作者簡介：鄭偉鴻（1990- ），男，漢，汕頭人，碩士研究生在讀，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，研究方向：民商法學(xué)。

摘要：銀行業(yè)自律規(guī)范即銀行業(yè)協(xié)會對成員進(jìn)行自我管理、自我約束、自我服務(wù)而制定的自治規(guī)范之總和，主要包括協(xié)會章程、行業(yè)規(guī)范、懲罰規(guī)范、糾紛解決規(guī)范等。銀行業(yè)自律規(guī)范具有國家法律和私人契約的兩重功效， 其效力邊界主要限于成員且強(qiáng)制力較弱，不涉及非成員，在承擔(dān)社會責(zé)任的意義上效力及于金融消費(fèi)者。銀行業(yè)自律規(guī)范效力的監(jiān)督審查機(jī)制包括立法、行政和司法監(jiān)督。立法監(jiān)督雖成本較大但未來可用，行政監(jiān)督應(yīng)當(dāng)慎用，司法監(jiān)督則最合適。

關(guān)鍵詞：銀行業(yè)；行業(yè)協(xié)會；自律規(guī)范；效力

在金融創(chuàng)新日新月異的時代，僅靠市場無形的手和政府監(jiān)管是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以使銀行業(yè)健康成長。市場失靈和監(jiān)管頻頻失策的吸收鋪就了以銀行業(yè)自律規(guī)范為基石的第三條道路，這是對銀行業(yè)市場中秩序與效率之間的衡平。截至2014年7月，中國銀行業(yè)協(xié)會共有373家會員單位和4家觀察員單位。中國銀行業(yè)協(xié)會與銀監(jiān)會有千絲萬縷的關(guān)系，雖名義上是會員制的自律組織，但是由政府主導(dǎo)而組建使其依附性比較強(qiáng)。

一、銀行業(yè)自律規(guī)范的界定與種類

行業(yè)自律規(guī)范則是指為了規(guī)范行業(yè)成員的具體行為，行業(yè)協(xié)會進(jìn)行自我管理所制定的規(guī)范性文件。就銀行業(yè)自律規(guī)范而言，學(xué)者魯籬認(rèn)為，按照運(yùn)作層面可以大致劃分成兩大類，即基本性規(guī)范和功能性規(guī)范。[1]

基本性規(guī)范主要指的是銀行業(yè)協(xié)會的自治章程，它是協(xié)會本身及運(yùn)行的規(guī)范。它是從一個相對宏觀的角度上指引銀行協(xié)會進(jìn)行自律管理活動的元規(guī)范。

功能性規(guī)范，它是在相對微觀的角度上去進(jìn)行銀行業(yè)協(xié)會具體功能上的操作，從而去落實(shí)個體性的目標(biāo)。具體包括三類，其一為行業(yè)規(guī)范，包括了職業(yè)道德規(guī)范和行業(yè)自律公約或行為準(zhǔn)則。譬如，英國的《銀行業(yè)守則》[2]；我國的《中國銀行業(yè)存款業(yè)務(wù)自律公約》等。其二為懲罰規(guī)范，主要是指行業(yè)協(xié)會對不遵守行業(yè)自律規(guī)范的會員做出判定及如何進(jìn)行懲罰的規(guī)定。其三為糾紛解決規(guī)范，主要是規(guī)定了當(dāng)行業(yè)協(xié)會會員間或與協(xié)會間發(fā)生糾紛爭議時如何通過內(nèi)部調(diào)解、裁決等方式來解決問題。

二、銀行業(yè)自律規(guī)范的效力

行業(yè)自律規(guī)范具有的專業(yè)性、針對性使得內(nèi)部各成員更為認(rèn)同，其獨(dú)特的優(yōu)勢在一定程度能彌補(bǔ)制定法的滯后性缺陷。銀行業(yè)自律規(guī)范雖然不是法律法規(guī)，但行業(yè)自律規(guī)范作為一種社會規(guī)則，其規(guī)范約束力的程度以及效力的對象與范圍，是值得進(jìn)一步探討的問題。

