石魏　余亞宇

內(nèi)容摘要：誘惑偵查的合法性認定標(biāo)準(zhǔn)需要貫徹主客觀相統(tǒng)一的綜合判定法，從犯意來源、誘惑程度、訴訟程序三方面加以考慮。誘惑偵查措施下的毒品犯罪行為需要對誘惑偵查的兩種具體分類加以區(qū)分，方能決定偵查機關(guān)收集的證據(jù)是否作為定罪量刑的依據(jù)。另外，"以牟利為目的"不是販賣毒品罪的必備構(gòu)成要素。

關(guān)鍵詞：誘惑偵查 合法性 以牟利為目的

【基本案情】

證人劉某系吸毒人員，吸毒期間，其曾在被告人縱某處購買過毒品供自己吸食。為將功補過，劉某同意成為偵查機關(guān)的特情人員，幫助引誘并抓獲被告人歸案。2012年2月23日10時許，劉某給被告人打電話，提出想以每克人民幣500元的價格向其購買毒品甲基苯丙胺12克，被告人承諾出售并約好交易地點。后，被告人趕至約定地點北京市朝陽區(qū)東四環(huán)路16號五彩繽紛歌舞廳附近時被抓獲，當(dāng)場從其上衣兜內(nèi)起獲毒品甲基苯丙胺11.85克，后又從其隨身攜帶的挎包內(nèi)起獲毒品甲基苯丙胺五包，共計42.43克，并檢出甲基苯丙胺的紅色藥片0.49克。

【爭議焦點】

第一種意見認為，本案的偵查措施屬于“警察圈套”，以此收集的證據(jù)應(yīng)為非法證據(jù)，不應(yīng)作為本案定罪量刑的依據(jù)。另外，縱某販賣毒品的行為不以牟利為目的，因此，其行為不構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)以非法持有毒品罪對其定性處罰。

第二種意見認為，本案的偵查措施屬于機會提供型誘惑偵查，被告人縱某本身即具有犯意，且偵查機關(guān)的誘惑程度并沒有超出合理范圍，犯罪行為與誘惑行為之間不存在直接的因果關(guān)系，因此，偵查措施合法，以此措施收集的證據(jù)可以作為定性量刑的依據(jù)。另外，“以牟利為目的”不是販賣毒品罪的必備要件，本案被告人販賣毒品的主觀故意明確，應(yīng)認定為販賣毒品罪。

【裁判理由之法理評析】

本案的焦點問題有兩個：一是誘惑偵查措施的合法性認定；二是“以牟利為目的”是否是販賣毒品罪的構(gòu)成要素。

（一）誘惑偵查措施的合法性認定

由于報案人員系偵查機關(guān)任用的特情人員，其在偵查機關(guān)的指揮下，主動與目標(biāo)販毒人員聯(lián)系并進行毒品交易。其中涉及的問題是：以上偵查手段是否合法，實踐中應(yīng)當(dāng)如何界定誘惑偵查行為合法與非法的界限。如偵查手段被認定為違法，獲取的證據(jù)將因此被納入非法證據(jù)的范疇，依法應(yīng)予排除，本案被告人將可能被宣告無罪。因此，對以上偵查手段進行合法性審查至關(guān)重要。

我國新修訂的《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責(zé)人的同意，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查?！贝藯l規(guī)定對隱匿身份進行偵查活動進行了概括授權(quán)，但并未就具體范圍和措施進行細化規(guī)定，偵查機關(guān)由此具有一定的自主選擇權(quán)，可就一些社會危害嚴重、使用常規(guī)方法無法或難以偵破的特殊案件選取恰當(dāng)方式，誘惑偵查即是其中一種。

誘惑偵查是偵查人員為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，特意設(shè)計的、通過提供實施犯罪的條件或機會，待行為人實施犯罪或自我暴露時當(dāng)場將其抓獲的特殊偵查手段。但并不是所有的誘惑偵查都可以在司法實踐中加以適用。按行為人在被誘惑前是否具有犯意，誘惑偵查可區(qū)分為犯意型誘惑偵查和機會提供型誘惑偵查。犯意型誘惑偵查，是指偵查人員或其指揮的人員引誘本身無犯意的行為人，致使其產(chǎn)生犯罪意圖，進而實施犯罪的偵查手段；機會提供型誘惑偵查，是指行為人本身即有犯罪故意，偵查機關(guān)只是提供了一定條件和機會，誘導(dǎo)其實施了犯罪行為。兩者存在著本質(zhì)不同：前者由于違背了《刑事訴訟法》的關(guān)于“禁止引誘行為人犯罪”的具體規(guī)定以及罪責(zé)自負原則，是立法所禁止的偵查措施；后者卻是我國立法認可的、作為懲治毒品犯罪的有效措施。

