張?jiān)坪? 戴慶華

摘要：食品作為特殊商品的信息不對稱現(xiàn)象容易導(dǎo)致逆向選擇與道德風(fēng)險(xiǎn)，并導(dǎo)致市場萎縮與效率損失；消費(fèi)者事前受制于產(chǎn)品專業(yè)知識和信息搜尋成本不能有效獲取食品安全的準(zhǔn)確信息，而消費(fèi)者事后維權(quán)的成果往往具有外溢性，“搭便車”成為絕大多數(shù)消費(fèi)者的理性選擇。是故，食品安全的管制屬一種公共產(chǎn)品。鑒于此，食品安全管理的進(jìn)路有三：立法進(jìn)路在于通過產(chǎn)權(quán)界定促進(jìn)外部性內(nèi)部化和交易成本最小化；行政進(jìn)路在于通過機(jī)制完善提高監(jiān)管收益；司法進(jìn)路在于通過建立和完善代表人訴訟與公益訴訟降低司法成本促進(jìn)公共利益。

關(guān)鍵詞：公共產(chǎn)品；外部性內(nèi)部化；公益訴訟；進(jìn)路選擇

就世界范圍來看，近年來食品安全問題因食品安全事件而日益凸現(xiàn)，毫無疑問，食品安全問題已成為一個世界性課題。我國接連發(fā)生的、波及面廣的、影響惡劣的食品安全事件，如阜陽奶粉事件、蘇丹紅事件、三鹿事件、地溝油事件以及上海“福喜”問題食品、雙氧水泡出的鳳爪與“廣琪”過期原料案等，都一再昭示我們當(dāng)下我國的食品安全管理已經(jīng)出現(xiàn)了嚴(yán)重危機(jī)?！懊褚允碁樘?，食以安為先”，食品安全問題為一個公共管理問題，更是公共產(chǎn)品問題，構(gòu)建十八屆三中全會提出的適合我國國情的最嚴(yán)格的覆蓋全過程的食品安全管理體系成為當(dāng)下我國面臨的重要而緊迫的任務(wù)。

一、 食品安全管理的公共產(chǎn)品屬性闡釋

1. 信息不對稱造成逆向選擇或道德風(fēng)險(xiǎn)。食品是一種具有高度信息不對稱性的特殊商品，在食品的生產(chǎn)加工、運(yùn)輸銷售過程中，濫用添加劑、造假替用、運(yùn)輸污染以及以次充好的情形十分普遍，但個中具體信息卻不為消費(fèi)者遍知、詳知。1970年，美國學(xué)者尼爾遜（Nelson）等以消費(fèi)者對商品的了解程度為依據(jù)將所有商品劃分為搜尋品（Search products）、經(jīng)驗(yàn)品（Experience products）和信用品（Credit products）三大類。搜尋品、經(jīng)驗(yàn)品、信用品之典型特征在食品這一特殊商品上得到集聚式地體現(xiàn)和印證，客觀而言，食品之三重特征出現(xiàn)信息不對稱的可能性和比例大小并非均衡，重在食品外觀的搜尋品特征，出現(xiàn)信息不對稱的可能性較小，對此，可主要依靠市場進(jìn)行調(diào)節(jié)，政府的發(fā)揮作用的空間更多的體現(xiàn)在對食品宣傳廣告、商標(biāo)標(biāo)識等進(jìn)行監(jiān)管；而食品的經(jīng)驗(yàn)品特征、尤其是信用品特征則存在著較為嚴(yán)重的信息不對稱亂象，最容易導(dǎo)致逆向選擇與道德風(fēng)險(xiǎn)， 可能損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。

