曾粵興

一切法律問題，歸根結(jié)底都是文化問題。文化是制度生成與發(fā)展的土壤，法律文化是法律制度賴以生存和發(fā)展的土壤。傳統(tǒng)的中國法律文化孕育了中華法系。由于亞洲東方都有人治、專制的傳統(tǒng)，特別是日本、韓國和東南亞諸國，自唐代起，漸次接受了中國儒家文化的薰陶，自覺學習、借鑒中國封建法律制度，從而形成了中華法系。但隨著西方法律文化的入侵，上述諸國大多逐漸接受了西方的法律制度，從而淡出了中華法系。

中國傳統(tǒng)的法律文化是一種倫理文化，它培育了以倫理法為特征的中華法系，它有糟粕，也有精華，遺憾的是隨著國民政府六法全書的廢除，它的生命也被突然中斷，我們從前蘇聯(lián)、歐洲、美國引入的法律制度，在很大程度上建立在法律文化的斷層上，因而很容易水土不服。

根據(jù)辯證唯物主義和歷史唯物主義原理，在經(jīng)濟全球化時代，我們的法律制度、法律文化在建立或者保持自己特色的同時，不可避免地需要與世界人民共同追求的法律制度、法治文化具有一定程度的趨同性，因此，中國法律文化的再造，就成為一個不能回避的現(xiàn)實命題。

一個民族的倫理觀念和法律觀念一樣，都是該國文化的重要組成部分。法律文化、倫理文化是民族與國家建立政治制度、法律制度的基礎(chǔ)。文化具有強大的融合力、排斥力、扭曲力和改造力。一般而言，什么樣的倫理文化培育什么樣的法律制度，但外源的法律制度有可能改造與之不相適應(yīng)的倫理文化，或者在本土倫理文化中被融合、扭曲甚至被抵觸、淘汰。

一切法律都不同程度地體現(xiàn)著立法者所奉行或者認可的倫理道德。法律在公民心靈深處的地位與影響，既取決于政府在各種社會倫理關(guān)系中的倫理形象，也取決于法律本身與社會倫理的符合程度。

中國歷史久遠，法律制度的雛形可以追溯到原始社會末期，成文的法律制度至少形成于春秋時代，以《呂刑》為代表的刑法著作則產(chǎn)生于西周穆王時期；戰(zhàn)國時代百家爭鳴，一批杰出的思想家、政治家、教育家為中華民族奉獻了璀璨的法律思想，從此以后，從私家注律到官府注律再到官府、私家均可注律，律學一路跌跌撞撞發(fā)展，至清代達到鼎盛。①參見曾粵興：《刑法學方法的一般理論》，人民出版社2005年版，第227頁。法律思想、法學著作、法律制度的共生并長、相得益彰，匯聚成世界東方燦爛的中華法律文化。

清末修律，引入了四方法律思想為核心的近代法律文化，催生了西式法律體系和共和制度，隨后，共產(chǎn)主義運動在蘇俄的成功，又催生了社會主義法系，以工具論為特征的法律觀念輸入新中國，影響長達半個世紀?？梢哉f，當代中國的法律文化已經(jīng)難以再用“傳統(tǒng)法律文化”概括，傳統(tǒng)的中國法律文化正在悄然發(fā)生變化。盡管思想的碰撞時隱時現(xiàn)，甚至在法學方法論上觀點紛呈，但全球化的法治的實踐與發(fā)展，幾乎決定了中國法律文化向法治文化發(fā)展的方向。

不過，法治文化的形成雖然是緩慢的但決不是自發(fā)的，它需要思想家和法律共同體的引領(lǐng)，需要人民大眾的實踐加以實現(xiàn)。同時，法律文化的發(fā)展變化不可能是革命性的而必然是漸進性的、改良性的。引領(lǐng)法律文化的發(fā)展演進，需要清醒地認識到，當今中國的法律文化不僅脫胎于傳統(tǒng)法律文化，而且傳統(tǒng)觀念、傳統(tǒng)思想的影響根深蒂固。因此，改造中國法律文化，首先必須正視并反思中國的傳統(tǒng)法律文化。

