李彥+博于力+張海英

[內(nèi)容提要]違法建筑在我國(guó)各地普遍存在，房屋征收中的違法建筑的補(bǔ)償問題更是棘手。解決此問題，需要政府部門兼顧合法性和合理性原則，應(yīng)根據(jù)其不同類型及其成因，確定具體的補(bǔ)償措施。

[關(guān) 鍵 詞]房屋征收；違法建筑；補(bǔ)償

違法建筑在我國(guó)各地普遍存在，違法建筑問題由來(lái)已久，房屋征收中的違法建筑的補(bǔ)償問題更是棘手，已經(jīng)成為當(dāng)前房屋征收中的“疑難雜癥”。該問題如果得不到妥善解決，就會(huì)引發(fā)被征收人的不滿，甚至?xí)劤删薮蟮拿軟_突，使房屋征收工作遭遇困境、陷入僵局。

一、房屋征收中違法建筑的類型

違法建筑，通俗地講就是指違反相關(guān)法律、法規(guī)的建筑。盡管目前違法建筑的種類繁多，但是，房屋征收中的違法建筑指的是房屋征收范圍內(nèi)的違法建筑。在新“征收條例”與違法建筑研討會(huì)上，北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授提出，應(yīng)該按照違法性質(zhì)的不同將違法建筑分成八類：第一種為實(shí)質(zhì)及程序都違法的建筑，第二種為因?yàn)榕涮追稍谶`法建筑建成之后才出臺(tái)而形成的違法建筑，第三種是程序上存在瑕疵的違法建筑，第四種是因?yàn)檎`法導(dǎo)致當(dāng)事人行為違法而產(chǎn)生的違法建筑，第五種是政府默許的違法建筑，第六種是經(jīng)過買賣轉(zhuǎn)手的違法建筑，第七種是臨時(shí)性簡(jiǎn)易違法建筑，而第八種則是因?yàn)樾姓S可被吊銷導(dǎo)致的違法建筑。[1]本文參照此種分類辦法，將房屋征收中的違法建筑歸納為以下幾種主要類型：

（一）歷史遺留的違法建筑。又被稱為“老舊違法建筑”，這類違法建筑建造時(shí)間都比較久遠(yuǎn)，有的房屋被征收人甚至說(shuō)不清具體建造的時(shí)間，有的被征收人持有的是20世紀(jì)五六十年代發(fā)黃的房契。有的學(xué)者將這類建筑說(shuō)成是“無(wú)法可依”時(shí)期建造的房屋，言外之意，這類違法建筑是由于立法滯后的原因所導(dǎo)致的。的確，1990年我國(guó)的《城市規(guī)劃法》才開始實(shí)施，1995年《城市房地產(chǎn)管理法》才開始實(shí)施，這樣，在此之前建造的房屋并未要求取得規(guī)劃許可證等相關(guān)材料，在此之后也并未要求補(bǔ)辦房屋所有權(quán)證明等。由此就造成了這一類沒有嚴(yán)重社會(huì)危害性的建筑的長(zhǎng)期存在，甚至很多被征收人好像并不認(rèn)為此類房屋屬于違法建筑。

（二）政府默許的違法建筑。行政法學(xué)家姜明安教授嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙⒋祟愡`法建筑稱為當(dāng)事人違建但是政府默許的房屋。原因在于，我國(guó)《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。這就涉及行政處罰時(shí)效問題，行政處罰時(shí)效是指行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人的違反行政管理秩序的行為喪失追究行政處罰責(zé)任的期限。行政處罰時(shí)效的設(shè)定目的在于督促行政機(jī)關(guān)履行自己的崗位職責(zé)、提高行政效率，同時(shí)核心在于保護(hù)公民、法人等行政相對(duì)人的合法權(quán)益不受行政機(jī)關(guān)的侵害。政府默許的違法建筑的存在主要是由于違法建筑建造以后行政機(jī)關(guān)怠于行使相關(guān)職責(zé)而超期一直沒有處理而造成的。