2. 消費(fèi)者信息搜尋與自發(fā)維權(quán)的不足。工業(yè)化大生產(chǎn)社會背景下的消費(fèi)者弱勢地位不容置疑。人人皆為消費(fèi)者，消費(fèi)者是“裝在一個口袋里各自為政的白薯”，消費(fèi)者的分散化、利益的多元化以及商品的多樣化、復(fù)雜化無疑又加劇了消費(fèi)者的分散性弱勢。由于消費(fèi)者受自身能力、資本、信息等諸多無法克服的條件限制，即使在使用食品后，也無法對食品的信用品特征做出準(zhǔn)確和全面的判斷，具有強(qiáng)勢地位的生產(chǎn)者和銷售者，壟斷了格式合同的制定和提供以及產(chǎn)品單方面的介紹和宣傳，市場調(diào)節(jié)在食品作為信用品出現(xiàn)的信息不對稱性前顯得心有余而力不足，在此情形下，政府采取一定的管制措施是完全必要和適時的，當(dāng)然，此需以提高管理效率和實(shí)現(xiàn)社會公共利益的終極目的為重要基礎(chǔ)。就消費(fèi)者消費(fèi)問題食品的事后維權(quán)來說，同樣存在供給不足的問題，雖然消費(fèi)者作為問題食品的最大受害者，理論上有足夠的動力起訴問題企業(yè)或者采取其他方式維護(hù)自身權(quán)益，但消費(fèi)者選擇是否維權(quán)或者選擇何種方式維權(quán)卻是成本收益分析之結(jié)果，如果預(yù)期就會敗訴，消費(fèi)者斷然不會選擇起訴。因此，非正規(guī)企業(yè)對消費(fèi)者“不會起訴”、“起訴不起”等可能情形早已形成了理性預(yù)期。正因?yàn)楦甙旱脑V訟成本，因而訴訟中就存在逆向選擇。在諸多的食品安全事故中，食品企業(yè)預(yù)期到分散的個體消費(fèi)者不愿意或者無力起訴，因而基于道德風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會主義的食品安全問題隨之大量出現(xiàn)。此外，由于產(chǎn)品問題訴訟的結(jié)果往往具有外溢性，即使是沒有直接參與的消費(fèi)者也會在法定期限內(nèi)移植先前的法院判決，因此干脆坐而等待、準(zhǔn)備“搭便車”就成為大多數(shù)消費(fèi)者理性的選擇。

3. 食品安全的監(jiān)管具有公共產(chǎn)品性質(zhì)。根據(jù)公共經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，公共產(chǎn)品（Public good）是具有非競爭性和非排他性的物品，就食品安全而言，其公共產(chǎn)品之屬性可從以下兩個方面進(jìn)行考察：首先，一個產(chǎn)品的原料在一個國家生產(chǎn)后可能要銷售到世界各地，全球食品供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)的復(fù)雜化使得食品安全不僅關(guān)涉一國某一消費(fèi)者個體的身體健康、生命安全，更關(guān)涉世界范圍內(nèi)其他國家國民的身體健康和生命安全，源自德國和西班牙的病毒感染黃瓜事件早已蔓延至歐洲其他國家，臺灣的塑化劑毒飲料風(fēng)暴早已超越了島嶼邊界以及早年的瘋牛癥引起的全球性恐慌。其次，食品安全信息本身亦是公共產(chǎn)品。恰恰由于食品安全信息的公共產(chǎn)品屬性，致使在不受規(guī)制的市場中，有關(guān)食品安全的信息總是出現(xiàn)問題，是故，政府需要協(xié)力促使企業(yè)提供且規(guī)范提供“信息服務(wù)”。正是由于食品安全具有公共產(chǎn)品性質(zhì)，而市場配置在公共產(chǎn)品的供給上又力不能逮，保障食品安全的政府職能就得以凸現(xiàn)，政府食品安全管理并不具有排他性、競爭性，完全惠及所有合法的食品生產(chǎn)企業(yè)、銷售企業(yè)以及全體消費(fèi)者。就政府監(jiān)管食品安全的職能來說，主要可通過立法、行政、司法三條進(jìn)路加以實(shí)現(xiàn)。