我們認為，實踐中應(yīng)該從以下方面對機會提供型誘惑偵查和犯意型誘惑偵查加以區(qū)分進而審查誘惑偵查手段的合法性：

1.犯意產(chǎn)生來源方面。前者針對的犯意是行為人本來即有的，只是在偵查人員或其控制人員提供機會后，才得以具體化、行為化；后者針對的犯意是行為人在偵查人員或其控制人員的引誘下產(chǎn)生的。如可通過行為人是否已通過言語表達或有跡象表明其將實施犯罪，行為人以前是否實施過同類犯罪，是否具有犯罪預(yù)備行為，持有毒品數(shù)量是否明顯超出供自身吸食數(shù)量，持有毒品時間長短等因素予以綜合考慮。

2.誘惑程度方面。前者的誘惑程度，具有普通意志力的人可以抵制，犯罪行為與引誘行為之間不存在必然的因果關(guān)系；后者的誘惑程度超出一般人的承受能力，普通人難以抵制，犯罪行為與引誘行為之間存在必然的因果關(guān)系。偵查機關(guān)在誘惑行為人進行毒品交易時，應(yīng)注意把持一定尺度，如偵查人員提出以高出市場價格數(shù)十倍購買毒品或以極端低價向其出售毒品，則可考慮為誘惑程度超出合理范圍。由于未成年人心智發(fā)育尚不健全，判斷力和自制力均較差，因此，合法的誘惑偵查不能適用于未成年人。

3.程序方面。犯意型誘惑偵查容易使行為人喪失或者減弱實施犯罪的自由意志，在偵查機關(guān)的引誘下，被動的產(chǎn)生犯意，違反正當(dāng)程序要求，也與《刑事訴訟法》“不得誘使他人犯罪”的規(guī)定相悖，具有制造犯罪的嫌疑，而機會提供型誘惑偵查沒有違背行為人的自由意志，符合正當(dāng)程序的要求，具有合法性和公正性。實踐中，為防止偵查人員濫用職權(quán)，違法實施誘惑偵查，侵犯公民權(quán)利，法院可依職權(quán)或經(jīng)被告人、辯護人申請，要求檢察機關(guān)對實施誘惑偵查的程序合法性承擔(dān)證明責(zé)任。

本案中，偵查機關(guān)安排特情人員劉某充當(dāng)毒品買方，隱匿真實身份主動聯(lián)系被告人進行毒品交易。由于該特情人員早先系吸毒人員，其證詞證明被告人曾多次向其出售毒品，據(jù)此可以認定被告人的販毒故意在偵查機關(guān)誘惑之前即已產(chǎn)生，其具有販賣毒品的故意。偵查機關(guān)實施的偵查手段僅為電話聯(lián)系被告人以市場價格、到特定地點進行交易，誘惑程度并未超越合理限度且程序合法。所以本案偵查手段屬于合法的機會提供型誘惑偵查，由此取得的證據(jù)應(yīng)予以采納。

由于販毒案件的危害性和隱蔽性，目前實踐中采取誘惑偵查手段收集證據(jù)的現(xiàn)象極為普遍，我們在肯定誘惑偵查可以有效節(jié)約司法資源，最大限度的打擊販毒犯罪的同時，也不應(yīng)忽視對誘惑偵查是否合法的認定，以避免其由于濫用對公民權(quán)利造成的侵犯。

（二）“以牟利為目的”是否為販賣毒品罪的構(gòu)成要素

本案的審理焦點為，被告人的行為構(gòu)成販賣毒品罪還是非法持有毒品罪，被告人及其辯護人辯稱其不以牟利為目不構(gòu)成販賣毒品罪是否成立。

我們認為，本案構(gòu)成販賣毒品罪，理由闡述如下：

1.本案為何不構(gòu)成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪屬于持有型犯罪，其立法取向是在當(dāng)因證據(jù)不足、其他較重罪名難以成立時，通過降低定罪難度來維護具體法益，可以理解為防止法益受到侵害的兜底罪名。因此，認定非法持有毒品罪的前提，應(yīng)該首先考慮持有毒品的后續(xù)行為或狀態(tài)，是否已納入在前的走私、販賣、運輸毒品等行為進行評價，只有在不構(gòu)成上述其他毒品犯罪或證據(jù)不足的前提下，才應(yīng)考慮將行為人持有較大數(shù)量毒品的行為定為非法持有毒品罪。

非法持有毒品罪和販賣毒品罪在行為表征上雖具有重合性，持有毒品行為是販賣毒品行為的前提，但兩者存在本質(zhì)不同，下面重點分析本案中涉及的內(nèi)容：

（1）客觀方面。非法持有毒品罪是明知是毒品，無合法理由而持有的行為；販賣毒品罪是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或以販賣為目的非法收購毒品的行為。

（2）主觀方面。前罪的目的是為了自己占有、支配毒品，且不能證明行為人有其他毒品犯罪的主觀目的，后罪主觀方面具有潛在多樣性和當(dāng)前目的的不可求證性。后罪目的明確，是為了實現(xiàn)毒品在不同所有者之間轉(zhuǎn)移、有償轉(zhuǎn)讓。