（一）銀行業(yè)自律規(guī)范是否具有強(qiáng)制力

行業(yè)自律規(guī)范的強(qiáng)制力不同于法律規(guī)范的強(qiáng)制力。第一，強(qiáng)制力的震懾不大。如《中國銀行業(yè)存款業(yè)務(wù)自律公約》第17條第2款規(guī)定“（一） 未造成嚴(yán)重影響的：1、責(zé)令違約單位限期改正；2、業(yè)內(nèi)發(fā)布通報(bào)。（二）造成嚴(yán)重社會影響的：1、在中國銀行業(yè)協(xié)會網(wǎng)站上予以曝光；2、暫停行使會員、觀察員權(quán)利1-6個月；3、取消會員資格；4、由中國銀行業(yè)協(xié)會報(bào)中國銀監(jiān)會處理?！睆纳鲜隹芍?，只是在聲譽(yù)上和除名進(jìn)行制裁，最嚴(yán)重的情形還是得移交到監(jiān)管部門去進(jìn)行下一步的強(qiáng)制處罰，因?yàn)橐呀?jīng)涉及到國家管理部門，不能認(rèn)為行業(yè)協(xié)會的自律規(guī)范具有一定的國家強(qiáng)制力，只能認(rèn)為是行業(yè)內(nèi)部強(qiáng)制力與國家強(qiáng)制的一種有效的銜接。第二，強(qiáng)制手段是輔助性的。行業(yè)協(xié)會以評先評佳激勵機(jī)制為主，以強(qiáng)制懲戒手段為輔達(dá)到有機(jī)統(tǒng)一，如《中國銀行業(yè)文明規(guī)范服務(wù)示范單位管理辦法》的第2條規(guī)定。

總的來說，行業(yè)自律規(guī)范效力與國家法律強(qiáng)制效力不同，也不完全等同于私人契約的自愿效力，行業(yè)自治規(guī)范通過基于自愿的內(nèi)部強(qiáng)制，發(fā)生了某種整體自律的效果， 同時法律強(qiáng)制只作為特殊情形下的鏈接，如果僅靠法律強(qiáng)制或者在契約的自愿狀態(tài)，也許不容易產(chǎn)生這種積極的自律化學(xué)效果。

（二）銀行業(yè)自治規(guī)范是否具有外部性

1.對于會員外的銀行是否有效力，應(yīng)不應(yīng)該有效力？

由于非會員的銀行沒有加入?yún)f(xié)會，自然不會受到內(nèi)部自律規(guī)范的約束。如《中國銀行業(yè)個人住房貸款業(yè)務(wù)自律公約》、《中國銀行業(yè)公平對待消費(fèi)者自律公約》、《中國銀行業(yè)柜面服務(wù)規(guī)范》等都有具體的條文規(guī)定本規(guī)范適用于中國銀行業(yè)協(xié)會會員和準(zhǔn)會員。

行業(yè)自律規(guī)范的效力自動延伸至非會員會產(chǎn)生沖突，首先非會員也是行業(yè)的有機(jī)組成部分，不入會單位可規(guī)避責(zé)任，導(dǎo)致同業(yè)內(nèi)的差別，進(jìn)一步可能導(dǎo)致不正當(dāng)競爭。然而，若承認(rèn)效力的延伸就會使行業(yè)規(guī)范效力的基石也就是自愿、自治所推翻。同時要考慮的另一方面是，會員以自愿的方式讓渡權(quán)利、自由時其實(shí)也獲取了某種福利，譬如前文所述的信息資源的優(yōu)勢和評先評佳的激勵，這是非會員單位所無法享受的。筆者認(rèn)為，非會員銀行如果參照適用行業(yè)自律規(guī)范，也應(yīng)列入企業(yè)自身的自律規(guī)范，其效力范圍只是應(yīng)限于企業(yè)個體本身。當(dāng)然在關(guān)乎國計(jì)民生的銀行業(yè)領(lǐng)域，行業(yè)自律規(guī)范的普遍適用也是中銀協(xié)應(yīng)積極推廣和追求的。

2.銀行業(yè)自律規(guī)范是否影響金融消費(fèi)者等行業(yè)外部人員？

一般來說，自律的核心就是管理者與被管理者是同一的，當(dāng)自律規(guī)范效力涉及到外部主體時就會突破單純的自律而轉(zhuǎn)變成律他，因此行業(yè)自律規(guī)范其行為通常對外部人員無效。但在2010年中國銀行業(yè)協(xié)會出臺了《中國銀行業(yè)零售業(yè)務(wù)服務(wù)規(guī)范》，該自律規(guī)范的第二條明確規(guī)定其適用范圍“本規(guī)范適用于中國銀行業(yè)協(xié)會從事零售銀行業(yè)務(wù)的各會員單位及其所服務(wù)的零售業(yè)務(wù)客戶。該規(guī)范主要規(guī)定了金融消費(fèi)者和會員銀行之間就零售銀行業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的各自的基本權(quán)利和義務(wù)，以及投訴、申訴方式和內(nèi)容的權(quán)利。其實(shí)從中國銀行協(xié)會官方網(wǎng)站的口號“自律、維權(quán)、協(xié)調(diào)、服務(wù)”能從中窺探出銀行業(yè)作為一個比較特殊的消費(fèi)領(lǐng)域，它不僅承擔(dān)著國家安全、社會穩(wěn)定的責(zé)任，同時還向老百姓提供基本金融服務(wù)，這也是國家賦予銀行特殊地位的原因。