（三）突擊建造的違法建筑。房屋征收范圍確定后，被征收人出于對(duì)私利的過度追逐，突擊建房，尤其是城郊接合部的農(nóng)民，“不種莊稼只種房”成了突擊建造違法建筑的鮮明寫照。被征收人為了獲得額外的征收補(bǔ)償費(fèi)用，在房屋征收范圍內(nèi)擅自提高容積率與建筑密度，企圖通過新建、擴(kuò)建、改建讓房屋“長(zhǎng)密、長(zhǎng)高、長(zhǎng)胖”來(lái)增加房屋建筑面積。個(gè)別地區(qū)，突擊建造的違法建筑和原有建筑連接成片，用“遮天蔽日”來(lái)形容一點(diǎn)都不過分。

二、房屋征收中違法建筑的形成原因

違法建筑是因?yàn)榻ㄔ煨袨檫`反了我國(guó)建筑管制的相關(guān)法律所致。但仔細(xì)探究違法建筑形成的更深層次原因，可以歸納為以下幾個(gè)方面：

（一）城市規(guī)劃不到位。部分違法建筑的存在與我國(guó)城市規(guī)劃的嚴(yán)重滯后密切相關(guān)。新中國(guó)成立以后很長(zhǎng)一段時(shí)間，城鄉(xiāng)規(guī)劃總是落后于城市的發(fā)展速度，特別是改革開放以來(lái)，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、城市化進(jìn)程加快，大量外來(lái)人口向城市集中，短時(shí)間內(nèi)形成了對(duì)房屋的巨大市場(chǎng)需求。可是，原有的住房制度及房地產(chǎn)市場(chǎng)的改革相對(duì)滯后，使得房屋遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足人們的需求。然而，在如此巨大的房屋供需矛盾面前，政府規(guī)劃部門處于被動(dòng)應(yīng)付式管理狀態(tài)，最終導(dǎo)致了房地產(chǎn)業(yè)的畸形發(fā)展，其后果之一就是違法建筑的大量存在。

（二）行政監(jiān)管不到位。行政監(jiān)管部門沒能對(duì)建筑物實(shí)施有效的監(jiān)管。違法建筑由誰(shuí)來(lái)監(jiān)管，由誰(shuí)來(lái)懲治，在法律上缺乏明確和統(tǒng)一的規(guī)定。在實(shí)務(wù)中，規(guī)劃部門、土地部門、城建部門等似乎都是認(rèn)定違法建筑的主體，執(zhí)法權(quán)的混亂在一定程度上造成了“誰(shuí)都有權(quán)管、誰(shuí)又都不管”的推諉扯皮局面。

有的房屋登記機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，以口頭承諾代替書面文書，對(duì)不符合登記條件的房屋，予以口頭追認(rèn)，卻不予進(jìn)行書面登記，致使許多建筑處于非法狀態(tài)。有的執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)違法建筑持放任的態(tài)度，對(duì)違法建筑疏于管理、怠于對(duì)違法建筑的執(zhí)法，一方面，等違法建筑完工后，再向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制拆除，使法院面對(duì)已經(jīng)完工、價(jià)值幾萬(wàn)元甚至十幾萬(wàn)元的違法建筑無(wú)所適從，增加了執(zhí)行難度。另一方面，如果讓違法建筑歷久經(jīng)年長(zhǎng)期存在，執(zhí)法機(jī)關(guān)最終會(huì)因超過行政處罰的時(shí)效而喪失對(duì)違法建筑行為進(jìn)行懲處的權(quán)力。時(shí)效制度的規(guī)定使得執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)違法建筑陷入“想管而不好管”的尷尬境地。此外，有的地方執(zhí)法機(jī)關(guān)雖然對(duì)違法建筑進(jìn)行了處罰，可稅務(wù)機(jī)關(guān)卻對(duì)違法建筑的建造、移轉(zhuǎn)、持有、出租等行為征稅，變相默認(rèn)違法建筑存在的合理性，并使違建人在事實(shí)上從對(duì)違法建筑的擁有和使用中獲得收益。違法建筑監(jiān)督管理機(jī)制的混亂，讓違法者更加肆無(wú)忌憚，造成了違法建筑的蔓延之勢(shì)。

