赴美代孕，做好法律功課

任蕙蘭

知名美國(guó)華裔律師解讀美國(guó)代孕法律雷區(qū)

如果僅僅是從價(jià)格成本來(lái)看，通過(guò)代孕實(shí)現(xiàn)移民確實(shí)比投資移民便宜，但因此付出的其他代價(jià)可能是巨大的。

“借腹生子”是個(gè)古老的話題，貧窮的女孩通過(guò)為富人代孕，出租自己的子宮，得到不菲的報(bào)酬，這條產(chǎn)業(yè)鏈數(shù)百年來(lái)一直存在于灰色地帶。如今科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)，代孕者不需要與客戶(hù)有任何親密接觸，只要將一顆受精卵植入代孕媽媽的體內(nèi)，10個(gè)月后收獲一枚健康的寶寶。

2009年，《欲望都市》女演員莎拉-杰西卡-帕克通過(guò)代孕獲得的雙胞胎女兒降生，與丈夫享受為人父母的喜悅。

但法律還擋在面前。代孕在中國(guó)屬于非法行為，不少需求者將目光投向國(guó)外，結(jié)合前些年赴美產(chǎn)子的熱潮，一些人發(fā)現(xiàn)兩利合并，遠(yuǎn)赴發(fā)達(dá)國(guó)家代孕，不僅能解決繁衍后代的問(wèn)題，還能收獲一連串的附加價(jià)值。

在美國(guó)出生的孩子，可得到美國(guó)公民身份，等到孩子年滿(mǎn)21歲，還可以幫助父母和兄弟姐妹申請(qǐng)親屬移民，方便地獲得美國(guó)身份。從經(jīng)濟(jì)角度計(jì)算，這比美國(guó)投資移民EB-5項(xiàng)目?jī)r(jià)格低廉得多，“食蟹者”們開(kāi)始對(duì)美國(guó)婦女的子宮趨之若鶩，趕赴加州等法律上對(duì)代孕比較寬松的地區(qū)。

但赴美代孕是不是真的這么美好？吃這頓便宜午餐會(huì)不會(huì)付出更加高昂的代價(jià)？這條通往新生兒的道路，究竟是鮮花簇?fù)磉€是布滿(mǎn)雷區(qū)？需要由法律專(zhuān)家做出解答。

代孕法律正在規(guī)范中

求子心切的父母?jìng)?，?duì)赴美代孕最大的憂(yōu)慮就是，在美國(guó)代孕合不合法？這個(gè)過(guò)程中會(huì)不會(huì)存在法律風(fēng)險(xiǎn)？

知名美國(guó)華裔律師張軍告訴《新民周刊》，“雖然美國(guó)不同地方對(duì)代孕還會(huì)有一些法律爭(zhēng)議，但目前來(lái)看大部分地區(qū)的法律還是接受的，認(rèn)為只要代孕雙方簽訂的合約是完備的，主流還是支持的，至少目前沒(méi)有法律說(shuō)它不行，在美國(guó)這是一個(gè)日益蓬勃的行業(yè)?！?/p>

美國(guó)各州對(duì)代孕的規(guī)定不同，在自由派把持的一些州，比如加利福尼亞州，代孕在操作上相對(duì)容易一些。而在一些比較保守的州，代孕被認(rèn)為是有悖人倫、有悖宗教信仰的行為，受到法律挑戰(zhàn)也比較多，就像華盛頓特區(qū)，完全禁止代孕。

那么，求子心切的人們?nèi)ゼ又荽惺遣皇蔷透哒頍o(wú)憂(yōu)？盡管當(dāng)?shù)貙?duì)代孕的法律限制相對(duì)寬松，但在具體操作過(guò)程中仍然有風(fēng)險(xiǎn)。

美國(guó)有很多這樣的案例，在代孕寶寶出生后，代孕媽媽舍不得孩子，覺(jué)得孩子是從她的子宮出生的，認(rèn)為自己對(duì)這個(gè)孩子擁有父母應(yīng)有的權(quán)利。而委托方則會(huì)覺(jué)得，他們只是借用了代孕者的子宮，已經(jīng)支付了所謂的服務(wù)費(fèi)。雙方最后只能訴諸法律手段。