二、 立法進(jìn)路：通過界定產(chǎn)權(quán)促進(jìn)外部性內(nèi)部化與交易成本最小化

1. 規(guī)范的科斯定理、規(guī)范的霍布斯定理與漢德法則。如前文所述，由于食品生產(chǎn)、運(yùn)輸以及銷售中存在的信息不對稱性容易造成逆向選擇或道德風(fēng)險(xiǎn)，并最終導(dǎo)致100-1=0效應(yīng)。法律是調(diào)整行為的，其通過降低市場交易費(fèi)用之行為來達(dá)到優(yōu)化資源配置的目的。法律的作用之一在于促使產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰化，規(guī)范市場交易主體間關(guān)系，最大程度地降低信息獲取成本，從而降低市場運(yùn)行所需要的交易費(fèi)用，繼而促進(jìn)市場交易最終達(dá)成，即規(guī)范的科斯定理。法律的作用之二體現(xiàn)為市場交易費(fèi)用畸高從而導(dǎo)致市場主體間不愿也不能達(dá)成交易之時，將物之產(chǎn)權(quán)分配給評價最高的一方主體，從而不再有在不同主體間交換之必要，繼而免除交易成本，即規(guī)范的霍布斯定理。美國法官倫德·漢德確立的漢德法則，被稱為“責(zé)任經(jīng)濟(jì)學(xué)理論特征的恰當(dāng)?shù)暮喡员硎觥保瑸槭称钒踩录a(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任歸屬問題之解決提供了參考依據(jù)。對于食品安全的侵權(quán)責(zé)任來說，消費(fèi)者的預(yù)防成本是不消費(fèi)，這個顯然不可能；或者是對每一次消費(fèi)的食品都進(jìn)行信息識別甚至鑒定，這種做法所費(fèi)成本是巨大的，這顯然也不可能。

2. 立法與外部性內(nèi)部化。食品安全問題背后反映的是對人們身體健康與生命安全、企業(yè)效益與社會秩序等方面的危害。外部性包括正外部性和負(fù)外部性兩個方面，正外部性在于生產(chǎn)、銷售安全食品的正規(guī)企業(yè)給消費(fèi)者或生產(chǎn)、銷售不安全食品的非正規(guī)企業(yè)帶來“正外部性”，而生產(chǎn)、銷售不安全食品的非正規(guī)企業(yè)給消費(fèi)者或生產(chǎn)、銷售安全食品的正規(guī)企業(yè)帶來的“負(fù)外部性”卻最應(yīng)引起人們的關(guān)注。對消費(fèi)者而言，食品安全的負(fù)外部性在于不僅影響消費(fèi)者對食品正常食用，還可能損害消費(fèi)者身體健康損害，銷蝕“消費(fèi)者信任”；對生產(chǎn)、銷售安全食品的正規(guī)企業(yè)而言，如“城門失火，殃及池魚”那般，受消費(fèi)者“用腳投票”行為和心理上的懷疑、不信任、恐慌的影響。解決“負(fù)外部性”問題，單純依憑市場之力量是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須依靠政府管理，必須求助于政府這只“看得見”的手。食品生產(chǎn)、銷售中的外部性造成的市場失靈是實(shí)行政府食品安全監(jiān)管和規(guī)制的必要條件，促使外部性內(nèi)在化，立法是前提條件。政府立法涉及食品安全的民事賠償制度責(zé)任、行政賠償責(zé)任和刑事責(zé)任三個方面。1995年頒布實(shí)施的《食品衛(wèi)生法》第四十八條就食品安全的民事賠償制度責(zé)任僅做了概述性規(guī)定，2009年實(shí)施的《食品安全法》雖在幾經(jīng)博弈后最終確立“損一罰十”的賠償原則，但仍未走出僅以商品的價格和服務(wù)的費(fèi)用作為懲罰性賠償?shù)馁r償基數(shù)的窠臼。新修訂的已于2015年10月1日施行的《食品安全法》完善了懲罰性賠償制度，消費(fèi)者受到損害的，可要求生產(chǎn)者或者經(jīng)營者支付價款10倍或者損失3倍的賠償金。同時，強(qiáng)化了民事連帶責(zé)任。食品安全的行政賠償責(zé)任在《食品衛(wèi)生法》第三十九條、四十一條中有所規(guī)定，在新修訂的《食品安全法》中第第一百二十二條至一百四十八條中就"未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未取得食品添加劑生產(chǎn)許可從事食品添加劑生產(chǎn)活動的"等諸多情形做了詳細(xì)的規(guī)定。食品安全的刑事責(zé)任在新修訂的《食品安全法》第一百四十九中做了概括性的規(guī)定，該法第一百二十三條十分強(qiáng)調(diào)“刑事責(zé)任優(yōu)先”原則，《刑法》第一百四十三條、一百四十四條以及第一百四十一條都對食品安全的刑事責(zé)任做了詳細(xì)的規(guī)定。