（三）法律規(guī)定不到位。違法建筑的存在，對(duì)公共利益、土地資源、人居環(huán)境等都帶來(lái)一定程度的破壞，所以，有必要對(duì)建筑實(shí)行嚴(yán)格的法律規(guī)制?？墒?，關(guān)于違法建筑法律管制體現(xiàn)為立法的不當(dāng)和滯后。以對(duì)違法建筑的處罰為例，《土地管理法實(shí)施條例》第四十二條規(guī)定：“依照《土地管理法》第七十六條的規(guī)定處以罰款的，罰款額為非法占用土地每平方米30元以下?！蔽阌怪M言，“非法占用土地每平方米罰款30元以下”，根本達(dá)不到威懾違法行為的作用，違建人通過違法建筑所能獲得的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過罰款的數(shù)目。相反，“30元的罰款”卻給了違建人一種上交“保護(hù)費(fèi)”的心理感覺，認(rèn)為“保護(hù)費(fèi)”的上繳意味著，該違法建筑已經(jīng)通過審核轉(zhuǎn)正為合法建筑。甚至有人認(rèn)為，部分法律規(guī)定對(duì)違法建筑的產(chǎn)生實(shí)際上已構(gòu)成了一種變相的激勵(lì)。此外，我國(guó)《刑法》對(duì)違法建筑行為的懲罰并沒有明文規(guī)定。就算是與違法建筑關(guān)聯(lián)度比較高的《刑法》第一百三十七條的重大安全責(zé)任事故罪，也是在違法建筑造成重大安全責(zé)任事故之后才會(huì)對(duì)違建人追究刑事責(zé)任，《刑法》應(yīng)有的警示預(yù)防的作用并沒有發(fā)揮出來(lái)。endprint

三、房屋征收中違法建筑的補(bǔ)償思路

在房屋征收中，地方政府不應(yīng)濫用“征收違法建筑不予補(bǔ)償”的規(guī)定，而應(yīng)盡量遵循法不溯及既往、信賴保護(hù)、尊重財(cái)產(chǎn)權(quán)以及區(qū)別對(duì)待等原則，持審慎的態(tài)度理性對(duì)待不同違法建筑的征收補(bǔ)償問題，避免用統(tǒng)一的過于機(jī)械強(qiáng)硬的對(duì)待方式。針對(duì)前面提到的具有代表性的三種情形的違法建筑，就應(yīng)采取不同的措施加以區(qū)別對(duì)待。

（一）歷史遺留違法建筑的補(bǔ)償。在很多被征收人看來(lái)，此類建筑根本就算不上是違法建筑?？墒窃诜课菡魇盏膶?shí)務(wù)中，政府出于利益和效率的考慮，將這類建筑認(rèn)定為合法建筑的可能性又不大。但是，結(jié)合法不溯及既往及信賴保護(hù)原則，如果對(duì)此類建筑不予補(bǔ)償，又有失公允。歷史遺留的違法建筑建造當(dāng)時(shí)法律法規(guī)不健全，甚至是處于無(wú)法可依的狀態(tài)。今天，房屋征收中政府依據(jù)現(xiàn)行的相關(guān)法規(guī)之規(guī)定，以其不具備相關(guān)房產(chǎn)證明為由而認(rèn)定其屬于違法建筑，進(jìn)而不予以財(cái)產(chǎn)保護(hù)，這是不符合法不溯及既往和信賴保護(hù)原則的。

所以，對(duì)于該類違法建筑，姜明安教授的看法很是直接——由行政機(jī)關(guān)確權(quán)并發(fā)證，“認(rèn)定成合法建筑”，在征收補(bǔ)償時(shí)給予足額補(bǔ)償。《深圳市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》就是如此操作的。《杭州市區(qū)國(guó)有土地上房屋征收范圍內(nèi)未登記建筑認(rèn)定辦法》的第五條也規(guī)定了：“國(guó)有土地上房屋征收范圍內(nèi)被征收房屋未經(jīng)登記，但符合下列條件之一的，可參照合法建筑補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償：（一）1983年12月10日前已建成的房屋；……”。

（二）政府默許的違法建筑的補(bǔ)償。違法建筑建成之后經(jīng)年累月，成為居住者不可或缺的生活場(chǎng)所，并且一直未被及時(shí)處理，它們好像并未對(duì)別人、對(duì)社會(huì)造成任何的緊迫的危害，在一般人的觀念中似乎和違法建筑也不搭邊兒，更沒有必要拆除，就連政府都默認(rèn)它的存在。在房屋征收中對(duì)這類建筑一律拆除不予補(bǔ)償同樣不合情理。

