王純科 王 穎

(吉林建筑大學(xué)管理學(xué)院，長春 130118)

隨著建設(shè)領(lǐng)域的國際化發(fā)展，越來越多的項目面臨著“請進來，走出去”的問題．然而，作為被國際廣泛接受的FIDIC合同已不僅僅以示范文本出現(xiàn)，更是建設(shè)領(lǐng)域的“游戲規(guī)則”．對于國內(nèi)建筑企業(yè)欲在國際市場立足就要更好地解讀、運用“游戲規(guī)則”，從制度、規(guī)范等多方面與世界接軌．2013年版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》順應(yīng)了國際潮流，在1999年版的基礎(chǔ)上更好地與國際主流示范文本——FIDIC相協(xié)調(diào)，走與國際化相融合的路線．

1 爭議評審制度的來源

爭議評審制度源于美國，后因其經(jīng)濟、高效、便捷的特點被多個國際金融機構(gòu)和各類合同范本推薦或規(guī)定使用［1］，國際咨詢工程師協(xié)會在1999版FIDIC合同條件中對爭端解決方式進行了改進，提出了爭端裁決委員會(Dispute Adjudication Board，DAB)來解決爭議．在國內(nèi)，發(fā)改委等九部委聯(lián)合頒布的2007版政府投資基礎(chǔ)設(shè)施工程《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》正式推出爭議評審制度，2009年3月1日正式試行《北京仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審規(guī)則》，2013年版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》在1999年版示范文本的基礎(chǔ)上首次引入了爭議評審制度，為爭議評審制度在國內(nèi)的廣泛實行奠定了堅實基礎(chǔ)．

2 爭議評審員的選聘

對于由三人組成的爭議評審小組中評審員的選定，新版施工合同中規(guī)定由雙方各自選定一名，合同雙方共同確定或委托已選的委員共同確定第三名成員作為首席爭議評審員．而DAB委員的聘任則由雙方各提名一位委員并經(jīng)對方批準(zhǔn)，然后由合同雙方與這二位委員共同商定第三名成員作為DAB的主席評審委員．DAB中繁瑣的過程其目的是使?fàn)幾h評審小組更具中立性，新版施工合同兼顧協(xié)調(diào)性與簡便性，在實現(xiàn)爭議評審小組中立性的同時簡化評選流程，增強效率．然而，爭議評審員在確定后，如果出現(xiàn)由于死亡、傷殘或其他原因不能繼續(xù)履行職責(zé)而合同一方并無可替換人選的狀況時該如何處理，新版施工合同通用條款中并未對此作出規(guī)定．筆者認為，可在專用條款爭議評審小組成員的確定中予以說明，當(dāng)遇到?jīng)]有合適推選的評審專家時，雙方可以約定從“評審專家?guī)臁敝羞x擇評審專家．而這里提到的“評審專家?guī)臁闭菄鴥?nèi)適應(yīng)爭議評審制度的一個重大舉措，專家?guī)炜捎上嚓P(guān)機構(gòu)及與其相關(guān)的行業(yè)協(xié)會或具備相關(guān)人才的高校合作創(chuàng)建，由熟悉工程合同管理或具有造價、法律、工程實踐經(jīng)驗相關(guān)專家組成．通過組建此類高素質(zhì)水平的人才庫，借鑒“評標(biāo)專家?guī)臁钡牟僮鬟^程，將評審專家的信息納入到指定的“評審專家?guī)煨畔⑾到y(tǒng)”，當(dāng)遇到合同當(dāng)事人沒有可推選的評審專家時，可通過此系統(tǒng)隨機選定評審專家，即可快捷、高效、公平、公正地解決此類問題．

3 爭議評審程序

對于爭議評審程序新版施工合同中并未做詳細的規(guī)定，之所以對爭議評審程序未做明細的規(guī)定是鑒于這種爭議評審方式在國內(nèi)還處于探索期，需要給予合同雙方足夠的商議空間，高度尊重合同當(dāng)事人的意思自治，有利于該制度健康、平穩(wěn)地發(fā)展下去．然而，我們不得不面對一個問題即作為一個新產(chǎn)物，不同機構(gòu)的爭議評審規(guī)則與程序有所不同，一項制度走向完善的過程中其程序也應(yīng)趨于合理化和規(guī)范化．那么，在意思高度自治的前提下相關(guān)部門應(yīng)如何做一個良性的導(dǎo)向，我們可以通過分析現(xiàn)有比較典型的爭議評審程序，根據(jù)國內(nèi)市場的現(xiàn)有形勢，來進一步完善我國爭議評審程序(詳見圖1～圖3)．

圖1 FIDIC合同條件中解決爭端事項的典型順序［2］

圖2 《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》以及《北京仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審規(guī)則》爭議事件的典型順序