加州并沒(méi)有制定專(zhuān)門(mén)的關(guān)于代孕的法律，加州法院靈活運(yùn)用美國(guó)的《統(tǒng)一父母身份法》協(xié)調(diào)解決代孕問(wèn)題，并積累了豐富的關(guān)于代孕的經(jīng)典判例?！督y(tǒng)一父母身份法》包含對(duì)父母的認(rèn)定條款，依據(jù)第2條規(guī)定，母子關(guān)系的建立情況有四種：一是婦女生育子女，特別情況除外;二是法院認(rèn)定;三是收養(yǎng);四是代孕生育情況下法院依據(jù)有效的代孕協(xié)議認(rèn)定母子關(guān)系。而父子關(guān)系的認(rèn)定比母子關(guān)系復(fù)雜。

美國(guó)首例確認(rèn)代孕合同有效的判例：Calvert訴Johnson案，就是由加州高等法院在1993年做出的。該案中，黑人婦女Anna Johnson接受Mark Calvert夫婦（丈夫是白種人，妻子是菲律賓人）的委托，用該夫婦提供的精子和卵子為他們代孕生育，雙方簽署了代孕協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，該夫婦支付代孕人1萬(wàn)美元并為其購(gòu)買(mǎi)人身保險(xiǎn)，代孕人所生的孩子是該夫婦的孩子，代孕人不得主張權(quán)利。

在Johnson懷孕期間，因?yàn)橘M(fèi)用問(wèn)題和Calvert夫婦產(chǎn)生矛盾，她聲稱(chēng)作為孩子的生母，她不會(huì)將孩子交給該夫婦。該夫婦于是將代孕婦女告上法庭。要求其按照合同履行協(xié)議，將孩子交給他們監(jiān)護(hù)。Johnson應(yīng)訴稱(chēng)代孕合同違背社會(huì)公共利益，將代孕人視為被使役的對(duì)象，是對(duì)父母的剝奪，違背人道精神，因此合同應(yīng)當(dāng)無(wú)效。

一審法院判決認(rèn)可了該夫婦的監(jiān)護(hù)權(quán)并明確Johnson不得對(duì)孩子行使探視權(quán)，Johnson不服上訴，二審維持了一審的判決，并進(jìn)一步認(rèn)定Johnson和所生的孩子沒(méi)有任何血緣關(guān)系，她并不是孩子的法律上的母親。Johnson不服再次上訴，加州高等法院最終判決，明確認(rèn)定雙方簽署的代孕協(xié)議內(nèi)容有效，并不違背社會(huì)公共利益。

在案件中，法官認(rèn)為法律禁止對(duì)人的非自愿強(qiáng)迫使役，但并不禁止自愿性質(zhì)的使役，雙方自愿簽署代孕協(xié)議，法院并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)任何能夠說(shuō)明代孕人被強(qiáng)迫懷孕生育的證據(jù)，這表明代孕人自愿為代孕委托夫婦懷孕生育，不存在強(qiáng)迫使役人口的問(wèn)題，Calvert夫婦支付給Johnson的費(fèi)用是對(duì)其勞動(dòng)的補(bǔ)償，因此代孕合同有效。

出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的考慮，張軍律師建議，涉及代孕的每一方，都要以書(shū)面合同的形式對(duì)這件事做出約定。

首先夫妻雙方要見(jiàn)醫(yī)生，看看究竟是不是需要代孕。如果需要代孕，是不是用先生的精子和太太的卵子，放在美國(guó)女性的子宮里孕育，夫妻雙方要同意這件事。第二，代孕者也要同意，會(huì)和夫妻雙方產(chǎn)生法律關(guān)系，需要簽訂合同。第三，具體操作代孕這件事的醫(yī)生，要把受精卵放到代孕者的子宮內(nèi)，所以醫(yī)生也要和夫妻雙方以及代孕者之間簽訂合同。

