作者簡介：孫萍（1990.01-），女，江蘇高淳人，揚州大學法學院民商法碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)方向。

摘要：“避風港”原則最早出現(xiàn)在美國的《數(shù)字千禧年版權(quán)法》（簡稱“DMCA”）中，是指對符合法定條件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商因其行為造成的損害賠償責任進行一定限制的規(guī)則。我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》借鑒了美國DMCA中的“避風港”條款，為四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在著作權(quán)領(lǐng)域設(shè)置了“避風港。2010年7月1日施行的《侵權(quán)責任法》第36條也對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的中間責任進行了限制，但由于立法缺乏統(tǒng)一性，現(xiàn)實中缺乏可操作性和指導(dǎo)性，“避風港”規(guī)則在適用中還存在不少難題。本文從“避風港”原則的產(chǎn)生及立法概況入手，概括論述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責任限制和“避風港”規(guī)則的適用條件并試圖提出意見。

關(guān)鍵詞：避風港原則；紅旗標準；技術(shù)中立

隨著計算機技術(shù)以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展與普及，網(wǎng)絡(luò)極速地拉近了人與人之間的距離，并深刻改變了人們的生活和交易方式。網(wǎng)絡(luò)在給人們帶來極大生活便利的同時，也給人們相對穩(wěn)定的生活帶來了猛烈的沖擊，伴隨而來的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為也在急劇增加。伴隨互聯(lián)網(wǎng)視頻網(wǎng)站的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛發(fā)生呈明顯上升趨勢。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責任的認定正在成為“當前知識產(chǎn)權(quán)審判中的熱點和難點”。正因為有網(wǎng)絡(luò)避風港原則的存在，網(wǎng)絡(luò)運營商屢次逃脫版權(quán)侵權(quán)的出發(fā)，避風港原則甚至被稱為網(wǎng)絡(luò)運營商手中的一把“尚方寶劍”。在網(wǎng)絡(luò)一體化背景之下，筆者認為有必要重新審視這一原則的適用條件。研究這一問題之前，應(yīng)對這一原則的理論來源進行分析。

一、避風港原則的理論前思

（一）立法來源

學術(shù)界一致認為避風港原則是來自于1998年美國制定的《數(shù)字千禧年版權(quán)法》（簡稱“DMCA”），我國沒有“避風港”這一法律術(shù)語。DMCA的核心內(nèi)容包括了紅旗標準和避風港原則兩個部分，而避風港原則又被稱為“通知刪除”規(guī)則。避風港條款規(guī)定在DMCA第512條之中，大意即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具。包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲網(wǎng)站，如果由于其鏈接、存儲的相關(guān)內(nèi)容涉嫌侵權(quán)，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔賠償責任。①”避風港原則作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責條款，其使用條件在DMCA中可以歸為四個：第一，主觀上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不知道材料涉及侵權(quán)或者侵權(quán)特征并不明顯；第二、指導(dǎo)材料侵權(quán)之后迅速地刪除或者阻止網(wǎng)絡(luò)用戶訪問；第三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有獲得直接經(jīng)濟利益；第四、在收到權(quán)利人發(fā)出的通知之后，迅速刪除相關(guān)內(nèi)容或者設(shè)置禁止訪問。有學者提出，避風港原則的設(shè)立目的，并不是“限制、減輕”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)認定幫助侵權(quán)的正確規(guī)則應(yīng)當承擔的責任，而是避免法院不加區(qū)分地讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔嚴格責任②。避風港原則相繼被許多國家所借鑒，我國立法上也吸收了這一原則。

（二）我國現(xiàn)有規(guī)定及啟示

我國在立法、行政法規(guī)及司法解釋中均吸收了DMCA避風港條款的有關(guān)內(nèi)容，但筆者認為我國曲解了DMCA避風港條款的內(nèi)容，導(dǎo)致對這一原則使用條件理解模糊，從而提高了權(quán)利人維權(quán)的門檻。

