是，該罪名與妨害作證罪通常適用已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序階段的案件，很少適用于訴訟程序啟動(dòng)之前，也就是提起訴訟時(shí)。

3.詐騙罪。有的學(xué)者認(rèn)為虛假訴訟行為是詐騙罪的一種。［7］ 48因?yàn)樘摷僭V訟中的“捏造事實(shí)”是一種虛構(gòu)事實(shí)的行為，如果行為人以非法占有目的提起虛假訴訟，達(dá)到詐騙罪的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，則構(gòu)成詐騙罪。根據(jù)現(xiàn)有刑法通說(shuō)，詐騙罪要求行為人的詐騙行為使得被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而“自愿”處分財(cái)產(chǎn)。［8］ 771行為人以虛假訴訟的方式獲得人民法院的裁判文書(shū)，進(jìn)而使得被害人基于對(duì)裁判文書(shū)的司法公信力而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而“自愿”處分財(cái)產(chǎn)。此時(shí)人民法院的裁判文書(shū)只是行為人的犯罪工具，是行為人虛構(gòu)事實(shí)行為的另一種表現(xiàn)形式。這種行為被人民法院固定為裁判文書(shū)。此時(shí)行為人是一種詐騙罪的間接正犯，是利用人民法院的不知情而實(shí)施犯罪。司法實(shí)踐中也有以詐騙罪定罪處理的情形。［9］2002年10月24日，最高人民檢察院法律政策研究室作出的《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取民事裁決占有他人財(cái)物的行為是否構(gòu)成詐騙罪的請(qǐng)示》卻認(rèn)為此類行為不宜以詐騙罪定罪處罰。如果構(gòu)成其他犯罪的，則以其他犯罪處理。理論與實(shí)踐的矛盾進(jìn)一步導(dǎo)致了人民法院審判工作中標(biāo)準(zhǔn)混亂、做法不一的局面。

由此看來(lái)，無(wú)論是妨害作證罪、幫助偽造證據(jù)罪抑或詐騙罪，其在理論上都存在難以完整、合理地規(guī)制虛假訴訟行為的天然弊端，在實(shí)踐中也無(wú)法實(shí)現(xiàn)處理結(jié)果的統(tǒng)一性。因?yàn)樘摷僭V訟的核心行為特征在于“提起訴訟”，而不在于訴訟程序啟動(dòng)以后的后續(xù)行為。因此，針對(duì)虛假訴訟行為，有必要單獨(dú)設(shè)置罪名，將虛假訴訟行為中的“捏造事實(shí)”與“偽造證據(jù)”區(qū)分開(kāi)來(lái)，將虛假訴訟行為與詐騙行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，使得罪名與罪名之間相互協(xié)調(diào)。

三、新動(dòng)向：《刑法修正案（九）（草案）》擬增設(shè)虛假訴訟罪

針對(duì)上述混亂局面，結(jié)合我國(guó)當(dāng)下虛假訴訟現(xiàn)象高發(fā)的態(tài)勢(shì)，2014年10月與2015年6月發(fā)布的《刑法修正案（九）（草案）》一審稿與二審稿擬增設(shè)“虛假訴訟罪”，使得虛假提起民事訴訟的行為有了專門(mén)性的罪名，對(duì)于單純以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的，不再構(gòu)成偽造證據(jù)類犯罪，也不再構(gòu)成詐騙罪。如果行為人虛假訴訟的目的是侵占他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的，則按照詐騙罪處理。如果構(gòu)成其他犯罪的，則按照想象競(jìng)合犯擇一重罪處罰。

但是兩次審議稿有略微不同之處。詳見(jiàn)下表：

一審稿（第33條）二審稿（第34條）虛假訴訟罪為謀取不正當(dāng)利益，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，嚴(yán)重妨害司法秩序的以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，嚴(yán)重妨害司法秩序的

由此觀之，兩次審議稿對(duì)“虛假訴訟罪”的罪狀描述作出了不同規(guī)定。具體到犯罪構(gòu)成要件方面：本罪的犯罪客體是司法秩序；本罪的犯罪主體僅包括負(fù)有刑事責(zé)任能力的自然人而不包括單位；本罪的主觀方面僅為故意，而且是一種直接故意，不包括“為謀取不正當(dāng)利益”；本罪的犯罪客觀是指以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，嚴(yán)重妨害司法秩序的行為。

（一）二審稿刪除了“為謀取不正當(dāng)利益”要件

二審稿刪除了“為謀取不正當(dāng)利益”這一要件，此舉將會(huì)使得虛假訴訟罪的范圍呈擴(kuò)大趨勢(shì)。這一要件的刪除使得法院在審理虛假訴訟罪案件時(shí)，無(wú)需考慮行為人主觀目的，只要以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，嚴(yán)重妨害司法秩序的，無(wú)論何種犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)，也無(wú)論這種犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)是否實(shí)現(xiàn)，均構(gòu)成虛假訴訟罪。虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成要件中不再包含“為謀取不正當(dāng)利益”。因?yàn)樘摷僭V訟的目的多種多樣，有非法獲取財(cái)產(chǎn)性利益的目的，也有非法獲取非財(cái)產(chǎn)性利益的目的。既然本次草案同時(shí)規(guī)定了行為人以“侵占他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)”為目的提起虛假訴訟的，以詐騙罪處罰，則意味著將一部分非法獲取財(cái)產(chǎn)性利益的目的排除在虛假訴訟罪之外。如果保留這一要件，則會(huì)使得罪名之間再一次出現(xiàn)不協(xié)調(diào)。

