摘要：學(xué)術(shù)理論和司法實踐對私錄視聽資料能否成為定案依據(jù)，其有效性如何的認定等問題，仍有很大爭議。實踐中法官對這種證據(jù)的合法性認定標準和采納的規(guī)則也各不相同。本文就私錄資料作為證據(jù)的合法性排除問題進行了探討，以更好的讓其發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2015）03-0048-01

一、私錄視聽資料證據(jù)的特征

目前，關(guān)于私錄視聽資料尚未有明確的概述，司法實踐中對其使用都是約定俗成的，法律也沒有明確的規(guī)定證據(jù)的收集形式，所以當事人為了獲得有利于自己的證據(jù)可能采取“偷拍”“偷錄”的方式。簡而言之就是未經(jīng)對方當事人同意，就私自錄下其行為、語言，并在訴訟當中作為證據(jù)使用。

私錄視聽資料作為科技發(fā)展的結(jié)果，必然具備視聽資料所有的高度的精確、逼真、動態(tài)直觀、易偽造、便利等基本特征。由于私錄資料的取得方式的特殊性，也有獨特的特征。

（一）證據(jù)取得未經(jīng)對方當事人同意

一個“私”字就體現(xiàn)出獲取這類證據(jù)的手段方式，即未經(jīng)對方當事人同意取得的錄音、錄像等資料。因為證據(jù)具有三性，其一就是：合法性，包括取得方式的合法性。關(guān)于以此種方法獲取的錄音、錄像等視聽資料與對方當事人隱私權(quán)等合法權(quán)益相沖突，由于沒有一條法條明文規(guī)定如何處理，司法實踐中，私錄視聽資料也一直在用，這也是我國民事訴訟領(lǐng)域一個亟待規(guī)范的問題。

（二）手段隱蔽性

作為未經(jīng)對方當事人的同意，其獲取手段通常具有隱蔽性。近年來各種錄音錄像設(shè)備以及手機、電腦等通訊設(shè)備的迅猛發(fā)展，都為錄音錄像提供了廣泛手段，很快被更多的當事人在訴訟當中使用。法院考慮到其可信度也開始了采納。

（三）易侵權(quán)性

手段的隱蔽性，必然帶來對對方當事人或者相關(guān)人的隱私權(quán)的侵犯，如果法律不能安全有效地規(guī)制這種私錄行為，當事人其可能收集利于己方的證據(jù)時，就有可能會侵害他人的合法權(quán)益，尤其是自然人的隱私權(quán)和法人及其他組織的商業(yè)秘密權(quán)。這樣的案例在生活中比比皆是。尤其是在離婚訴訟案件當中，妻子偷拍丈夫與第三者的親密交往的錄像，這種證據(jù)完全侵犯了第三者的隱私權(quán)。

二、私錄視聽資料證據(jù)的合法性爭議

（一）理論界關(guān)于私錄證據(jù)合法性的爭議

我國首次對視聽資料的合法性作出界定的是1995年3月6日最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)（下稱“95批復(fù)”），只有經(jīng)過對方當事人同意后，取得的視聽資料作為證據(jù)才具有合法性。這一批復(fù)，可以被視為私錄視聽資料證據(jù)合法性爭議的源頭。反對私錄視聽資料作為證據(jù)的支持者主要從侵犯公民隱私權(quán)這一角度闡述的。

但私錄視聽資料因其具有能證實案件事實的屬性，理應(yīng)作為合法證據(jù)予以采信。雖然私錄視聽資料未取得對方當事人同意，但是此種行為并沒有違反強制性法律規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，法不禁止即允許，所以私錄視聽資料不具有非法的特征，滿足證據(jù)的特性，不應(yīng)該完全排除。顯然，《規(guī)定》與《批復(fù)》相比較，新標準更為合理，非法證據(jù)的范圍大為縮小。但是，新標準仍然只是一個相對明確的標準，太籠統(tǒng)，判斷“侵害他人合法權(quán)益”與“違反法律禁止性規(guī)定的方法”的操作性不強，中間給法官、律師等司法工作者很大的自由裁量權(quán)，有可能出現(xiàn)同案不同判。