“最關(guān)鍵的是夫妻雙方和美方代孕者之間的協(xié)議，合同要非常完備，因?yàn)閺哪壳暗姆砂咐齺?lái)看，最容易產(chǎn)生糾紛的是這一塊，也就是究竟這個(gè)孩子未來(lái)的歸屬權(quán)歸誰(shuí)。如果之前沒(méi)有非常完備的合同制約，容易產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。”

“現(xiàn)在美國(guó)絕大多數(shù)地區(qū)沒(méi)有出臺(tái)代孕方面的法律，比如通過(guò)州議會(huì)或者美國(guó)國(guó)會(huì)立法，現(xiàn)在看起來(lái)這方面立法是非常缺乏的。所以對(duì)代孕的規(guī)范還停留在普通法系一個(gè)通用的法則，就是利用合同法去規(guī)定，將來(lái)發(fā)生糾紛應(yīng)該怎么辦，看當(dāng)初代孕合同專(zhuān)門(mén)規(guī)定，都是合同法范疇里面的內(nèi)容?！睆堒娬f(shuō)，所以對(duì)代孕寶寶歸屬權(quán)的判斷，很多時(shí)候法院是看代孕幾方訂立的合同，究竟哪一方的合同方面是占理的，是從這個(gè)角度去判斷。

簽好合同避免糾紛

在某些情況下，寶寶是用男方的精子和代孕者的卵子孕育，發(fā)生糾紛時(shí)法院的判決會(huì)變得更復(fù)雜。

1994年加州發(fā)生的Moschetta案就是如此。因?yàn)槠拮硬荒苌?，Moschetta夫妻倆找了一位代孕媽媽?zhuān)谜煞虻木雍痛姓叩穆炎釉杏艘粋€(gè)寶寶。代孕者同意丈夫?qū)⒆佑袉为?dú)的監(jiān)護(hù)權(quán)，也同意妻子可以通過(guò)收養(yǎng)的方式成為孩子母親。

孩子出生不久，夫妻倆離婚。女方主張自己是孩子法律上的母親，應(yīng)由自己撫養(yǎng)。而男方認(rèn)為女方和孩子沒(méi)有血緣關(guān)系，代孕媽媽只是卵子捐獻(xiàn)者和代孕者，兩人都不是孩子的母親，所以孩子該由他撫養(yǎng)。最后法院判決，由男方單獨(dú)行使對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。

隨著代孕產(chǎn)業(yè)鏈成熟，涉及到的幾方在合同上作出的約定也越來(lái)越細(xì)致，盡可能將各種風(fēng)險(xiǎn)納入?yún)f(xié)議。比如代孕媽媽意外流產(chǎn)怎么辦，或是委托方夫妻離婚寶寶歸誰(shuí)撫養(yǎng)。因?yàn)檫@些情況都曾導(dǎo)致過(guò)糾紛。

此外，在現(xiàn)實(shí)情況中，不少代孕父母并非用自己的精子卵子去孕育寶寶，而是在中介的安排下，從精子庫(kù)和卵子庫(kù)中挑選，以便選擇寶寶的膚色、性別、發(fā)色等，“定制”一個(gè)理想寶寶。在這種情況下，代孕父母相當(dāng)于客戶(hù)，他們和代孕的寶寶沒(méi)有血緣關(guān)系，涉及到的法律問(wèn)題更加復(fù)雜。

“委托方還需要看捐獻(xiàn)精子卵子的人，訂立的合同是什么樣的，他們對(duì)自己精子卵子孕育的生命是否還擁有父母權(quán)，這些也需要考慮。”張軍表示。

反過(guò)來(lái)看，一旦委托代孕的夫妻離婚，如果雙方都不想要寶寶，“無(wú)血緣關(guān)系”也會(huì)成為父母提出的理由。1998年發(fā)生的Buzzanca案中，Buzzanca夫妻雙方都不能生育，就用他人捐獻(xiàn)的精子和卵子通過(guò)代孕方式生育。

孩子出生6天后，夫妻倆離婚。女方稱(chēng)孩子是他們的婚生子女，要求男方盡撫養(yǎng)義務(wù)，而男方為了逃避責(zé)任，稱(chēng)孩子和他們沒(méi)有任何血緣關(guān)系，沒(méi)有法律上的父母，他既不是自己的孩子，也不是離婚妻子的孩子。一審法院同意男方的意見(jiàn)，女方上訴，二審法院最終判決男方是孩子的父親，必須承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任。因?yàn)樗麄兌加袑⒋泻⒆訋У绞澜缟袭?dāng)做自己孩子撫養(yǎng)的意愿，所以他們是孩子法律上的父母。