（3）毒品數(shù)量方面。前罪要求必須達到一定數(shù)額；后罪對毒品數(shù)量沒有要求，無論多少，都要追究刑事責(zé)任。毒品數(shù)額是否累計方面，多次販賣毒品未經(jīng)處理的，數(shù)量累計計算；為避免打擊面過分擴大，對非法持有毒品的數(shù)額，一般不能累計計算。

具體到本案：客觀方面，被告人縱某案發(fā)當(dāng)天接受劉某購買毒品的要求后，就準(zhǔn)備好了相應(yīng)數(shù)量的甲基苯丙胺，并在約定時間到達約定地點進行交易，其客觀上已經(jīng)實施了具體的販賣毒品行為。主觀方面，明知販賣毒品會危害國家對毒品的管理制度，仍然準(zhǔn)備毒品趕往交易地點進行交易，積極追求毒品在不同個體之間轉(zhuǎn)移、擴散的結(jié)果，主觀方面為直接故意。依據(jù)證人證言以及被告人的供述，表明被告人在接到買受人劉某電話時，和其就毒品數(shù)量和價格進行了溝通，并按照買受人要求準(zhǔn)備了相應(yīng)毒品趕往交易地點，證實其有有償轉(zhuǎn)讓的主觀目的。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，被告人行為已構(gòu)成販賣毒品罪。因此，不再考慮是否構(gòu)成非法持有毒品罪。

2.“以牟利為目的”不是販賣毒品罪的必備要素。販賣毒品罪的本質(zhì)和構(gòu)成要件均不包含“以牟利為目的”。第一，販賣毒品罪的本質(zhì)在于行為人以轉(zhuǎn)讓方式致使毒品在社會非法流通和蔓延，危害了不特定人群的身體健康，侵犯了國家毒品管理制度，而對于行為人是否牟利在所不問。雖販賣強調(diào)其有償性，即販賣毒品是有對價的轉(zhuǎn)讓，但不等于以從中牟利為潛在要素。國家立法將走私、販賣、運輸、制造毒品納入同一法條規(guī)定且適用同一量刑幅度，表明立法者認為以上四種行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?。其中走私、運輸、制造毒品罪并未要求以牟利為目的，假設(shè)法律要求販賣毒品罪以牟利為目的，即相當(dāng)于對該罪的入罪設(shè)置了比其他三者更嚴格的條件，也就間接表明販賣毒品罪比其他三者社會危害性更小。但事實上，販賣毒品作為走私、制造、運輸毒品等鏈條上的最終環(huán)節(jié)，社會危害性至少也與其他三者相當(dāng)；且走私、制造、運輸毒品往往以最終的販賣為目的，將以牟利為目的納入認定販賣毒品罪的要件，無異于縮小了販賣毒品罪的范圍，不符合刑法立法本意和對毒品犯罪進行嚴厲打擊的刑事政策。第二，從販賣毒品罪的構(gòu)成要件看，牟利僅是行為人的一種犯罪動機。牟利僅是促使行為人販賣毒品的內(nèi)心起因和激勵，如將其作為構(gòu)成要件加以考慮，則是超越法條規(guī)定人為加入構(gòu)成要件要素，違背罪刑法定原則。

“不以牟利為目的”在我國相關(guān)指導(dǎo)性文件中也有體現(xiàn)。2008年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處?！睂徖碇杏胁煌庖娬J為，依據(jù)此項規(guī)定，可認為“以牟利為目的”是販賣毒品罪的要素。但我們認為，應(yīng)這樣理解以上規(guī)定：第一，對于行為人為他人代購毒品的情形。如其目的僅是為幫助他人吸食而代為購買且并未從中牟利，該代購行為可視為等同于吸食者自己的購買行為，不構(gòu)成販賣毒品罪；如其利用代購毒品行為牟利，其可認定其主觀故意發(fā)生改變，即代購行為以再次販賣毒品為目的，構(gòu)成販賣毒品罪。可見，是否牟利不是販賣毒品罪的構(gòu)成要素，其僅可以作為用于區(qū)分代購毒品行為是構(gòu)成販賣毒品罪還是非法持有毒品罪的參考依據(jù)。第二，對于行為人明知他人實施毒品犯罪而為其介紹、代購代賣的情形。按照“舉輕以明重”的思路，明知他人實施毒品犯罪而為其介紹、代購代賣的，其實質(zhì)上是毒品共同犯罪中的幫助犯，其定罪條件應(yīng)高于販賣毒品罪的實行犯，幫助犯尚且不以牟利為目的，可推知實行犯更不以“牟利為目的”為必要。本案中，被告人縱某不存在為他人吸食代購的情形，其與劉某商定價格后，攜帶毒品赴約定地方進行交易的行為，販賣毒品的故意顯而易見，至于是否牟利，在所不問。

綜上，法院對縱某以販賣毒品罪進行處罰是適當(dāng)?shù)摹?/p>