三、 行政進(jìn)路：行政監(jiān)管管理部門的協(xié)同管理與效率訴求

當(dāng)下，我國食品安全行政監(jiān)管機(jī)制的現(xiàn)行模式為多部門聯(lián)合監(jiān)管模式，即“一元單向分段機(jī)制”，“一元”在于政府為絕對主體，“單向”在于“自上而下”的一維走向，而“分段”在于“多頭”管理，雖然，2013年“大部制”改革后，食品藥品監(jiān)督管理局“統(tǒng)一和協(xié)調(diào)”食品安全管理的工作，但“統(tǒng)一”和“協(xié)調(diào)”僅表現(xiàn)為“牽頭”，其并無實(shí)質(zhì)的責(zé)任追究權(quán)力，一旦問題出現(xiàn)，就很難解決。在實(shí)務(wù)中，由于利益不同，各部門權(quán)限邊界不清、職責(zé)不明，極易造成“九龍治水”式的多頭混治。阜陽奶粉事件為該種“混治亂局”提供了極好的注腳。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考察食品安全監(jiān)管，重點(diǎn)在于解決如下問題。一者，食品安全監(jiān)管眾多不同的政府部門間天然存在著利益上的沖突和爭奪，各政府監(jiān)管部門為了各自部門利益的最大化而“自顧自地”制定有利于本部門的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)交叉、重疊乃至異化，繼而造成監(jiān)管困難。據(jù)資料顯示，“我國有食品相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)約1 900余項(xiàng)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)約2 900余項(xiàng)”。二者，我國食品安全的監(jiān)督管理各政府部門實(shí)行的是橫向分段管理，分段監(jiān)管中的任何一環(huán)出現(xiàn)紕漏，均會傳導(dǎo)至整個行業(yè)中的其他分段管理效果，從而使其它監(jiān)管環(huán)節(jié)的工作無效化，如“短板效應(yīng)”那樣；三者，分段管理的另一個后果是同一批次的食品經(jīng)由不同機(jī)關(guān)的重復(fù)檢查，成本損耗嚴(yán)重，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的分散，使得食品安全監(jiān)管成本大為提高，更為嚴(yán)重的是問題真正出現(xiàn)后卻無法準(zhǔn)確確定是哪一個環(huán)節(jié)或者哪一個部門出了紕漏。為解決問題，我們需眼觀四路、耳聽八方。美國、歐盟等世界經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家或經(jīng)濟(jì)體都有各具特色的食品安全監(jiān)管模式。美國食品安全多部門監(jiān)管模式，根源于三權(quán)分立原則的國家傳統(tǒng)，總統(tǒng)食品安全顧問委員會負(fù)責(zé)綜合協(xié)調(diào)，衛(wèi)生部、農(nóng)業(yè)部、環(huán)境署等多個部門具體監(jiān)管，同時又分為聯(lián)邦、州和地區(qū)三級相對獨(dú)立且協(xié)力通力的食品安全監(jiān)管網(wǎng)；歐盟食品安全組織管理體系由歐盟食品安全管理局（EFSA）和食品與獸醫(yī)辦公室（FVO）構(gòu)成，歐盟將食品安全監(jiān)管工作集中到一個或幾個部門，以強(qiáng)化協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。分析借鑒美國、歐盟食品安全監(jiān)管之成功經(jīng)驗(yàn)，建立或明確一個專門的權(quán)威統(tǒng)一的國家食品安全管理局，如食品藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)食品生產(chǎn)經(jīng)營的全程監(jiān)管，綜合協(xié)調(diào)我國整個食品安全監(jiān)管工作，消弭權(quán)力分散、職責(zé)不清帶來的負(fù)面效應(yīng)，增強(qiáng)責(zé)任意識，整合資源，合并同類項(xiàng)，協(xié)調(diào)行動，對食品全過程的安全性問題進(jìn)行監(jiān)督、檢查、管理、執(zhí)法，職能無縫銜接，提高食品安全管理的工作力度與效率。