（二）訴訟類型僅限于“民事訴訟”，不包括行政訴訟

我國(guó)刑法“妨害司法罪”諸多罪名中的訴訟類型包含行政訴訟的不多，絕大多數(shù)為刑事訴訟。在《刑法修正案（九）（草案）》之前，“妨害司法罪”中的“司法”分為刑事司法和非刑事司法，其中非刑事司法不區(qū)分民事司法與行政司法。換言之，我國(guó)刑法沒(méi)有針對(duì)民事訴訟或者行政訴訟規(guī)定特殊罪名。但是，本次修正案草案針對(duì)民事訴訟這一特定訴訟類型增加了虛假訴訟罪。筆者認(rèn)為此舉依然有其遺憾之處，那就是沒(méi)有將行政訴訟納入其中。如果以三大訴訟為分類標(biāo)準(zhǔn)，可以相應(yīng)地將虛假訴訟分為以下幾種：

（1）虛假民事訴訟。根據(jù)本次草案，虛假民事訴訟可以構(gòu)成虛假訴訟罪。虛假人民調(diào)解和虛假仲裁則不在虛假訴訟罪的適用范圍之內(nèi)，因?yàn)槿嗣裾{(diào)解和仲裁是社會(huì)私力救濟(jì)方式，并無(wú)人民法院的參與，也不會(huì)妨害司法活動(dòng)。但是如果申請(qǐng)撤銷仲裁裁決書(shū)、申請(qǐng)確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議、申請(qǐng)不予執(zhí)行仲裁裁決書(shū)等，則屬于虛假訴訟罪的適用范圍，因?yàn)榇藭r(shí)存在司法力量的介入，行為人有可能由此妨害司法秩序。對(duì)于虛假司法調(diào)解，筆者認(rèn)為也應(yīng)納入虛假訴訟罪的調(diào)整范圍。司法調(diào)解的前提是已經(jīng)存在民事訴訟，只不過(guò)按照當(dāng)事人自愿合法的原則，在人民法院的主持下進(jìn)行司法調(diào)解。虛假司法調(diào)解的核心行為特征不在于“提起訴訟”，而在于提起訴訟后的后續(xù)虛假行為。但是，虛假司法調(diào)解是虛假民事訴訟的必然演進(jìn)，換言之，沒(méi)有虛假訴訟就不可能有虛假司法調(diào)解。因此，刑法打擊的不是虛假司法調(diào)解，而是前一階段的虛假民事訴訟行為。

（2）虛假刑事訴訟。因?yàn)槲覈?guó)刑事訴訟實(shí)行國(guó)家公訴制度，所以虛假刑事訴訟不可能由行為人提起，行為人只能通過(guò)捏造證據(jù)捏造刑事案件事實(shí)，進(jìn)而引發(fā)接下來(lái)一系列的刑事訴訟活動(dòng)，但是刑事訴訟的提起者不是行為人。所以虛假刑事訴訟行為構(gòu)成《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪和第306條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。早在2010年，浙江省高級(jí)人民法院會(huì)同浙江省人民檢察院制定《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導(dǎo)意見(jiàn)》，該指導(dǎo)意見(jiàn)指出虛假刑事訴訟案件可以構(gòu)成證據(jù)類犯罪、印章類犯罪、身份證類犯罪、執(zhí)行類犯罪、詐騙罪、侵占類犯罪等10個(gè)罪名。［10］該指導(dǎo)意見(jiàn)對(duì)于當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐具有重要意義。另，我國(guó)《刑事訴訟法》同樣規(guī)定了針對(duì)部分特殊刑事案件，當(dāng)事人可以自訴，或者由公訴轉(zhuǎn)為自訴。當(dāng)行為人以捏造的刑事案件提起自訴或者公訴轉(zhuǎn)為自訴時(shí)，依然不可以適用虛假訴訟罪。

（3）虛假行政訴訟。根據(jù)現(xiàn)行刑法以及本次修正案草案的相關(guān)條文，以捏造的事實(shí)提起行政訴訟，并不適用虛假訴訟罪。只能將該行為理解為行為人實(shí)施其他犯罪的犯罪手段之一，構(gòu)成其他犯罪的應(yīng)以該罪名定罪處罰。這會(huì)導(dǎo)致在行政訴訟中，“捏造事實(shí)”與“偽造證據(jù)”再一次沒(méi)有得到區(qū)分。筆者認(rèn)為，從提起訴訟程序的角度出發(fā)，民事訴訟與行政訴訟并無(wú)本質(zhì)差別。應(yīng)當(dāng)將行政訴訟與民事訴訟同時(shí)納入虛假訴訟罪的范圍之內(nèi)。