1、司法解釋相關(guān)規(guī)定

我國最早形成避風港原則的雛形在2000年最高院頒布的《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第4條③和第5條④規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在何種情況下承擔責任。在該解釋的第5條中真正涉及避風港原則的適用條件是在該條的后半句，在“或者”之后即“經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的”。前半句“明知”的情況下嚴格來說是借鑒了DMCA紅旗標準。筆者認為這兩條司法解釋規(guī)定內(nèi)容不夠具體，缺乏可操作性。而且第5條解釋將主體限制在提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明顯適用對象上有局限性。其次，DMCA避風港原則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責條款，而從我國2000年司法解釋規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在“明知”或者“仍不刪除”的情況下承擔責任，而不是和DMCA一樣規(guī)定什么情況下不承擔責任。從法律邏輯角度理解，這兩者是有所區(qū)別的，DMCA避風港原則規(guī)定的是免責條款，而我國司法解釋是歸責條款。正是邏輯上的曲解，導(dǎo)致了我國之后的立法和司法解釋也采用了這一邏輯立法。

我國在2004年和2006年相繼修改司法解釋時對這兩條內(nèi)容均沒有改動。直到今年2014年10月份，最高院頒布了《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。這一最新的司法解釋對于避風港原則是一大創(chuàng)舉，突破之處主要表現(xiàn)在對權(quán)利人發(fā)出的“通知”作了詳盡的規(guī)定。該解釋第5條詳盡規(guī)定了“通知”的有效條件有三個：第一，通知人的姓名（名稱）和聯(lián)系方式；第二，要求采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)地址或者足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息；第三，通知人要求刪除相關(guān)信息的理由⑤。相比于之前頒布的司法解釋而言，對“通知”予以詳盡規(guī)定使得避風港原則具有較強的可操作性。

2、行政規(guī)章及法規(guī)

2005年4月30日國家版權(quán)局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第12條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不承擔行政法律責任的兩種情況：一種是權(quán)利人沒有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實，第二種是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施移除了相關(guān)內(nèi)容。本辦法和之前司法解釋一樣的模式，從免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行政責任角度出發(fā)。

2006年國務(wù)院頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，該條例的公布被我國很多學者認定是避風港原則在我國的正式確立。條例關(guān)于避風港原則的適用主要包括兩大方面：第一，條例詳盡規(guī)定了侵權(quán)糾紛的“通知刪除”程序，建立了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的避風港規(guī)則。該條例從第14條到第17條規(guī)定了權(quán)利人的通知程序、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刪除和告知程序、服務(wù)對象的通知恢復(fù)程序以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的恢復(fù)程序。第二，條例第22條和第23條規(guī)定了兩類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以依通知刪除程序而免責，分別是提供信息存儲空間和提供搜索或鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

3、侵權(quán)責任法的規(guī)定

我國2009年頒布的《侵權(quán)責任法》第36條第2款⑥反面規(guī)定了避風港原則的內(nèi)容，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知未移除侵權(quán)內(nèi)容的責任。這種規(guī)定在“通知+刪除”模式的范圍之內(nèi)，是避風港原則的體現(xiàn)。但這一規(guī)定屬于一般條款，雖然提高了避風港原則的法律位階，但筆者認為這一規(guī)定不具體。從現(xiàn)有法律規(guī)定看，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》最具有可操作性，所以權(quán)利人行使權(quán)利保護的具體程序仍要依據(jù)該條例。

二、嚴格避風港原則的適用條件

著作權(quán)法的基本理念是“先授權(quán)，再使用”。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，如果僅僅因為其提供了技術(shù)服務(wù)而要承擔侵權(quán)責任，法律未免太強人所難。所以DMCA設(shè)立避風港原則設(shè)立的目的是通過限定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任，來保障網(wǎng)絡(luò)信息的快捷而又自由地傳播，從而促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。然而這一原則的引入被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商濫用作為了侵權(quán)的“安全港”，是否網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否只要“刪除”了被通知的內(nèi)容就可以免于責任？避風港原則在我國立法規(guī)定的門檻是否過低呢？這些都值得筆者深思。筆者認為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商，享受避風港庇護不承擔共同的侵權(quán)責任有兩個條件，一是不知道或沒有合理理由知道，即保護善意的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；二是在得到權(quán)利人的通知后對侵權(quán)作品進行了移除，即給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者改過自新的機會。