四、 司法進(jìn)路：通過代表人訴訟與公益訴訟促進(jìn)公共利益

1. 完善代表人訴訟制度。雖然我國現(xiàn)行《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋確立了訴訟代表人法律制度，但從司法運(yùn)行具體實(shí)踐角度考量，該制度并未產(chǎn)生立法預(yù)期理想效果，訴訟代表人制度可謂備受冷落乃至形同虛設(shè)。其原因有兩點(diǎn)，其一為制度設(shè)計(jì)不盡合理，當(dāng)事人適格限制群體訴訟的提起，權(quán)利登記程序阻礙當(dāng)事人的加入，訴訟代表人權(quán)限受到限制；其二為相關(guān)配套程序空白，缺失推選代表人的程序，判決裁定擴(kuò)張性的程序問題。完善訴訟代表人機(jī)制的政策建議在于：一者，承認(rèn)默認(rèn)授權(quán)代表人訴訟。在美國，集團(tuán)訴訟的成員向法院明確提出退出集團(tuán)是訴訟代表人喪失代表權(quán)的唯一要件，換言之，只要集團(tuán)訴訟成員未聲明退出，訴訟代表人即默認(rèn)獲得代表權(quán)。在我國，對于代表人訴訟，無論人數(shù)是確定的還是人數(shù)不確定的，代表人的產(chǎn)生必須獲取被代表人的明確授權(quán)，此舉雖在形式上符合理論需要卻帶來訴訟效率、訴訟經(jīng)濟(jì)目標(biāo)落空等不良后果。鑒于此，借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，采取默認(rèn)授權(quán)方式以增強(qiáng)代表人訴訟解決糾紛的功能顯得尤其必要；二者，完善權(quán)利登記程序。在美國，當(dāng)消費(fèi)者人數(shù)不確定且每個消費(fèi)者擁有同一事實(shí)或法律關(guān)系的群體消費(fèi)侵權(quán)事件發(fā)生時，美國將群體中的一個或幾個消費(fèi)者提起的訴訟視為群體訴訟，判決效力擴(kuò)及至全體消費(fèi)者成員。在我國，如果有關(guān)權(quán)利人因各種原因未進(jìn)行登記或錯過登記時間，其權(quán)益即得不到及時有效的保護(hù)，違法者并未支付大于其違法所得的賠償，并未受到應(yīng)有的懲罰。鑒于此，有必要明確在人數(shù)不確定的情況下的純粹不作為之訴只需要公告即可，以及明確不作為之訴的代表人只要所代表的權(quán)利人不提出反對質(zhì)疑即視為適當(dāng)。