（二）私錄視聽資料證據(jù)有效性之淺見

首先，私錄視聽資料證據(jù)的合法性應(yīng)該是肯定的；其次，就“95批復(fù)”和《規(guī)定》而言，二者在采信和排除的方式上有較大差異。

（三）私錄視聽資料證據(jù)的排除規(guī)則

1.私錄視聽資料證據(jù)的排除規(guī)則

（1）現(xiàn)行法律下的私錄視聽資料證據(jù)排除

依《規(guī)定》第68條兩項排除規(guī)則太籠統(tǒng)，仍舊會出司法結(jié)果的不確定。譬如同一個案件中的自制視聽資料證據(jù)，但甲法官依據(jù)其對“侵犯他人合法權(quán)益的理解”理解為“侵犯公民普通權(quán)益”，且認為不值得保護并予以采納該證據(jù)，而乙法官則認為“侵犯憲法性權(quán)益”，且認為值得保護，于是就排除了該證據(jù)。同案不同判究其原因，就是法律未對現(xiàn)行證據(jù)排除規(guī)則條款中的“合法權(quán)益”“法律禁止性規(guī)定的方法”的內(nèi)容和外延沒有界定，模糊的規(guī)定是造成私錄視聽資料在司法適用困難的原因。同時，這也是我們目前證據(jù)排除規(guī)則需要進行完善的地方。

（2）法學(xué)理論中的私錄視聽資料證據(jù)排除

理論界對當私錄視聽資料證據(jù)排除構(gòu)筑以下四個方面的共識：

完善當事人證據(jù)收集的保障措施。我國民事訴訟把舉證責(zé)任主要交給當事人進行，但并未規(guī)定當事人收集證據(jù)的手段和方式，社會上出現(xiàn)的私家偵探、陷阱取證等現(xiàn)象正是鉆這一法律的漏洞。在當事人調(diào)查取證能力低下，舉證負擔(dān)加重的情況下，應(yīng)當對當事人的調(diào)查取證權(quán)利進行保障，使當事人能夠通過正當?shù)氖侄问謾C到所需要的證據(jù)，從而減少利用非法手段取證的可能性。

明確目前關(guān)于私錄視聽資料排除規(guī)則的相關(guān)規(guī)定?！兑?guī)定》第68條雖說比較齊全，但是，在標準內(nèi)容的適用上比較模糊、籠統(tǒng)。需要就個別概念具體細化。就“合法權(quán)益”而言，這個概念就比較抽象，究竟是指哪一方面的哪一方面的合法權(quán)益呢？是具體法條規(guī)定的合法權(quán)益，司法解釋規(guī)定的合法權(quán)益，或者還是法理規(guī)定的合法權(quán)益呢？

（3）例外規(guī)則下的私錄視聽資料證據(jù)排除

司法實踐當中，對待證據(jù)往往采取的是排除原則加例外原則，因此對待私錄視聽資料，我們也應(yīng)當建立例外排除規(guī)則。比如說善意的例外，有程序瑕疵，但當事人并不知曉程序性規(guī)定。

2.私錄視聽資料證據(jù)排除規(guī)則下的法官自由裁量

（1）考慮私錄視聽資料的取得手段和方式

違反一般程序性規(guī)定可根據(jù)案件需要具體分析是否采納；違反公民基本形權(quán)利的絕對排除，尤其是侵犯他人隱私權(quán)的監(jiān)控、偷拍、偷錄。

（2）考慮私錄視聽資料的內(nèi)容

對于涉及國家秘密的絕對排除；對于涉及商業(yè)秘密、個人隱私的可以根據(jù)案件具體情況個案處理，根據(jù)比例原則，要充分考慮各種利益之間的衡量，尤其是受害方與當事人之間的利益權(quán)衡問題，不能一刀切。