（一）主觀要件：紅旗標準

避風港原則被濫用的原因主要是我國立法對“明知”和“應(yīng)知”的主觀判斷規(guī)定不明晰。如何認定這一主觀認知狀態(tài)是法院判決最大的難題，司法實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往以此為抗辯理由而推脫法律責任，導(dǎo)致法官也無從認定。雖然在2014年10月頒布的司法解釋第9條 列舉了六款判斷是否“知道”的因素，但這些因素僅僅是參考，并不能羅列全部因素。

美國DMCA報告將紅旗標準作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯判定標準。我國立法以及相關(guān)司法解釋同樣沒有“紅旗標準”的字樣，但這一內(nèi)容涵蓋在相關(guān)規(guī)范之中。紅旗標準即當侵權(quán)行為像一面紅旗一樣飄揚，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不能裝作視而不見來推脫法律責任。在這種情況下即便是權(quán)利人沒有發(fā)出侵權(quán)通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也要承擔侵權(quán)責任。對于紅旗標準的程度上，有學者幽默地這樣解釋：“標準”紅旗要求“紅旗”打在服務(wù)商的臉上，讓其感覺到疼痛的時候才可使用。因此對于“標準”紅旗本身應(yīng)作進一步限定而不能僅理解為“紅色”即可⑦。

由于我國沒有對紅旗標準做統(tǒng)一的規(guī)定，紅旗標準的內(nèi)容散見于司法解釋和行政法規(guī)之中，內(nèi)容過于空洞導(dǎo)致了這一標準并沒有被權(quán)利人很好地用作法律武器，實踐中法院也多以避風港原則來適用而非紅旗標準。所以厘清這兩者含義的關(guān)系是本文的關(guān)鍵。筆者認為紅旗標準和避風港原則是矛和盾的關(guān)系，法律在傾向于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)權(quán)利保護時為其設(shè)立了“避風港”，使得這一技術(shù)服務(wù)中介不用承擔過多的法律責任。實則我國侵權(quán)責任法上對避風港歸責原則一直存在著爭議，是歸責條款還是免責條款眾說紛紜。筆者認為要結(jié)合我國具體國情予以分析。美國是判例法國家，美國版權(quán)法歸責原則就兩種，要么是嚴格責任要么就是限定免責。但我國不同，我國侵權(quán)責任法遵循大陸法系民事侵權(quán)的一般原理及過錯責任的歸責原則，所以避風港原則也侵權(quán)責任法上同樣遵循著過錯原則的一般民事侵權(quán)原理。法律是一座天平，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定“避風港”的同時也為權(quán)利人設(shè)定了“避風港”，紅旗標準就是權(quán)利人開啟避風港的門閘。DMCA創(chuàng)設(shè)避風港原則的目的是保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者消極的善意的行為，而在我國這一原則被積極的惡意的不法網(wǎng)絡(luò)商所濫用。

（二）客觀要件：技術(shù)中立

在著作權(quán)的發(fā)展和變遷歷程中，科學技術(shù)總是以獨特的方式對著作權(quán)法的實質(zhì)內(nèi)容施加或多或少的影響，科學技術(shù)每每發(fā)展到一個新的階段，都會給著作權(quán)法律制度提出新的挑戰(zhàn)。著作權(quán)自出生之時便與技術(shù)糾纏在一起，可以說“技術(shù)的發(fā)展是版權(quán)擴張的直接原因。⑧”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者除了一般侵權(quán)抗辯理由之外，還可以依據(jù)技術(shù)中立進行抗辯，從而不承擔損害賠償責任。

消極而又善意的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在信息傳播中不改變作品的內(nèi)容，僅僅提供技術(shù)上服務(wù)則構(gòu)成技術(shù)中立。法律如果對其課以過重的責任未免強人所難。美國版權(quán)法在設(shè)立避風港原則之前對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一直沿用嚴格責任，直到DMCA的頒布為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商限定了免責條款。我國避風港原則被侵權(quán)責任法所吸收，侵權(quán)責任法建立在過錯原則的一般民事歸責原則基礎(chǔ)上，所以從法律邏輯體系整體性理解，我國避風港原則亦適用一般侵權(quán)責任即過錯原則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要做到技術(shù)中立如何做到“消極而又善意”，筆者認為要做到以下幾個方面：