一、中國傳統(tǒng)法律文化的特點

隨著漢代統(tǒng)一的封建政權(quán)的建立，以禮教和仁治為核心的儒家思想和以不論大夫平民 “一斷于刑”為精神實質(zhì)的法家思想奇跡般地走向融合，儒家的法律思想在全中國范圍內(nèi)取得正統(tǒng)地位，從而使中國法律成為倫理法。儒家原本倡導明德慎罰，強調(diào)禮治，經(jīng)過孔孟的體系化改造，包含了禮治、德治、中庸、仁愛和德主刑輔等思想。這種思想倡導的禮、德、仁愛以等級制度為核心，主張“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”；法家主張“一切皆有法式”、“以刑去刑”，偏好嚴刑峻法。儒法合流后，尤其是從漢武帝開始，禮變成了法，禮法合一，禮治與所謂的“法治”高度一致。同時，法家的重刑主義思想深刻地改造了儒家思想主導下的法治文化、法律制度，“亂世用重典”成為歷朝歷代統(tǒng)治者的治國寶典，盛世亦多刑獄、多酷刑，如盛唐時期以及大明后期（前者向世界開放的文化態(tài)度，消減了酷刑文化的后果，促成了盛世的形成；后者閉關(guān)鎖國的文化態(tài)度，在酷刑文化和舉報文化的逼迫下，適逢農(nóng)業(yè)連年歉收，最終導致政權(quán)滅亡）。我們大致可以說，中庸被打破，仁愛缺市場。

但是，辯證地看，傳統(tǒng)法治文化存在著等級特權(quán)意識濃厚、權(quán)利意識缺失、消極看待訴訟方式、訴訟成仇、始終有“人”凌駕于法律之上等種種弊端，但其“息訟”的文化觀念不僅有“和為貴”的儒家思想支撐，而且有善良風俗習慣等民間法治文化支撐，其基本優(yōu)點至少有以下幾個方面：第一，傳統(tǒng)法治文化中有重親情、講人倫因素，如耄耋免死、親親相隱，甚至以皇室的仁愛入法，如“八議”制度（賢、能、勤、功、親、故、貴、賓）；第二，倫理與法制高度一致，倫理是法律的靈魂，法律是倫理的政治支柱，從而既能強化國民的倫理觀念，又能使國民容易認同法律；第三，中庸思想與寬嚴相濟的刑事政策具有暗合性。

孔子說：“過猶不及。”亞里士多德說：“過度與不及都屬于惡，中庸才是德性?！薄暗滦跃褪侵杏埂杏共攀堑滦??！雹谕鹾Ｃ鳎骸秱惱韺W原理》（第2版），北京大學出版社2005年版，第332頁。近10年來，中央倡導的寬嚴相濟也鮮明地體現(xiàn)了辯證法的基本原理。寬與嚴，分開來看的話無疑是兩個極端，但是任何極端的都不妥當，至于什么時候?qū)挕⑹裁磿r候嚴，要以具體情況具體對象而定。寬嚴相濟就是中庸之道，中庸體現(xiàn)公平。

但是，我們必須高度重視傳統(tǒng)法律文化的弊病，才有可能針對這些弊病積極采取措施改良中國法律文化，建設(shè)現(xiàn)代法治文化。綜合學界的研究成果，傳統(tǒng)法律文化主要存在以下弊端：

（一）特權(quán)、等級思想嚴重

以儒家思想為根基的傳統(tǒng)法律文化，充滿等級、特權(quán)思想，這與法治所崇尚的以平等為根基的現(xiàn)代法治精神是背道而馳的。儒家杰出代表孔子倡導“出刑入禮”、“德主刑輔”，德與禮是相通的?？鬃?、孟子、荀子都堅持“禮治”，主張用“禮”的精神支配政治生活。盡管孔孟之“禮”包含了“為國以禮”和“為法以禮”兩方面內(nèi)容，前者維護世襲特權(quán)，后者維護宗法家族統(tǒng)治，而荀子之“禮”為“法之大分而類之綱紀”，即排斥“為國以禮”而獨倡“為法以禮”，實質(zhì)上與“法”是近義詞，但都維護專制等級制度。③參見武樹臣：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學出版社1994年版，第348～349頁。需要說明的是，雖然荀子反對特權(quán)，主張“不別親疏，不疏貴賤，一斷于法”，但在整個專制社會只能是一種理想。武樹臣先生指出：“儒家既主張建立禮樂征伐自天子出的大一統(tǒng)王朝，又強調(diào)君臣上下尊卑長幼之序；既重視德政教化，又不一般地排斥法律刑罰的作用，故有利于維護王朝的根本利益和社會的安寧?！雹芪錁涑迹骸吨袊鴤鹘y(tǒng)法律文化》，北京大學出版社1994年版，第359頁。