會(huì)從精子庫(kù)或卵子庫(kù)中挑選“寶寶屬性”的，有很大一部分是渴望擁有孩子的同性伴侶。加州寬松的代孕法律環(huán)境有利于協(xié)調(diào)精子卵子捐獻(xiàn)人、代孕人、代孕委托人的利益，也能有效維護(hù)代孕寶寶的利益，因此越來(lái)越多同性戀者選擇到加州代孕。

1999年，英國(guó)一對(duì)百萬(wàn)富翁同性戀男子Barrie Drewitt和Tony Barlow就是在加州通過(guò)代孕生了一對(duì)子女，成為英國(guó)首例同性父親案例，被媒體廣泛報(bào)道。當(dāng)然，同樣的問(wèn)題，當(dāng)同性伴侶關(guān)系破裂，也會(huì)影響到代孕寶寶的歸屬。

“美國(guó)是案例法國(guó)家，對(duì)于代孕問(wèn)題現(xiàn)在沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律，所以現(xiàn)在需要更多成熟的案例，成熟的案例就是指經(jīng)過(guò)充分的訴訟包括上訴，最后由比較高級(jí)的法院，比如聯(lián)邦最高法院做出判決，形成一些判例，就有很高的指導(dǎo)意義。”張軍表示，目前為止還沒(méi)有一個(gè)聯(lián)邦最高法院的判例。

“對(duì)于代孕問(wèn)題，美國(guó)法律已經(jīng)走在前面了，相比較中國(guó)和其他國(guó)家法律已經(jīng)比較完備了。但在美國(guó)仍是個(gè)比較新的問(wèn)題，需要一段時(shí)間來(lái)形成特別大的案例群，一段時(shí)間后立法機(jī)構(gòu)才會(huì)在立法上對(duì)這個(gè)問(wèn)題作出規(guī)范?！?/p>

他給出的建議是，根據(jù)現(xiàn)有案例的判決，委托方在簽訂代孕合同時(shí)，那些被歷史案例證明了能夠被法院接受的條款，比如代孕媽媽放棄一切撫養(yǎng)孩子的權(quán)利，最好要放進(jìn)合同。

未來(lái)會(huì)不會(huì)設(shè)置限制？

在美國(guó)通過(guò)代孕途徑出生的寶寶，能否順利辦理出生證以及護(hù)照簽證，帶回中國(guó)撫養(yǎng)？張軍表示，只要代孕合同是完備的，證明孩子雖非委托人自己的子宮孕育，但委托人是法律意義的父母，醫(yī)院就可以出具出生證明，委托人便可拿著出生證明和其他法律文件去為寶寶辦護(hù)照和簽證。

代孕父母更關(guān)心的孩子出生地公民權(quán)問(wèn)題，也是完全沒(méi)有爭(zhēng)議的，受到美國(guó)憲法第十四修正案的保護(hù)。無(wú)論他父母關(guān)系是怎么樣的，他出生在美國(guó)的事實(shí)，就保證他不會(huì)失去美國(guó)公民權(quán)。不僅如此，按照目前美國(guó)的法律，孩子到了21歲就能申請(qǐng)父母移民美國(guó)?！耙粋€(gè)美國(guó)公民申請(qǐng)自己的父母移民美國(guó)，這是合法的，而且沒(méi)有排期，很快就能拿到綠卡?！?/p>

這個(gè)優(yōu)惠條件促發(fā)了中國(guó)人赴美代孕的熱情，然而也引發(fā)了美國(guó)人的反感。美國(guó)總統(tǒng)候選年即將到來(lái)，共和黨候選人杰布·布什就提出過(guò)“錨孩子”的理論，特指父母拿旅游簽證進(jìn)入美國(guó)，甚至以非法途徑入境，在美國(guó)產(chǎn)下的孩子。這些孩子像錨一樣被拋到美國(guó)，不但自動(dòng)獲得美國(guó)身份，成年后又能幫助父母移民，引領(lǐng)“大船”靠岸。