第一，對于提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，首先自動存儲用戶上傳的作品，既不能改變信息也不能影響源上傳用戶對該信息的獲取，用戶主動提出刪除該信息時，也要安排技術(shù)自動過濾不可再上傳作品。其次，信息存儲空間如果改變了用戶上傳的作品并加以播放，則構(gòu)成普通侵權(quán)，除非其能證明這種播放時現(xiàn)有技術(shù)所不可避免的。

第二，對于提供搜索或鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，只要是被連接的作品是侵權(quán)的，提供鏈接必然在客觀上幫助了直接侵權(quán)人也就是原網(wǎng)站侵權(quán)。筆者認為對鏈接類或者提供搜索類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，不承擔法律責任要具備以下要件：首先在主觀上不能達到紅旗標準，法律不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動審查核實鏈接作品的版權(quán)，但對于一些熱播影視作品一般理性人都知道這些作品在熱播期是不可能許可網(wǎng)站播放的。其次，要負有一定的注意義務(wù)。司法實踐中對于注意義務(wù)的標準的理解存在較大差異，到底網(wǎng)站負一般理性人義務(wù)還是審查注意義務(wù)尚有爭議。筆者認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)沒有主動監(jiān)視尋找侵權(quán)的義務(wù)，在數(shù)字環(huán)境下要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)審查數(shù)以萬計的網(wǎng)頁侵權(quán)是不可能實現(xiàn)的事情。換而言之，如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有審查義務(wù)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不再是消極而是積極主動者，這將會限制網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展空間。筆者認為注意義務(wù)要與網(wǎng)站經(jīng)濟規(guī)模相匹配，像百度、雅虎這類大型網(wǎng)絡(luò)公司，他們很大程度上是默許了侵權(quán)行為存在的，只是像鴕鳥一般視而不見，所以對這類大型網(wǎng)絡(luò)公司法律應(yīng)對技術(shù)過濾措施提更高的要求，要求他們負更多的注意義務(wù)，這也是公平原則的體現(xiàn)。

三、結(jié)語

紅旗標準對于維持著作權(quán)人和鏈接提供者的利益平衡具有重要的意義。與紅旗標準相對應(yīng)的“通知刪除”歸責，并不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者唯一的免責事由，當紅旗標準和通知刪除規(guī)則同時出現(xiàn)在司法實踐中，筆者認為應(yīng)該優(yōu)先考慮紅旗標準，只要侵權(quán)行為像一面紅旗飄揚，即便是權(quán)利人沒有發(fā)出通知或者發(fā)出通知無效，也應(yīng)該認定為侵權(quán)，而此時避風港原則能免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的賠償責任，但不能免除其他民事責任比如賠禮道歉等。當侵權(quán)事實如紅旗一般鮮艷地飄揚，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不聞不問、置之不理，如此以往權(quán)利人的版權(quán)得不到應(yīng)有保護之下將嚴格限制作品的傳播，那么避風港原則設(shè)立的目的促進網(wǎng)絡(luò)傳播的目的將不會實現(xiàn)。紅旗標準對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)提出了合理的要求，不能對顯而易見的侵權(quán)視而不見甚至幫助實施侵權(quán)行為，只有嚴格堅持紅旗標準，才能使得我國提高我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護水平。（作者單位：揚州大學法學院）

本文是江蘇省研究生科研創(chuàng)新計劃成果之一，項目名稱為“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中“避風港”原則的法律適用研究”，項目編號：CXLX13_883。

注解：

① http：//baike.baidu.com/link url=Zy2TDywpSD5uBa2-tbc2ufZR wlz4PCTgXS9OqrwaW_yCjDERcyEH2kYFi_ax8gOI7cnet719qrAj GkFwfaAttq，2013年8月19日訪問。

② 參見史學清，汪勇，《避風港還是暴風角》，載于《知識產(chǎn)權(quán)》，2009年第2期。

③ 第4條：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，追究其與其他行為人或直接實施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責任。

④ 第5條：提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責任。

⑤ 參見《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條。

⑥ 《侵權(quán)責任法》第36條第2款：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。

⑦ 于雪峰著，《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律應(yīng)用指南》，法律出版社，2010年4月版，第66頁。

⑧ 馮小青，《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學出版社，2006年版，第36頁。