2. 積極推進(jìn)公益訴訟制度。公益訴訟的理論基礎(chǔ)“公共信托”理論源起于羅馬法，公益訴訟有利于彌補(bǔ)市場失靈和政府失靈。外在效應(yīng)獨(dú)立于市場機(jī)制之外，鑒于此，外在效應(yīng)的弱化和消除需借助于市場機(jī)制之外的力量予以校正和彌補(bǔ)。從問題食品的政府失靈來看，由于政府機(jī)關(guān)的交叉重疊的管理機(jī)制，可能導(dǎo)致監(jiān)管環(huán)節(jié)的脫節(jié)，此外，即便是最嚴(yán)格的食品管理也不可能對所有企業(yè)的所有批次的所有產(chǎn)品進(jìn)行檢驗(yàn)，抽查為首選做法，是故漏洞存在是客觀存在。此外，部分貪腐官員基于一己私利抑或部門利益，完全可能被被監(jiān)管者俘虜。公共選擇理論認(rèn)為行使經(jīng)濟(jì)選擇權(quán)的政府官員決非“經(jīng)濟(jì)閹人”，官僚的效用函數(shù)主要包括權(quán)力和地位、薪金和福利、工作條件和保障、機(jī)構(gòu)職員的規(guī)模和部門預(yù)算的規(guī)模、公共聲譽(yù)等要素，官僚效用函數(shù)這諸多要素的實(shí)現(xiàn)與社會福利目標(biāo)實(shí)現(xiàn)博弈時，后者實(shí)現(xiàn)的位次就立刻下降了，就顯得不那么重要了。就對生產(chǎn)問題食品的非正規(guī)企業(yè)來說，有兩條提起公益訴訟的路徑，其一是社會團(tuán)體提起的團(tuán)體公益訴訟。食品安全擁有最廣泛的利益相關(guān)者，建立最緊密的命運(yùn)共同體，賦予食品行業(yè)協(xié)會、消費(fèi)者協(xié)會等特定社會中間層組織公益訴訟原告資格，“訴訟信托”的理論為其提供了十足的理論依據(jù)。2012 年我國新修訂的《民事訴訟法》第五十五條以及2014年新實(shí)施的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十七條的規(guī)定打破了我國沒有團(tuán)體訴訟的藩籬，開啟了團(tuán)體訴訟制度的先河，拓寬了消費(fèi)者的救濟(jì)途徑，提升了消費(fèi)者制衡非正規(guī)企業(yè)生產(chǎn)不合格食品的力量。其二是檢察機(jī)關(guān)提起的機(jī)關(guān)公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)對國家利益和社會公共利益具有監(jiān)管和保障之責(zé)，其基于訴訟擔(dān)當(dāng)理論獲得的公益訴權(quán)是眾多檢察職能中的一種，是檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮法律監(jiān)督的必要構(gòu)成要素。雖然監(jiān)察機(jī)關(guān)提起民事訴訟具有諸多理論上的缺陷，但從其彌補(bǔ)社會公共利益保護(hù)，特別是對關(guān)系人民群眾身體健康、生命安全的食品安全公共利益保護(hù)具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，其以國家機(jī)關(guān)特有身份與生產(chǎn)、銷售不安全產(chǎn)品的被訴非正規(guī)企業(yè)進(jìn)行抗衡的過程，既是其履行職責(zé)的過程，又是人民主權(quán)原則最明顯的體現(xiàn)。同時，當(dāng)訴訟權(quán)利人缺位或無合適訴訟權(quán)利人的情況下，國家檢察機(jī)關(guān)便可以彌補(bǔ)空缺，提起公益訴訟，確保整個訴訟順利進(jìn)行。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式包括對問題食品企業(yè)的犯罪行為提起國家公訴，受害的消費(fèi)者則通過刑事附帶民事訴訟的方式獲得賠償；對負(fù)有直接責(zé)任的國家機(jī)關(guān)工作人員，如果構(gòu)成犯罪的，則追究其刑事責(zé)任。

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作者簡介：戴慶華（1962-），男，漢族，江蘇省揚(yáng)中市人，管理學(xué)博士，無錫商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院黨委書記、教授、碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)槠髽I(yè)戰(zhàn)略管理、技術(shù)創(chuàng)新；張?jiān)坪樱?977-）（通訊作者），男，漢族，江蘇省沛縣人，無錫商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師，研究方向?yàn)楣芾韺W(xué)、勞動關(guān)系管理。

收稿日期：2015-10-14。