圖3 2013版《建設(shè)施工合同(示范文本)》爭議事件的典型順序

從上述三幅圖可以清晰地看出對于爭議解決的程序，相比FIDIC而言，國內(nèi)《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的爭議解決程序趨于簡化，然而對于新版施工合同中的解決程序則更是留有一定的自主空間．一方面，對于爭議評審制度的這個“舶來品”需要給予更大的自主適應(yīng)空間來考察哪種模式更適應(yīng)這種制度，調(diào)動各組織機構(gòu)以及相關(guān)部門探索適應(yīng)國內(nèi)市場的爭議解決程序的積極性;另一方面，這種過大的自主空間會使?fàn)幾h解決程序多樣化，不同機構(gòu)、組織制定不同的程序，無法遵守統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這對該制度在操作過程中統(tǒng)一性、權(quán)威性發(fā)起了挑戰(zhàn)．筆者認為對于該評審制度的適用，在國內(nèi)剛剛進入淺水區(qū)，在推行的過程中相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)盡快采取措施制定既符合國內(nèi)工程操作習(xí)慣又與國際接軌的爭議解決程序．鑒于FIDIC對于爭端事件解決程序的成熟與全面性，結(jié)合國情適當(dāng)借鑒不失為一個好的方法．

4 爭議評審小組的決定及效力

對于爭議評審決定新版施工合同中有兩方面值得探討．

4．1 異議期

DAB中規(guī)定了對評審書面決定不滿的，可以在28日內(nèi)向?qū)Ψ教岢霎愖h的異議期，同時九部委《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》第24．3款“爭議評審”、國際貿(mào)易促進委員會和北京仲裁委員會制定的《建設(shè)工程爭議評審規(guī)則》中都規(guī)定了14日的異議期，這樣可以限制雙方在一定的時間作出決定，如果不同意評審決定，可以盡快選擇其他爭議解決方式，盡量縮短因爭議而耽誤的時間．而新版施工合同中未對異議期做出規(guī)定，導(dǎo)致實際操作性不強．筆者認為，可以借鑒FIDIC或《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的做法，在2013年版通用的條款中賦予爭議評審小組決定逾期不提出異議，即具有約束力的法律效果或者雙方可在專用條款20．3．2中作出相應(yīng)規(guī)定．

4．2 爭議評審決定的“效力”

FIDIC中規(guī)定當(dāng)事人在裁決作出的28日內(nèi)沒有提出異議，DAB決定生效條件成就后，仲裁機關(guān)和審判機關(guān)不得再進行評議和修改已形成最終約束力的DAB決定確認的事實或法律關(guān)系，并且該決定在其后爭議程序中屬于不需證明的內(nèi)容，可以直接作為裁判的根據(jù)．合同當(dāng)事人應(yīng)自覺履行DAB決定，不得自由處分、合意變更或不履行，否則要承擔(dān)一定的法律后果［3］．可以看出，DAB中的決定具有了“準(zhǔn)仲裁”性．而根據(jù)中國的《合同法》、《民事訴訟法》，由于專家評審制度從法律性質(zhì)來看屬于調(diào)解的范疇，從理論上看有私人自治性，當(dāng)事人不愿調(diào)解或者調(diào)解不成的仍可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁委員會申請仲裁或向有管轄權(quán)人民法院提起訴訟，合同雙方當(dāng)事人雖然可以書面約定專家評審小組做出的評審決定對雙方具有約束力或者同意將評審小組決定作為仲裁或訴訟的證據(jù)，但不能規(guī)定評審小組決定為終局性或強制性［4］．對于評審決定的效力國內(nèi)外的區(qū)別主要在于法律體系不同，國外采用判例法，通過以往法院的具體審判案例提取法律規(guī)范或原則并根據(jù)“遵從先例”的原則，所以判例即具有了法律約束力［5］．從長期的社會實踐中合同雙方均高度認同評審專家的公信力，導(dǎo)致爭議評審決定在其內(nèi)心的約束力即可等同于公權(quán)力機關(guān)的強制力．而國內(nèi)采用的是成文法，即必須遵守既有的法典．國內(nèi)現(xiàn)有法律并未對此做出規(guī)定，這注定會使新版施工合同爭議評審制度面臨缺乏司法機關(guān)強制性后盾的問題．因此，欲使?fàn)幾h評審制度在國內(nèi)有實際操作性并取得較好的效果，還應(yīng)制定與之相適應(yīng)的法律，同時提高評審專家的公信力．

5 結(jié)語

新版施工合同爭議評審制度的引入，是提倡多元化解決爭議的一種嘗試．作為國內(nèi)的一種新興的爭議解決模式，在評選機制、程序等方面還存在著不全面和不統(tǒng)一等問題．隨著工程量清單計價模式在國內(nèi)的廣泛應(yīng)用，新版示范文本將被廣泛采用，而爭議評審制度作為一種高度自治的爭端解決模式，將成為承發(fā)包雙方更為愿意接受的方式．因此，爭議評審制度將接受建筑市場全方位的檢驗，同時國家的法律、法規(guī)、政策、制度也將進一步推動其走向規(guī)范與完善．

［1］何佰森，華心蔭．建設(shè)工程爭議評審機制的沿革及在我國推廣的建議［J］．中國工程咨詢，2009(6):25-27．

［2］趙玲玲．FIDIC合同條件DAB爭端解決方式研究［D］．上海:華東政法大學(xué)，2009．

［3］李鐵根．DAB裁決的法律效力分析［J］．新鄉(xiāng)教育學(xué)院學(xué)報，2006(12):17-18．

［4］宿 輝，何佰洲．施工合同范本修訂過程中爭議解決機制設(shè)計［J］．建筑經(jīng)濟，2010(4):90-92．

［5］何佰洲，顧永才．FIDIC合同條件與我國合同環(huán)境的適應(yīng)性研究［M］．北京:中國建筑工業(yè)出版社，2009:68．