美國(guó)不少政客認(rèn)為，憲法的第十四修正案并不保護(hù)錨孩子，代孕寶寶也是一樣。雖然在未來(lái)很長(zhǎng)一段時(shí)間，美國(guó)憲法不會(huì)發(fā)生變化，但錨孩子的問(wèn)題會(huì)成為日益受到主流關(guān)注的一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象。

從成本角度來(lái)說(shuō)，通過(guò)赴美代孕獲得身份比全家投資移民花費(fèi)少很多，所以鉆空子的投機(jī)者越來(lái)越多。正是因?yàn)槿绱耍瑥那皫啄曛袊?guó)孕婦赴美生子，到現(xiàn)在的美國(guó)代孕，引起了美國(guó)歷史上從未有過(guò)的對(duì)錨孩子的嚴(yán)肅討論，甚至上升到總統(tǒng)候選人層面。

“當(dāng)然，美國(guó)政府對(duì)這方面法律的挑戰(zhàn)很有限，唯一能夠挑戰(zhàn)的就是父母親子關(guān)系，只要代孕委托人證明了這一點(diǎn)，就能非常容易地幫孩子拿到美國(guó)身份，包括日后全家移民美國(guó)，至少今天是這樣的。即使這個(gè)孩子從出生就帶回中國(guó)撫養(yǎng)，也不會(huì)有任何改變。”

不過(guò)張軍補(bǔ)充道，“如果我們繼續(xù)鉆這個(gè)漏洞，不僅僅是華裔，墨西哥裔等其他族裔都去鉆，以后美國(guó)會(huì)不會(huì)把這個(gè)漏洞補(bǔ)上？補(bǔ)上時(shí)會(huì)不會(huì)矯枉過(guò)正，影響到真正需要去美國(guó)代孕的人？這是大家需要考慮的問(wèn)題。如果僅僅是從價(jià)格成本來(lái)看，通過(guò)代孕實(shí)現(xiàn)移民確實(shí)比投資移民便宜，但因此付出的其他代價(jià)可能是巨大的?！?/p>

美國(guó)會(huì)不會(huì)出臺(tái)禁止代孕的法律？張軍認(rèn)為一般來(lái)說(shuō)不會(huì)，因?yàn)楫吘怪袊?guó)人在美國(guó)代孕人群中的比重還不高。

在中國(guó)爸爸媽媽想到去美國(guó)代孕之前，美國(guó)本身就有這方面的社會(huì)需求，一些美國(guó)夫妻因?yàn)楦鞣N原因沒(méi)辦法生孩子，需要尋求代孕手段，還有美國(guó)的同性伴侶需要通過(guò)代孕的途徑獲得孩子?！罢?yàn)槿绱耍悦绹?guó)投鼠忌器，美國(guó)不可能推動(dòng)全國(guó)性或全州性的立法禁止代孕，目前沒(méi)有產(chǎn)生這樣的氣候?！?/p>

雖然不可能禁止代孕，但美國(guó)會(huì)出一些手段，比如在移民法方面限制代孕。舉個(gè)例子，限制外國(guó)人以代孕理由入境，而如果代孕夫婦編造旅游等虛假理由入境，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就施以終身拒簽的處罰等等。

誠(chéng)信是最好的通行證

中國(guó)人赴美代孕是從最近兩三年開(kāi)始興起。從接受人工授精到接受代孕，中國(guó)人的生育觀念這些年來(lái)發(fā)生了很大的變化。

“我了解到的代孕案例，委托人的想法其實(shí)都比較純粹，沒(méi)有太多功利想法。一般都是夫妻雙方不能生孩子，比如太太年紀(jì)太大或身體不好，而他們又很想要孩子。”張軍說(shuō)。