自清末修律以來，反對等級特權(quán)一直不是各種革命的重點，甚至新中國成立后，還借鑒了前蘇聯(lián)的各種等級特權(quán)制度，不僅為腐敗埋下了種子，而且為現(xiàn)代法治鋪設(shè)了障礙。全面推進法治，首先必須根除等級特權(quán)這一最大的文化痼疾。

（二）家國一體、家長思想導致皇權(quán)的運用充滿大家長色彩

古代中國以血緣為紐帶，由家而國、家國同構(gòu)的社會政治結(jié)構(gòu)，造成了中國古代社會政治與倫理的合一。德治傳統(tǒng)形成的社會基礎(chǔ)就是宗法血緣社會組織結(jié)構(gòu)。⑤參見孫光妍：《和諧：中國傳統(tǒng)法的價值追求》，中國法制出版社2007年版，第24頁。儒家思想倡導“齊家治國平天下”，家與國沒有明顯的區(qū)分。秦始皇一統(tǒng)天下，天下即為皇帝的家。家天下滋生家長思想，皇帝就是國家的大家長，儒家關(guān)于君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱的禮教原則，也演化為治國的原則，皇權(quán)的運用從此充滿大家長色彩，各級官員即為黎民百姓之“父母官”，黎民百姓即為官員之“子民”，以至改革開放后，被平反冤獄的一些人沒有“公民”意識，將所蒙受的災(zāi)難下意識比喻為“母親打錯了孩子”。這種文化現(xiàn)象與現(xiàn)代法治所要求的公民意識、人民主體意識格格不入。

（三）儒家教義本質(zhì)上與平等、自由觀念存在內(nèi)在的沖突

盡管荀子主張法律面前人人平等，商鞅也作過這方面的努力，但儒家主流的思想竭力維護宗法血緣關(guān)系帶來的人格與法律地位的不平等，儒家的“禮”在相當程度上成為追求自由的人們的精神枷鎖，因此，法制史學家公認中國傳統(tǒng)法律思想缺乏“權(quán)利”觀念，但凡接受過儒家思想教誨的人從小就懂得“服從”的道理。雖然短暫的戰(zhàn)國時代由于思想解放而造就了百家爭鳴的局面，但秦始皇焚書坑儒、漢武帝獨尊儒術(shù)、乾隆大興文字獄而徹底打斷了知識分子的脊梁，思想自由成為遙遠的歷史追憶，奴性成為中華民族流淌的血液。到了清末以后，人們的“服從”上演了一部又一部服從外辱甚至服從集體屠殺的悲劇。而反觀歐洲，14～16世紀的文藝復興運動進行了以人權(quán)思想為核心的思想啟蒙，其結(jié)果帶來了歐洲近代化；18世紀的資產(chǎn)階級啟蒙運動帶來了兩次工業(yè)革命（蒸汽時代、電氣時代），這兩場偉大的思想解放運動催生了近代法治思想，二戰(zhàn)后的人權(quán)運動又促進了現(xiàn)代法治的實踐。因此，摒棄中國傳統(tǒng)法律思想中的糟粕，弘揚自由、平等、人權(quán)觀念，應(yīng)該是改造傳統(tǒng)法律文化的必然選擇。

（四）法律作為治國輔助手段的思想導致法律工具主義

漢朝儒法合流以后，德主刑輔思想成為歷朝歷代統(tǒng)治者的治國方略，由于傳統(tǒng)的德治，不是今天所指的全民道德之治，而特指統(tǒng)治者“以德服人”、德禮教化，加之統(tǒng)治者凌駕于法律之上，故法律工具主義盛行甚至法律虛無主義蔓延。著名的劉邦“約法三章”，實際上就是劉邦以德服人而暫時拋棄大量法律的“杰作”。至漢武帝時，開疆擴土，連年征戰(zhàn)，致賦稅沉重，朝里朝外怨聲載道、反抗四起，劉徹即重典治國。這種執(zhí)政之初淡化法律，治國中后期加強法律治理的套路，一遍又一遍隨著專制政權(quán)的更迭而不斷重復，法律工具主義思想深入執(zhí)政者骨髓，直到20世紀末，法律工具主義思想的影響仍然根深蒂固。1997年，黨的十五大確立“依法治國”方略，1999年，修訂《憲法》確認該方略，法律工具主義觀念才逐漸萎縮。

