侯婉穎

內(nèi)容摘要：賭博罪和非法經(jīng)營(yíng)罪的行為人對(duì)行為的認(rèn)識(shí)不同。賭博罪的客體為以勞動(dòng)取得財(cái)產(chǎn)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活方式和秩序，屬于擾亂社會(huì)公共秩序類犯罪，非法經(jīng)營(yíng)罪的客體為正常的市場(chǎng)秩序、國(guó)家對(duì)市場(chǎng)的正常管理制度，屬于破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪。賭博罪的核心是投注博彩，非法經(jīng)營(yíng)罪則表現(xiàn)為直接對(duì)兌獎(jiǎng)憑證的制作和銷售。

關(guān)鍵詞：賭博罪 非法經(jīng)營(yíng)罪 界分

[案例一]2004年10月至2005年5月，福建省政和縣石屯鎮(zhèn)松源村農(nóng)民袁機(jī)興以坐莊形式非法經(jīng)營(yíng)“六合彩”，用手機(jī)接收黃某等彩民報(bào)來的投注號(hào)碼，按高比例賠付給中獎(jiǎng)?wù)?。袁機(jī)興共經(jīng)營(yíng)了80余期“六合彩”，非法收取黃某等彩民10.3萬余元，賠付給中獎(jiǎng)?wù)唿S某、林某、李某、張某等4人5527元，袁機(jī)興違法所得9.74萬余元。經(jīng)群眾舉報(bào)，袁機(jī)興被公安機(jī)關(guān)查獲。法院認(rèn)為，被告人袁機(jī)興構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金9.74萬余元。

[案例二]2008年6月底至8月28日期間，被告人曹文青伙同李雪蓮合伙做莊收受“六合彩”投注，二人約定，由曹文青負(fù)責(zé)聯(lián)系下線和結(jié)帳，李雪蓮負(fù)責(zé)收單和管帳，收益與虧損二人平均分擔(dān)。曹文青把收受“六合彩”碼民投注的下線李亞旋介紹給了李雪蓮，被告人李亞旋多次收受“六合彩”碼民的投注，共計(jì)金額28702元，李亞旋將所收投注全部報(bào)給了李雪蓮，由曹文青、李雪蓮對(duì)所收投注進(jìn)行做莊。2008年7月份，被告人李亞旋分別三次收受“六合彩”碼民的大額追單投注，共計(jì)金額48000元，李亞旋將所收投注報(bào)給了被告人曹文青，由曹文青單獨(dú)一人坐莊。法院認(rèn)為，被告人曹文青、李亞旋構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，被告人李雪蓮構(gòu)成賭博罪。

[案例三]被告人周幫權(quán)、吳學(xué)富經(jīng)共謀，組織他人對(duì)香港“六合彩”搖出的特別號(hào)碼進(jìn)行競(jìng)猜賭博。此后，二人在各自聯(lián)系購(gòu)買“六合彩”人員的同時(shí)，先后雇用王興廣、許菊清等人為其聯(lián)系購(gòu)買“六合彩”的人員，約定按購(gòu)買人員投注金額的一定比例向王、許支付報(bào)酬，并按1：40的比例對(duì)投注人員進(jìn)行賠付。其間，周幫權(quán)負(fù)責(zé)對(duì)當(dāng)期賬目進(jìn)行登記核算，朱紹菊幫助吳學(xué)富核對(duì)購(gòu)買“六合彩”的單據(jù)。截至2008年5月24日案發(fā)，周幫權(quán)、吳學(xué)富組織“六合彩”競(jìng)猜賭博共33期，涉賭金額人民幣68萬余元，獲利55929元。一審法院認(rèn)為，被告人周幫權(quán)、吳學(xué)富、朱紹菊構(gòu)成賭博罪，分別判處有期徒刑一年零六個(gè)月至有期徒刑八個(gè)月，并處相應(yīng)的罰金。二審法院維持了原判。

[案例四]2012年5月，被告人賴遠(yuǎn)長(zhǎng)坐莊，利用香港“六合彩”的中獎(jiǎng)號(hào)碼，由劉小春（另案處理）在江西省贛縣韓坊鄉(xiāng)做下線協(xié)助賴長(zhǎng)遠(yuǎn)接受投注，期間劉小春為賴遠(yuǎn)長(zhǎng)代碼向鐘某、黃某等人多次非法銷售六合彩，金額共計(jì)6.3萬元，賴遠(yuǎn)長(zhǎng)非法獲利3.97萬元。一審法院認(rèn)為，賴遠(yuǎn)長(zhǎng)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金六萬元。二審法院認(rèn)為，以營(yíng)利為目的，利用香港“六合彩”的開獎(jiǎng)結(jié)果接受投注，屬于利用“六合彩”信息相互競(jìng)猜，以財(cái)物下注賭輸贏的行為，不屬于非法發(fā)售彩票的行為，應(yīng)構(gòu)成賭博罪，改判為有期徒刑二年，并處罰金六萬元。