另一種比較普遍的情況是，夫妻二人的第一個(gè)孩子身體不好或者有殘疾，想再生一個(gè)健康的孩子，而通過(guò)人工授精的方式孕育胎兒，有多種基因檢測(cè)手段，獲得一個(gè)健康孩子的幾率比較高?！坝行┘夹g(shù)國(guó)內(nèi)跟不上，或者在國(guó)內(nèi)不合法，風(fēng)險(xiǎn)比較大，所以這些人就到美國(guó)代孕?！?/p>

張軍對(duì)求子心切的準(zhǔn)父母?jìng)兲岢隽藥讞l建議。首先，絕對(duì)不能使用虛假信息去申請(qǐng)美國(guó)公共福利。代孕醫(yī)生可能會(huì)讓委托人去申請(qǐng)一些醫(yī)療方面的補(bǔ)助，在填寫(xiě)表格時(shí)編造虛假信息，委托人也許會(huì)因?yàn)榇谐杀窘档投杠S，但他們不了解，一經(jīng)查出會(huì)讓自己陷入更麻煩的處境。

“作為一個(gè)不在美國(guó)生活的外國(guó)人，你沒(méi)有在美國(guó)交過(guò)稅，所以沒(méi)有權(quán)利申請(qǐng)這些福利，如果你用虛假的信息去申請(qǐng)所謂的補(bǔ)助，被發(fā)現(xiàn)后個(gè)人需要承擔(dān)嚴(yán)重的后果?！睆堒姳硎?，美國(guó)是個(gè)信用社會(huì)，申請(qǐng)人講什么政府基本都接受，但如果政府發(fā)現(xiàn)被申請(qǐng)人欺騙，對(duì)個(gè)人的處罰會(huì)非常嚴(yán)重。

同樣的道理，委托人在申請(qǐng)簽證時(shí)要如實(shí)告訴領(lǐng)事館赴美的意愿，不能以旅游之類(lèi)的理由作為過(guò)關(guān)借口，表面上鉆了空子，但如果被海關(guān)或領(lǐng)事館查出來(lái)，對(duì)委托人以后入境會(huì)產(chǎn)生很大影響，而且也會(huì)給以后需要去美國(guó)代孕的人帶來(lái)負(fù)面影響。

當(dāng)然，最重要的一條就是，任何時(shí)候都要遵守美國(guó)的法律，從申請(qǐng)簽證、簽訂代孕合約到為寶寶辦簽證，都不要去鉆空子?！懊绹?guó)法律是完備的，如果出了問(wèn)題，平時(shí)口頭的承諾都不能兌現(xiàn)，一切要以合法形式作出書(shū)面約定，不要打擦邊球，這樣生下來(lái)的孩子權(quán)利得到保障的幾率就會(huì)比較高?！?/p>

美國(guó)關(guān)于代孕的法律在不斷完善發(fā)展中，而走在前面的中國(guó)準(zhǔn)父母?jìng)?，無(wú)疑承擔(dān)了一部分的試錯(cuò)成本與風(fēng)險(xiǎn)。

美國(guó)各州代孕規(guī)定大致分為8種

華盛頓特區(qū)：完全禁止代孕行為或者合同;

路易斯安那州：一旦打上官司，法庭不會(huì)要求其執(zhí)行，但是代孕活動(dòng)依然在進(jìn)行;

亞利桑那州、印第安納州、內(nèi)布拉斯加州、紐約州、密歇根州：看你運(yùn)氣;

佛羅里達(dá)州、新罕布什爾州、華盛頓州、猶他州、弗吉尼亞州等：擁有相關(guān)法律規(guī)定，但符合一定條件才有效;

加州、伊利諾伊州、內(nèi)華達(dá)州：即允許代孕且對(duì)代孕合同有相對(duì)完善法律體系加以約束;

阿肯色州、康涅狄格州、艾奧瓦州、北達(dá)科他州、田納西州和懷俄明州：允許代孕合同存在，有法規(guī)規(guī)定但細(xì)節(jié)不足;

俄亥俄州、馬薩諸塞州、馬里蘭州、新澤西州、賓夕法尼亞州和南卡羅來(lái)納州等：沒(méi)有明文規(guī)定;

科羅拉多州、佐治亞州、明尼蘇達(dá)州、北卡羅來(lái)納州：

既沒(méi)有明確的法律條文也沒(méi)有案件先例。