（4）虛假刑事附帶民事訴訟。刑事附帶民事訴訟的本質(zhì)是一種民事訴訟，應(yīng)當(dāng)使用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。但是按照刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，刑事附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)與刑事案件一并審理，只要特殊情況才除外。附帶民事訴訟在刑事訴訟過(guò)程中提起。非因特殊情況，一旦刑事訴訟程序結(jié)束，被害人只能單獨(dú)提起民事訴訟，而非這里講的刑事附帶民事訴訟。實(shí)踐中存在著被害人事實(shí)上并未因行為人的犯罪行為導(dǎo)致物質(zhì)受損，但是為了得到經(jīng)濟(jì)賠償，以捏造的事實(shí)提起虛假的刑事附帶民事訴訟。筆者認(rèn)為，此時(shí)依然可以適用虛假訴訟罪，對(duì)于“民事訴訟”應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋，或者說(shuō)實(shí)質(zhì)解釋，其包含刑事附帶民事訴訟。

（三）可能出現(xiàn)當(dāng)事人構(gòu)成虛假訴訟罪，而律師構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪

民事訴訟由原告提起，律師是訴訟代理人。根據(jù)本次修正案，原告以捏造的事實(shí)提起訴訟，嚴(yán)重妨害司法秩序的，可以構(gòu)成虛假訴訟罪。筆者認(rèn)為，此處的“事實(shí)”是一種客觀事實(shí)，而不是法律事實(shí)。當(dāng)律師通過(guò)幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)，使得客觀事實(shí)升華為法律事實(shí)時(shí)，律師已經(jīng)構(gòu)成了幫助偽造證據(jù)罪，而不是虛假訴訟罪。

四、余 論

虛假訴訟行為入刑是我國(guó)打擊妨害司法秩序行為的一大利器。虛假訴訟罪本身是一般性條款，調(diào)整那些單純捏造事實(shí)提起民事訴訟的行為，其核心行為特征在于“提起”。因此，可以說(shuō)將刑法打擊的觸角提前到了訴訟啟動(dòng)階段，也就是將司法秩序的法益保護(hù)時(shí)間點(diǎn)提前。虛假訴訟罪的設(shè)置尚在審議之中，該罪名正式通過(guò)并被人民法院援引還尚需時(shí)日，更不要說(shuō)經(jīng)過(guò)實(shí)踐的長(zhǎng)期檢驗(yàn)。在妨害司法罪方面，《刑法修正案（九）（草案）》不僅增設(shè)了虛假訴訟罪，還增設(shè)了泄露案件信息罪，并且增加了擾亂法庭秩序罪的犯罪情形，對(duì)于拒不執(zhí)行判決、裁判罪也增加了加重法定刑。妨害司法罪原本有13個(gè)罪名，經(jīng)過(guò)本次修正案草案調(diào)整，變?yōu)?5個(gè)罪名?？傮w來(lái)說(shuō)，妨害司法罪的范圍在不斷擴(kuò)大。新罪名的設(shè)置給原有妨害司法罪罪名體系之間的協(xié)調(diào)性帶來(lái)了挑戰(zhàn)。如何使得虛假訴訟罪完美地融入到妨害司法罪一節(jié)，建立完整的司法秩序刑法保護(hù)體系，是我們每一個(gè)刑法人的責(zé)任和使命。虛假訴訟罪的設(shè)置有其進(jìn)步意義，但也有其值得改善之處。

［1］ 王永亮.情節(jié)嚴(yán)重的訴訟欺詐行為能否認(rèn)定為詐騙罪［J］ .中國(guó)審判，2008（12）：72.

［2］ 范躍紅.浙江打擊“虛假訴訟”查辦虛假訴訟案60件［N］ .檢察日?qǐng)?bào)，2009-1-19（3）.

［3］ 葉華杰，林恩偉.打擊虛假訴訟的刑罰手段不能缺位——對(duì)設(shè)立“訴訟欺詐罪”進(jìn)行規(guī)制的探究［J］ .寧波廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（3）：64.

［4］ 梁根林.刑法修正案（九）草案新增虛假訴訟罪［N］ .檢察日?qǐng)?bào)，2015-1-29（2）.

［5］ 許昔龍.打假官司將被統(tǒng)一定罪［N］ .北京晨報(bào)，2014-11-20（2）.

［6］ 趙赤，李燕山.論虛假訴訟的刑法規(guī)制［J］ .江漢論壇，2010（2）：116.

［7］ 最高人民檢察院研究室.典型疑難案件評(píng)析［M］.北京：中國(guó)檢察出版社，1999.

［8］ 馬克昌.百罪通論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2014.

［9］ 張青山.淺談虛假訴訟的刑事法律應(yīng)對(duì)［J］ .山東審判，2013（3）：110.

［10］ 蔣萍.虛假訴訟罪可能涉及十宗罪［N］ .文匯報(bào)，2010-8-16（2）.