法治的精髓，在于使掌握公權(quán)力者和行使私權(quán)利者都養(yǎng)成依法辦事的行為模式和生活習慣。因此，現(xiàn)代法治文化要求在執(zhí)政者與人民大腦中切斷“法律”與“工具”的任何聯(lián)系。

（五）“亂世用重典”的思想導致嚴刑峻法

春秋時期，著名政治家子產(chǎn)總結(jié)出了“寬猛相濟”的治國策略；其后，孔子主張“政寬則民慢，慢則糾之以猛。猛則民殘，殘則施之以寬。寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和”。⑥《左傳》昭公二十年。之后，荀子主張嚴刑，朱熹主張“以嚴為本”。而法家思想，幾乎就是嚴刑峻法的代名詞。儒法合流，并未消除法家的嚴刑峻法思想。明朝以降，“治亂世用重典”成為統(tǒng)治者治國原則。盡管各朝各代開國之初往往會吸取前一政權(quán)滅亡的教訓而主張德主刑輔、刑罰寬緩，但社會治安形勢一旦嚴峻，嚴刑峻法就成了家常便飯。

中國大陸恢復法制以來，短短34年間，《刑法》歷經(jīng)35次修訂，外加全國人大常委會9個立法解釋，法網(wǎng)不斷擴張，其中近幾年來的修訂雖有一定程度的寬緩跡象，如部分死刑條款的廢除，但不可否認，在社會轉(zhuǎn)型時期“亂世用重典”的思想仍在發(fā)揮影響，這與全球刑法不斷走向?qū)捑?、開放的大趨勢是不一致的，應(yīng)當引起足夠的重視。

（六）“禮尚往來”思想導致腐敗痼疾

中國被世人譽為“禮儀之邦”，源于西周而下的“禮治”。但中國以血緣為紐帶的社會組織結(jié)構(gòu)，使中國成為“熟人社會”。熟人社會容易變?yōu)椤叭饲樯鐣?。這種社會有許多行為規(guī)則，如“受人滴水之恩，當涌泉相報”，禮尚往來，來而無往非禮也。演化至今日，即“有禮走遍天下”，逢年過節(jié)、婚喪嫁娶、求學謀職，鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親持禮拜會，同行同道“紅包禮會”。倘若受人援手相助而不知報答，會被熟人譏諷鄙視；助人一臂之力而主動索要回報，也常常被認為“理所當然”。這種文化現(xiàn)象，固然能使民眾親和，但妨礙了規(guī)則與制度的執(zhí)行，一旦有人涉事，執(zhí)法者要么顧忌嚴格執(zhí)法為人所不齒，要么會有種種“熟人”遞話求情，執(zhí)法圓通者往往被譽為“人情練達”，固執(zhí)者被貶為“冥頑不化”，以至以公權(quán)力換取私利之報答，成為泛濫之洪水。2014年《刑法修正案（九）》試圖設(shè)立“非法收受禮金罪”，便是對這種法律文化現(xiàn)象的一種制度性回應(yīng)。筆者反對收受禮金入刑，不是視若無睹，而是認為文化根基不除則制度難以生根，且非法與合法界限難以區(qū)分，掌握公權(quán)力者有可能蒙受不合理打擊。但筆者主張通過自由遷徙逐漸打破熟人社會結(jié)構(gòu)，漸進生成“生人社會”而使法律成為大多數(shù)公民自覺遵守的行為規(guī)則。