但是，對(duì)于政府默許的違法建筑的補(bǔ)償應(yīng)區(qū)別于上述第一種類型的補(bǔ)償。首先，對(duì)于政府默許的違法建筑，應(yīng)該由當(dāng)事人承擔(dān)舉證。其次，如果無(wú)法證明政府存在默許行為，那該建筑物應(yīng)被認(rèn)定為違法建筑并不予補(bǔ)償；如果能夠證明相關(guān)部門已經(jīng)知道其違法建筑行為，但是并沒有阻止也沒有進(jìn)行處罰，則按照雙方過錯(cuò)由相關(guān)部門和當(dāng)事人進(jìn)行責(zé)任分?jǐn)?，也就是說(shuō)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行合理的補(bǔ)償。另外，對(duì)于“程序上存在瑕疵的違法建筑，可以按照《行政處罰法》第二十九條的規(guī)定，如果政府兩年內(nèi)未發(fā)現(xiàn)漏辦程序的行為，就應(yīng)不予追究，并且為其補(bǔ)發(fā)證。因?yàn)槌绦蛏系蔫Υ貌幌穹缸?，并沒有太大的社會(huì)危害性，而當(dāng)前國(guó)民法律意識(shí)水平很難要求‘城中村村民在房屋建設(shè)時(shí)對(duì)每一個(gè)步驟程序都了如指掌，相對(duì)柔和的處理有助于減少征地補(bǔ)償時(shí)的矛盾?！盵2]

（三）突擊建造的違法建筑的補(bǔ)償。房屋征收范圍確定后，突擊搶建“樓上樓”、“隔夜樓”等違法建筑，就其行為本質(zhì)來(lái)說(shuō)是對(duì)公共利益的挑釁，是一種市場(chǎng)投機(jī)行為，違建人希望利用擴(kuò)建和加建之機(jī)增加房屋征收補(bǔ)償面積，以便攫取更多的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。有人形象地說(shuō)，這種搶擴(kuò)建行為就是城市建設(shè)的絆腳石。另外，違建人本來(lái)就預(yù)知到所建房屋即將被拆除，所以，這種搶建形成的建筑也只能勉強(qiáng)稱其為建筑而已，此類建筑有很大的安全隱患，有的甚至都不符合居住的條件，有的還會(huì)對(duì)周邊居民的人身和財(cái)產(chǎn)造成威脅，除此以外，此種行為還是對(duì)建筑資源、社會(huì)成本的巨大浪費(fèi)。如果對(duì)突擊建造的違法建筑進(jìn)行補(bǔ)償，不僅會(huì)形成突擊違建的不良風(fēng)氣，而且這會(huì)讓尋求財(cái)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的合法建筑所有者出現(xiàn)嚴(yán)重的心理失衡。所以，此類違法建筑本不應(yīng)存在，實(shí)質(zhì)及程序都違法，應(yīng)當(dāng)按照《行政處罰法》通過適當(dāng)?shù)某绦蜻M(jìn)行處罰，在征收中一律拆除并不予補(bǔ)償。

除了以上這三種比較有代表性的違法建筑補(bǔ)償以外，還有一些特殊的情況，需要政府部門兼顧合法性和合理性，確定具體的補(bǔ)償措施。比如：經(jīng)過買賣轉(zhuǎn)手的違法建筑的補(bǔ)償問題。如果現(xiàn)在的占有者并不知道該房屋是違法建筑，則在征收補(bǔ)償時(shí)，應(yīng)給予足額補(bǔ)償，并且追究之前違法建筑者的責(zé)任；如果在買賣過程中明知房屋存在證件不齊或者違法加蓋等違法事宜，則應(yīng)當(dāng)讓其也承擔(dān)一部分的責(zé)任。再比如：行政許可被吊銷而導(dǎo)致的違法建筑的補(bǔ)償問題。此類補(bǔ)償問題略顯復(fù)雜，首先應(yīng)由當(dāng)事人提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)吊銷行為非法。其次在訴訟請(qǐng)求得到支持的前提下，當(dāng)事人在征收補(bǔ)償?shù)倪^程中得到足額補(bǔ)償。

參考文獻(xiàn)

[1]北京市才良律師事務(wù)所.新“征收條例”與違法建筑研討會(huì)[EB/OL].http：//www.cai-liang.com/view.asp？/1452.html，2011-09-26

[2]王才亮.新“征收條例”與違法建筑研討會(huì)[EB/OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_49858b220102ds2p.html，2011-08-31endprint