一、相關(guān)概念界析

上述四起案例的事實(shí)基本一致，都是莊家利用六合彩信息私自設(shè)定賠率，坐莊投注。判決書處罰的均是莊家及莊家銷售行為的主要協(xié)助者，并未處罰普通碼民。然而，由上述四起案例亦可發(fā)現(xiàn)，目前實(shí)踐中對(duì)于以六合彩為代表的涉彩類犯罪的定罪處罰并不統(tǒng)一，有的認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，有的認(rèn)定為賭博罪。[1]

2005年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展集中打擊賭博違法犯罪活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)有關(guān)工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱“《通知》”）中指出，“近年來，各類賭博違法犯罪活動(dòng)日益猖獗，特別是境外賭博業(yè)對(duì)我滲透加劇，網(wǎng)絡(luò)賭博蔓延迅速，六合彩、私彩賭博活動(dòng)在一些地區(qū)泛濫成災(zāi)。”該司法解釋的主題和主要條文為“賭博”，措辭中更是直接稱“六合彩、私彩賭博活動(dòng)”。據(jù)此，有的法院便依據(jù)彩票行為的博彩特性將該類犯罪認(rèn)定為賭博罪。2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）?！督忉尅返?條規(guī)定，“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！被凇督忉尅罚械姆ㄔ簩?duì)六合彩等涉彩類案件一律以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。為澄清實(shí)踐中的困惑，需要對(duì)部分概念予以明晰。

（一）彩票

根據(jù)國(guó)務(wù)院《彩票管理?xiàng)l例》，彩票是指國(guó)家為籌集社會(huì)公益資金，促進(jìn)社會(huì)公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售，自然人自愿購(gòu)買，并按照特定規(guī)則獲得中獎(jiǎng)機(jī)會(huì)的憑證。彩票不返還本金、不計(jì)付利息。財(cái)政部《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》也規(guī)定，彩票是國(guó)家為支持社會(huì)公益事業(yè)而特許專門機(jī)構(gòu)壟斷發(fā)行，供人們自愿選擇和購(gòu)買，并按照事前公布的規(guī)則取得中獎(jiǎng)權(quán)利的有價(jià)憑證。目前，中國(guó)大陸境內(nèi)合法的彩票只有福利彩票和體育彩票兩種。彩票與賽馬、賭博一起，并稱世界三大博彩項(xiàng)目。然而，彩票因其具有目的正當(dāng)性、發(fā)行壟斷性、形式要式性、銷售規(guī)則性與購(gòu)買自愿性等特點(diǎn)，與其他博彩項(xiàng)目相區(qū)別。

（二）私彩、黑彩與六合彩

私彩、黑彩均不是嚴(yán)格的法律術(shù)語，就一般理解上而言，二者含義相同，均是以營(yíng)利為目的，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，擅自發(fā)行的彩票或發(fā)行彩票的行為。然而，筆者認(rèn)為，為方便概念理解和司法實(shí)踐，宜將二者從內(nèi)涵和外延上予以劃分。私彩并非一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語，在地方行政規(guī)范性文件、司法系統(tǒng)的辦案意見中可常見這一表述方式，在最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的解釋中，有時(shí)稱其為“民間私自發(fā)行的彩票”，有時(shí)稱其為私彩。[2]典型意義上的私彩的表現(xiàn)形式包括私賣體育彩票、福利彩票，依據(jù)公開發(fā)行的彩票信息制售彩票等。即私彩指?jìng)€(gè)人或團(tuán)體以國(guó)家發(fā)行的彩票為依托，私自搭建平臺(tái)進(jìn)行銷售，或在原有基礎(chǔ)上通過提高獎(jiǎng)金，提高中獎(jiǎng)率等方式坐莊營(yíng)利。與私彩依托國(guó)家發(fā)行的彩票或彩票信息為依托不同，黑彩是指?jìng)€(gè)人或團(tuán)體私自制作并發(fā)行一種或幾種兌獎(jiǎng)憑證牟取暴利，黑彩與國(guó)家公開發(fā)行的彩票無關(guān)，它依據(jù)的是國(guó)家未予認(rèn)可的其他國(guó)家或地區(qū)的博彩信息，或行為人自行創(chuàng)設(shè)的規(guī)則。如香港六合彩是香港獎(jiǎng)券管理局委托香港賽馬會(huì)經(jīng)辦的一種以獎(jiǎng)券形式進(jìn)行的公眾博彩活動(dòng)，1958年在香港取得合法化地位，其宗旨是籌集社會(huì)福利事業(yè)基金。然而，六合彩在大陸地區(qū)是非法的，在諸多文件中也是予以取締的?；谏鲜龇诸愋畔ⅲ瑢?shí)踐中常見的利用六合彩信息對(duì)賭競(jìng)猜的行為，即案例一至案例四的行為均屬于黑彩犯罪。