二、法治及其文化基礎(chǔ)分析

盡管各個國家、各個民族對于法治的理解不盡一致，但個性化的理解之中包含了共性化的因子。亞里士多德說：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！雹撸酃畔ＥD］亞里士多德：《政治學》，商務(wù)印書館1983年版，第199頁。沃克指出：“法治的內(nèi)容是：對立法權(quán)的限制；反對濫用行政權(quán)力的保護措施；獲得法律的忠告、幫助和保護的大量的和平等的機會；對個人和團體各種權(quán)利和自由的正當保護；法律面前人人平等；政府本身要服從法律?！雹啵塾ⅲ菸挚耍骸杜＝蚍纱筠o典》，光明出版社1988年版，第790頁。哈耶克認為：“法治意味著政府除非實施眾所周知的規(guī)則以外不得對個人實施強制，所以它構(gòu)成了對政府機構(gòu)的一切權(quán)力的限制，這當然也包括對立法機構(gòu)的權(quán)力的限制?！边@些觀點都蘊含了幾層意思：

第一，法治是與人治對立的概念。由于人治意味著少數(shù)人的專制，因此，法治也是一個與專制對立的概念。進而言之，專制意味著一部分人對另一部分人、一個階級對另一個階級的壓迫與管制，因此，專制與專政是近義詞。換言之，法治與專政也具有不兼容關(guān)系。

第二，法治的目的是保障公民的權(quán)利，而公民與生俱來擁有“生而平等”的基本人權(quán)⑨見聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》序言。，因此，法治意味著公民生而平等，一切特權(quán)、一切歧視都與法治背道而馳。換言之，法治排斥等級制度，反對等級特權(quán)，反對處在不同社會階層的上級各階層的人對下一個階層的人的歧視，概言之，反對強勢者對相對弱勢者的歧視。

第三，由于公權(quán)力天然具有擴張的本性，不加約束就有可能侵害公民的權(quán)利。因此，法治要求限制和約束公權(quán)力，包括立法機關(guān)的權(quán)力、行政機關(guān)的權(quán)力、司法機關(guān)的權(quán)力和社會組織的權(quán)力。進而言之，法治要求實行憲政。因為憲政的特點即限制公權(quán)保障私權(quán)。

第四，憲政以民主政治為基礎(chǔ)。民主即多數(shù)人在尊重少數(shù)人權(quán)利的前提下實行多數(shù)人的決策。多數(shù)人的統(tǒng)治并不必然帶來善政，如果沒有良法的約束，沒有善的倫理道德的指引，也會造成暴政。比如中國的“文革”，在社會底層即表現(xiàn)為“人民群眾的政治運動”。

1959年國際法學家大會通過了著名的《德里宣言》，把國家權(quán)力來源于法并依法行使權(quán)力、實行民主憲政、司法獨立和保障律師執(zhí)業(yè)自由作為法治的特征，從此，國際社會擁有了判斷一個國家是否實行法治的大致標準。⑩參見張文顯：《21世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第622～625頁。

特別需要說明的是，法律與法治是兩個不同的概念，因此，法律文化與法治文化也不可等量齊觀。法律是法治的前提，但有法律并不必然帶來法治，尤其是當法律包含著竭力維護執(zhí)政者所需要的社會秩序而踐踏公民基本人權(quán)的內(nèi)容時，惡法的推行本質(zhì)上就是反法治的。法治應(yīng)當是善法之治。

中國有深厚的法律文化但尚未建立起應(yīng)有的法治文化，這就是自清末沈家本主持引進外來立法，包括新中國引進前蘇聯(lián)法律制度至今，外來的法律制度被同化而“走樣”的文化原因，也是中國法治建設(shè)跌宕坎坷的文化原因。倘若我們繼續(xù)沉醉于古老法律文化曾經(jīng)擁有的燦爛輝煌，那么，現(xiàn)代法治將繼續(xù)與我們處于水中望月狀態(tài)。改造中國傳統(tǒng)法律文化，形成新的法治文化，是中國法治建設(shè)繞不開的基礎(chǔ)工程。