從社會責(zé)任的角度來說，其實(shí)銀行比一般企業(yè)負(fù)有更多的社會責(zé)任，即使該《中國銀行業(yè)零售業(yè)務(wù)服務(wù)規(guī)范》的效力及于金融消費(fèi)者，但其實(shí)并沒有過多地限制金融消費(fèi)者的權(quán)利，更多的是銀行業(yè)有意識地想提高業(yè)務(wù)服務(wù)水平而對自身做出了更高的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求。首先金融消費(fèi)者的義務(wù)也只是日常生活中最基本的要求，如妥善保管與金融服務(wù)有關(guān)的其他信息和資料、及時通知義務(wù)等，而且明文規(guī)定賦予金融消費(fèi)者的投訴權(quán)和申訴權(quán)，不僅僅讓金融消費(fèi)者的利益相關(guān)者地位在銀行業(yè)內(nèi)部得到重視，也讓銀行為了保持自身的良好社會形象和聲譽(yù)而激發(fā)其自愿承擔(dān)社會責(zé)任的動力。

總的來說，銀行業(yè)自律規(guī)范一般來說對金融消費(fèi)者等外部人員沒有效力，但因?yàn)樵趯?shí)際生活中某些業(yè)務(wù)上的往來會涉及到金融消費(fèi)者的相關(guān)利益和關(guān)乎到企業(yè)的社會責(zé)任，當(dāng)沒有為消費(fèi)者設(shè)定過分的約定，而明文確認(rèn)賦予了消費(fèi)者權(quán)利，那么此時行業(yè)自律規(guī)范在這個意義上對于金融消費(fèi)者就應(yīng)該有其效力。

三、銀行業(yè)自律規(guī)范效力的監(jiān)督審查路徑

對行業(yè)自律規(guī)范的監(jiān)督機(jī)制包括三個方面： 第一，立法監(jiān)督， 即通過專門國家立法規(guī)定行業(yè)協(xié)會自律規(guī)范的運(yùn)行，尤其要明確行業(yè)自律規(guī)范的主要價值及規(guī)范制定的內(nèi)容和程序。如可制定《金融公會法》、《行業(yè)協(xié)會法》[3]。由于立法是需要付出大量制度成本，當(dāng)未來?xiàng)l件允許時，通過國家法律承認(rèn)來肯定民間自律組織的地位和進(jìn)行規(guī)制也是不言而喻的。第二，行政監(jiān)督， 即通過事先審查的形式向行政部門備案相關(guān)自律規(guī)范文件，以確保其合法與合理性。在非極其必要的條件下，行政監(jiān)督方式應(yīng)當(dāng)慎用，除非自律規(guī)范明顯損害到公共利益。第三，司法監(jiān)督， 即通過司法審查對行業(yè)自律規(guī)范合法性的判斷。在實(shí)踐中，對于行業(yè)自律規(guī)范損害了金融消費(fèi)者的合法權(quán)利，法院對此的審判也只是具有個案意義。而實(shí)際上，我國目前并沒有建立起真正意義上的司法監(jiān)督機(jī)制。但與前兩種監(jiān)督相比而言，也許這是一種衡平行業(yè)自律規(guī)范的雙重性質(zhì)的有效途徑。因?yàn)樗且环N非積極性的權(quán)力， 權(quán)力程序由利益相關(guān)人啟動， 且運(yùn)作的程序最符合公正和公開原則，能對自律規(guī)范進(jìn)行有效性審查，從而最小限度地對行業(yè)自律進(jìn)行干預(yù)。（作者單位：廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]魯籬、黃亮、程樂明：《金融工會法律制度研究》，中國金融出版社2005年版，第46-47頁。

[2]轉(zhuǎn)引自劉張軍：《金融管制放松條件下的銀行業(yè)自律研究》，中國金融出版社2009年版，第122頁。

[3]魯籬、黃亮、程樂明：《金融工會法律制度研究》，中國金融出版社2005年版，第295-296頁。