（三）未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)

根據(jù)《解釋》，“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票”的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。如前所述，法規(guī)將彩票的發(fā)行權(quán)控制在國(guó)務(wù)院，是為了保證彩票發(fā)行的審慎性、權(quán)威性，若不經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行彩票將沖擊國(guó)家業(yè)己形成的博彩業(yè)市場(chǎng)秩序。因此，就一般意義的理解，除了國(guó)家批準(zhǔn)的福利彩票和體育彩票外，所有的黑彩、私彩均符合“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)”的要件。

然而，筆者認(rèn)為，此處的“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)”并非對(duì)既有規(guī)定的強(qiáng)調(diào)，而是有一定的特殊含義。一方面，參照《刑法》第96條“國(guó)家規(guī)定”的含義，此處的批準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是這類憑證具有彩票的形式要件，然而實(shí)質(zhì)上卻未經(jīng)全國(guó)人大及其常委會(huì)或國(guó)務(wù)院的審批。即此類憑證與福利彩票或體育彩票類似，該類憑證具有批準(zhǔn)的可能性。另一方面，“批準(zhǔn)”強(qiáng)調(diào)了這些憑證因?yàn)閷?duì)購(gòu)買者造成了一定的混淆，已經(jīng)達(dá)到了損害經(jīng)濟(jì)秩序的程度，而非僅僅是對(duì)管理秩序和私人權(quán)益的侵害。

從這個(gè)意義上講，上述四起案例中涉及的競(jìng)猜六合彩行為依托的就是非法的形式，是不具備批準(zhǔn)的可能性的，是不符合《解釋》的規(guī)定的。

（四）發(fā)行、銷售

彩票在我國(guó)屬于專營(yíng)專賣物品，涉彩類犯罪形式多樣，一般均帶有非法買賣的過程，然而，并不能因此將這種過程認(rèn)定為“發(fā)行”或“銷售”。筆者認(rèn)為，對(duì)《解釋》中的發(fā)行、銷售要做狹義的理解，具體而言，應(yīng)當(dāng)符合幾方面特征：一是發(fā)行、銷售要具有直接性，碼民購(gòu)買的是彩票本身，而非相關(guān)信息，即行為人未經(jīng)批準(zhǔn)私自銷售國(guó)家彩票的行為，或?qū)ψ灾频膬丢?jiǎng)憑證公開售賣的行為。二是發(fā)行、銷售要具有公開性，針對(duì)的對(duì)象具有相對(duì)不特定性。三是發(fā)行、銷售行為屬于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的核心部分，且這種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)已經(jīng)達(dá)到了侵害國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序的程度。

基于上述分析，上述四起案例中的行為人，在相對(duì)固定的圈子里，利用六合彩信息斂財(cái)，侵害的主要是參與人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。此處的六合彩僅僅是行為人牟利利用的信息或工具，而非是犯罪的主要行為方式。

二、賭博罪與非法經(jīng)營(yíng)罪之界限分析

對(duì)于形式多樣的涉彩類犯罪如何認(rèn)定和分析，特別是涉及的賭博罪和非法經(jīng)營(yíng)罪如何區(qū)別，值得進(jìn)一步歸納探討。

（一）組織競(jìng)猜六合彩行為的界定

在上述案例組中，行為人名義上利用了六合彩這一類似彩票的憑證信息，然而，從客觀上看，六合彩并非國(guó)家法定的彩票形式，他們交易過程中并沒有“彩票”這一物質(zhì)載體，一般都是采取手寫彩票號(hào)碼、電話預(yù)約或利用網(wǎng)絡(luò)招攬彩民投注，這在根本上欠缺彩票的“形式要式性”這一特征。從行為方式上看，行為人的行為與其說是發(fā)行銷售彩票，不如說更像利用六合彩開獎(jiǎng)結(jié)果進(jìn)行的賭博，此處的六合彩僅僅是被作為一種工具而已。