三、我們的時代選擇——法治文化的再造

法律文化是一個國家、一個民族在漫長的歷史長河中沉淀出的對于法的認識以及在這些認識指導下形成的法律制度、法律設(shè)施和法律實施的統(tǒng)稱。法律文化以法律觀念為核心，以法律制度、法律設(shè)施為載體，以法律實施為生命。法律文化的形成有其特定的歷史原因、民族精神、生活習俗和物質(zhì)生活條件，不能簡單用對與錯、優(yōu)與劣進行評價。歷史造就的法律文化自然有其存在的合理性，但新的社會條件需要并且能夠造就新的法律文化。法律文明發(fā)展到今天，人類社會已經(jīng)共同認識到法治對于經(jīng)濟與社會發(fā)展、對于國民的極端重要性，因此，適應(yīng)社會主義政治需要、適應(yīng)新的社會物質(zhì)生活條件的法治文化的建設(shè)，就具有必要性和應(yīng)然性。

深刻認識中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治不相容之處，汲取其中可以為現(xiàn)代法治增光添彩的內(nèi)容，建設(shè)有中國血脈的法治文化，是我們應(yīng)有的態(tài)度和路徑選擇。

（一）用張揚權(quán)利意識，尤其是現(xiàn)代人權(quán)意識的公民文化彌補缺乏權(quán)利意識的臣民文化，是建設(shè)現(xiàn)代法治文化的基礎(chǔ)

權(quán)利意識的缺失，是中國傳統(tǒng)法律文化最大的缺陷。歷經(jīng)漫長專制統(tǒng)治的中國人民，遺傳了上下尊卑的意識，生活中又接受和習慣了幼服從長、下遵從上、少數(shù)服從多數(shù)、全民服從中央的傳統(tǒng)教育，導致權(quán)利觀念的喪失。在新中國的教育中，人權(quán)理論長期受到批判，自20世紀90年代起才被允許“登堂入室”，還常常受到各種理論的“修正”和排斥。由于權(quán)利意識的缺失和淡薄，公民無視他人權(quán)利、政府不尊重公民基本權(quán)利的現(xiàn)象至今仍然突出。前者比如隨意采摘他人種植的水果等農(nóng)作物，隨意毀壞公物，跳廣場舞而干擾他人休息、學習，隨意打聽并傳播他人隱私信息，家長隨意打罵子女等；后者如隨意強制拆毀公民住宅，警察隨意闖入公民家中檢查，不適當?shù)叵拗乒竦乃枷胱杂珊脱哉撟杂?、出版自由，甚至連公民看什么樣的電影、電視都要事先受到“有關(guān)部門”的審查等。

經(jīng)過恢復法制以來30多年的法制建設(shè)，情況有所好轉(zhuǎn)，但與法治所匹配的權(quán)利意識尚未形成?；救藱?quán)觀包括自由、平等觀念還有待強化。公平、正義、自由、人權(quán)等能否成為中國公民共同追求的價值目標，理論上還有待進一步論證。

（二）現(xiàn)代政治倫理、公共倫理如公平正義、人道主義、罪刑法定、無罪推定、程序正義、寬容、責任與侵害程度相適應(yīng)、法律面前人人平等，是我們制定良法的精神內(nèi)涵

法律的核心價值是公平正義，公平的前提是公民生而平等并且在法律面前處于平等地位。生而平等，不是指每個公民的權(quán)利完全一樣。社會生活形成了不同的社會階層，各階層的社會屬性具有差別，其社會價值有所不同，因此，在法律上賦予其有區(qū)別的權(quán)利是社會發(fā)展的需要，比如，農(nóng)村居民可以擁有宅基地，城市居民就沒有這樣的權(quán)利；社會管理者有權(quán)身著制服，被管理者則沒有這樣的權(quán)利；婦女、兒童、老人擁有不同于其他人的權(quán)利，這是人道主義的基本要求。因此，生而平等，是指人格平等、生命平等。這種平等，要求適用法律時不再區(qū)分種族、民族、宗教信仰、政治派別、財富多寡、出身貴賤、身份高低、長相美丑和學識程度，否則即是等級差別。

（三）和諧的法律實施觀念，有助于倡導嚴格守法，但不可盲目追求嚴格執(zhí)法和嚴格司法。法律效果與社會效果的統(tǒng)一，要求我們既要忠誠于法律，又要適當增加實施法律的靈活度

法律實施的直接目的是維護公平正義，根本目的是消除社會矛盾，促進社會和諧。因此，社會公共管理不是抓的人、關(guān)的人越多越好。“違法必究、執(zhí)法必嚴”只是一種理想狀態(tài)，如果各種違法犯罪現(xiàn)象都要受到嚴格追究的話，政府可能面臨關(guān)門危機，公民必然人人自危。因此，糾紛的解決，既要實現(xiàn)法律效果，又應(yīng)注重社會效果，以嚴格執(zhí)法為原則，以靈活變通為調(diào)劑。

（四）法律至上，是執(zhí)政為民、執(zhí)法為民、司法為民的倫理原則，也是法治文化建設(shè)的倫理原則，與追求公平正義的核心價值目標具有一致性

法治意味著法律之治，嚴格說來是指良法的治理，因此必須樹立良好的法律至高無尚的觀念和權(quán)威。根據(jù)《憲法》規(guī)定，人民政府與檢察機關(guān)、審判機關(guān)是并列機構(gòu)，司法不受政府管轄和干預，但這個常識性規(guī)定，在許多政府官員腦海中依舊模糊，人民政府下屬的公安機關(guān)實際地位高于檢察機關(guān)、審判機關(guān)的現(xiàn)象仍然存在；政府官員視察司法機關(guān)的現(xiàn)象時有發(fā)生；政府要求司法機關(guān)匯報案情現(xiàn)象并不罕見。一個不容回避的現(xiàn)象是：伴隨著因組織人事管理、財物管理高度地方化而形成的司法地方化發(fā)展趨勢，“領(lǐng)導”向司法機關(guān)、司法人員借口“執(zhí)政為民”而“打招呼”的情況越來越多，對此，中共中央十八屆四中全會 《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》高度正視這一問題，明確要求建立“打招呼”登記制度，將各種打招呼的行為記錄在案，同時規(guī)定了兩個禁止：即禁止司法機關(guān)外面的人打招呼，禁止司法機關(guān)里面的人聽招呼。

消除司法地方化只是樹立法律至上權(quán)威的一個重要方面，另一個重要方面是消除司法的行政化。所謂司法行政化，是指司法機關(guān)套用行政機關(guān)管理模式，突破司法應(yīng)有的審判合一制度與規(guī)律，主要表現(xiàn)為兩大方面：一是法院外部上下層級之間監(jiān)督與業(yè)務(wù)指導關(guān)系演變?yōu)樯舷录夑P(guān)系，“下級”法院隨時向“上級”法院請示匯報，其結(jié)果是將二審終審演變?yōu)橐粚徑K審；二是法院內(nèi)部實行審批制、科層制，案件審理層層審批，導致多數(shù)情況下審理案件者不能決定案件審判結(jié)果，決定案件處理結(jié)果的是沒有參加案件審理者，一旦發(fā)生冤假錯案，難以追究具體責任人。

司法地方化與司法行政化導致《憲法》規(guī)定的司法獨立辦案形同虛設(shè)，使司法嚴重喪失了公信力，因為一次不公正的判決，就足以使當事人的親朋好友以及公眾輕視法律甚至藐視法律，因而是司法獨立和司法公正的障礙。對此，十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出了司法體制改革的目標就是消除司法的地方化與行政化，確保司法公正。

司法本應(yīng)是糾紛解決的最后場所，是社會公平正義最終得以實現(xiàn)的后盾，但信訪權(quán)利被一些群眾的濫用，以及“穩(wěn)定壓倒一切”的思維導致的種種非法治維穩(wěn)做法，在相當程度上又使司法公信力雪上加霜，因為在喜歡上訪的人看來，法院的終審裁判其實不是“終審”，不服裁判還可以向黨委、政府上訪甚至施壓，黨委政府還有可能改變法院裁判的結(jié)果。所以筆者認為，在沒有全面推進法治建設(shè)甚至只能說剛剛開始法制建設(shè)的特定歷史時期，信訪制度的確體現(xiàn)了人民當家作主、政府執(zhí)政為民的社會主義制度的優(yōu)越性，但這一制度在實踐中已經(jīng)異化，急需法律加以規(guī)范，信訪與維穩(wěn)都應(yīng)走上法治的軌道，否則，司法難以樹立公信力，進而法律難以被廣大公民仰視、尊崇，司法機關(guān)的形象與地位倘若屈從于政府之下，法律至上的理念是不可能深入人心的，也更不可能成為一種信仰。