從行為人的主觀方面看，行為人作為莊家主觀上認(rèn)為自己在設(shè)計(jì)“賭局”和制定賭博規(guī)則，他們或?yàn)榱藦闹匈嵢　笆掷m(xù)費(fèi)”，抽頭漁利，或?qū)€競(jìng)猜，他們并沒有認(rèn)為自己是在發(fā)行和銷售彩票。因而他們的行為從本質(zhì)上講，不能算作“發(fā)行、銷售彩票”的行為，他們制定的所謂的“兌獎(jiǎng)規(guī)則”更類似是賭博的游戲規(guī)則。而參與的投注者往往明知自己的行為并非在購(gòu)買彩票，且明知由于私人坐莊不具備雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，如果投注者大額中獎(jiǎng)，莊家根本無力賠付。在這一基礎(chǔ)上，雙方的行為更具有賭博的性質(zhì)。

而從法益侵害性角度講，購(gòu)買者完全可以同時(shí)通過正常渠道購(gòu)買彩票，與參與這種對(duì)賭行為并不發(fā)生沖突。競(jìng)猜六合彩行為侵害的法益更主要的是良好的社會(huì)風(fēng)尚，而不是國(guó)家彩票的專營(yíng)權(quán)。因而，將這種行為的性質(zhì)定性為賭博更合理。

（二）涉彩類犯罪之定罪原則

有觀點(diǎn)認(rèn)為，彩票經(jīng)濟(jì)在我國(guó)并不屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沒有直接關(guān)系，且彩票發(fā)行行為不是經(jīng)營(yíng)行為，不會(huì)對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成直接的危害，沒有侵犯非法經(jīng)營(yíng)罪的客體，因此，《解釋》的規(guī)定是不科學(xué)的，彩票類犯罪均不能以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰。[3]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有失偏頗。如前所述，彩票類犯罪種類多，情況復(fù)雜，不能因案例中利用六合彩信息對(duì)賭的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪就將全部涉彩類犯罪予以定性。

筆者認(rèn)為，結(jié)合前面對(duì)概念的解析，涉彩類犯罪可以做如下分類及認(rèn)定：

要區(qū)分非法經(jīng)營(yíng)罪和賭博罪，需要著重分析以下方面：如果彩票真實(shí)存在，僅僅是銷售行為未經(jīng)批準(zhǔn)，則直接構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的第一項(xiàng)，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品，與《通知》或《解釋》的規(guī)定均不相關(guān)。如果沒有真實(shí)合法的彩票存在，則要分析是否具有自制的“彩票”這一形式要件及該“彩票”在犯罪中所起的作用，即非法經(jīng)營(yíng)“彩票”還是利用博彩類信息。如果未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)，擅自發(fā)行、銷售有固定格式的書面憑證形式的“彩票”，應(yīng)根據(jù)《解釋》的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪論處;而即便利用了書面憑證，符合聚眾賭博行為的特征的，應(yīng)以賭博罪論處。

（三）犯罪構(gòu)成分析

在具象地分析了涉彩類犯罪的類型后，筆者根據(jù)犯罪構(gòu)成的理論，對(duì)兩罪的區(qū)別歸納如下：

一是主觀方面不同。賭博罪和非法經(jīng)營(yíng)罪在主觀上都是直接故意，且具有營(yíng)利目的，但行為人對(duì)行為的認(rèn)識(shí)不同。賭博罪的行為人作為莊家，召集碼民下注，莊家和碼民均認(rèn)可參與的是博弈行為;而非法經(jīng)營(yíng)罪的行為人對(duì)自己行為的認(rèn)識(shí)即為“彩票”制作和銷售行為，稱謂也往往并非“莊家”。

二是犯罪客體不同。賭博罪之客體為以勞動(dòng)取得財(cái)產(chǎn)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活方式和秩序，屬于擾亂社會(huì)公共秩序類犯罪;非法經(jīng)營(yíng)罪之客體為正常的市場(chǎng)秩序、國(guó)家對(duì)市場(chǎng)的正常管理制度，屬于破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪。

三是客觀方面不同。賭博罪客觀上表現(xiàn)為聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)，雖然此兩種行為在形式上具有一定的組織性，甚至利用國(guó)家合法發(fā)行的彩票，但是其核心仍然是投注博彩式;而非法經(jīng)營(yíng)在客觀上表現(xiàn)為直接對(duì)兌獎(jiǎng)憑證的制作和銷售行為，違反國(guó)家對(duì)市場(chǎng)的正常管理制度。

注釋：

[1]本文中的賭博罪包含《刑法》第303條的賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪。

[2]梁恒：《博彩的變異：犯罪類型與刑法規(guī)制》，中國(guó)政法大學(xué)2010年碩士論文，第11頁。

[3]尚利準(zhǔn)：《非法發(fā)行、銷售彩票的行為的刑法認(rèn)定——兼評(píng)兩高〈關(guān)于辦理賭博刑事案件的解釋〉第6條》，載《云南財(cái)貿(mào)學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期。