（五）反對任何個人、任何利益集團凌駕于法律之上，是我們再造現(xiàn)代法治文化的政治倫理原則，也是現(xiàn)代法治文化建設(shè)的重點和難點

社會主義法治建設(shè)不同于西方法治建設(shè)之處，在于必須堅持黨的領(lǐng)導。但是，我黨已經(jīng)清醒認識到“黨必須在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動。黨必須保證國家的立法、司法、行政機關(guān)，經(jīng)濟、文化組織和人民團體積極主動地、獨立負責地、協(xié)調(diào)一致地工作”?《中國共產(chǎn)黨章程》。，換言之，黨不能凌駕于法律之上。道理并不復雜：法律本身是我黨領(lǐng)導立法機關(guān)匯集人民大眾的共同意愿、集體智慧制定的，自然應(yīng)當率先遵守。習近平總書記在紀念 《憲法》頒布30周年大會上指出：“要堅持黨的領(lǐng)導，更加注重改進黨的領(lǐng)導方式和執(zhí)政方式，依法治國首先是依憲治國，依法執(zhí)政關(guān)鍵是依憲執(zhí)政，黨領(lǐng)導人民制定憲法和法律，黨自身必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動，真正做到黨領(lǐng)導立法、保證執(zhí)法、帶頭守法。要健全權(quán)力運行制約和監(jiān)督體系，有權(quán)必有責，用權(quán)受監(jiān)督，失職要問責，違法要追究，保證人民賦予的權(quán)力始終用來為人民謀利益?！?新華社：《首都各界隆重紀念現(xiàn)行憲法公布施行30周年，習近平在大會上發(fā)表重要講話》，2012年12月5日。

十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“依法執(zhí)政是依法治國的關(guān)鍵。各級黨組織和領(lǐng)導干部要深刻認識到，維護憲法法律權(quán)威就是維護黨和人民共同意志的權(quán)威，捍衛(wèi)憲法法律尊嚴就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴，保證憲法法律實施就是保證黨和人民共同意志的實現(xiàn)。各級領(lǐng)導干部要對法律懷有敬畏之心，牢記法律紅線不可逾越、法律底線不可觸碰，帶頭遵守法律，帶頭依法辦事，不得違法行使權(quán)力，更不能以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法。”四中全會提出“依憲治國”概念，實質(zhì)上是對中國共產(chǎn)黨執(zhí)政合法性問題的明確回答，因為《憲法》序言明確了中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政地位，依憲治國，就是旗幟鮮明地肯定執(zhí)政黨在全面推進依法治國方略中的領(lǐng)導地位。同時，既然《憲法》和法律都是在執(zhí)政黨領(lǐng)導下制定的，那么，任何黨組織及其領(lǐng)導人都沒有任何理由不帶頭遵守《憲法》和法律，都沒有任何理由凌駕于《憲法》和法律之上。同理，任何利益集團也沒有凌駕于《憲法》和法律之上的特權(quán)。

綜上所述，筆者所主張的現(xiàn)代法治文化，是吸收了中國傳統(tǒng)倫理又融入了現(xiàn)代政治倫理和公共倫理的法治意識、法治原則、法治精神及其外化的法律制度、法治設(shè)施和法治實踐。

其實，當一切法人（包括機關(guān)法人、事業(yè)法人、社團法人、企業(yè)法人）養(yǎng)成依法辦事的行為模式和工作習慣，當絕大多數(shù)公民養(yǎng)成依法辦事的行為模式和生活習慣時，不僅法治文化即已形成，而且法治狀態(tài)即已實現(xiàn)。

各國法治文化、倫理文化背景不同，就應(yīng)當培育出不完全相同的法律制度和法律理論。適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展需要的政治倫理和社會大眾倫理，是法律及其實踐生成和發(fā)達的基礎(chǔ)。強調(diào)法律的倫理性，即法律貼近這樣的政治倫理和社會倫理的過程及其程度，不是指倫理的法律化或法律對倫理的趨同、取代，而是指兩者精神實質(zhì)的高度一致化。缺乏理性的倫理精神的法律及其實踐不可能獲得民眾的支持和信仰。民眾對法律及其實踐的支持和信仰又構(gòu)成法治文化的理念基礎(chǔ)。缺乏這樣的基礎(chǔ)，和諧社會的理想就是空中樓閣。