權(quán)利的合約性質(zhì)

張洪新

摘要：在權(quán)利所指示的事物以及權(quán)利話(huà)語(yǔ)本身在一個(gè)不斷產(chǎn)生、變化和發(fā)展的意義上，對(duì)權(quán)利的解釋就需要某種理論，而不是一個(gè)抽象界定的概念。對(duì)于權(quán)利這個(gè)事物的解釋?zhuān)F(xiàn)行學(xué)者分別從不同的路徑出發(fā)對(duì)權(quán)利展開(kāi)了分析，由此形成了抽象權(quán)利、具體權(quán)利以及真正權(quán)利三種權(quán)利形態(tài)。然而，諸種對(duì)于權(quán)利的界定之所以出現(xiàn)種種困難和問(wèn)題，原因在于它們不自覺(jué)地以事實(shí)性的語(yǔ)言侵蝕甚至替換了權(quán)利所表征的正當(dāng)性?xún)?nèi)涵，同時(shí)他們對(duì)于權(quán)利實(shí)踐中問(wèn)題的認(rèn)識(shí)也存在偏差。合約這個(gè)概念的屬性以及權(quán)利這個(gè)事物不完全界定的特征，使得合約可以成為分析權(quán)利問(wèn)題的一個(gè)合適理論框架。合約是權(quán)利內(nèi)在生成的機(jī)制。當(dāng)然，用合約分析權(quán)利問(wèn)題也并非完美無(wú)缺。

關(guān)鍵詞：權(quán)利 合約 邏輯模式 實(shí)證模式 規(guī)范模式

中圖分類(lèi)號(hào)：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2015）06-0125-15

一、 引言：權(quán)利的定義與理論

康德在談及權(quán)利的定義時(shí)說(shuō)，問(wèn)一位法學(xué)家什么是權(quán)利就像問(wèn)一位邏輯學(xué)家什么是真理那樣會(huì)讓他感到為難，“他們的回答很可能是這樣，且在回答中極力避免同義語(yǔ)的反復(fù)，而僅僅承認(rèn)這樣的事實(shí)，即指出某個(gè)國(guó)家在某個(gè)時(shí)期的法律認(rèn)為唯一正確的東西是什么，而不正面解答問(wèn)者提出來(lái)的那個(gè)普遍性的問(wèn)題?！雹?/p>

實(shí)際上，對(duì)權(quán)利下一個(gè)定義是不可能的，同時(shí)也是不可欲的。因?yàn)榭梢越柚趹叶礇Q問(wèn)題論證，對(duì)于權(quán)利的任何一種定義，人們總是可以追問(wèn)，某種符合那設(shè)想的定義的事物是否是權(quán)利。權(quán)利之所以難以定義，主要原因在于權(quán)利并不像客觀物，自在本體的存在某個(gè)地方，如一張桌子或者一顆樹(shù)，就在那里，等著我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)，而是需要去發(fā)明和創(chuàng)造。權(quán)利沒(méi)有本體。通過(guò)選擇某種或幾種抽象的因素或?qū)傩詫?duì)權(quán)利的本質(zhì)做一種概念式的思考方式，試圖對(duì)權(quán)利進(jìn)行精確的定義是不可能取得成功的。因?yàn)闄?quán)利本身是一種類(lèi)型，而對(duì)類(lèi)型不能定義，只能進(jìn)行描述。②抽象概念的思考方式之所以不適合權(quán)利，是因?yàn)楦拍钚源_定的缺點(diǎn)則在于：概念性的要素經(jīng)常不能涵蓋，依據(jù)某種規(guī)范性目的應(yīng)該包含的全部事物，或者相反地將不應(yīng)包含的情形涵括進(jìn)來(lái)。例如，倘若把權(quán)利界定為需要保護(hù)的某種重要利益，那么，非人的動(dòng)物就可能具有權(quán)利；如果把權(quán)利界定為對(duì)某種利益、價(jià)值或者機(jī)會(huì)的掌控力，那么不具有選擇和認(rèn)識(shí)能力的嬰兒就不具有權(quán)利。而這兩種情形，都不符合人們的直覺(jué)，不符合通常意義上理解的權(quán)利。

另一方面，對(duì)權(quán)利下一個(gè)定義也是不可欲的。由于權(quán)利是人們用以描述這個(gè)世界解決某些問(wèn)題所構(gòu)造出來(lái)的話(huà)語(yǔ)技術(shù)和工具，所以需要保持某種開(kāi)放和流變的品質(zhì)才能處理這個(gè)不斷變動(dòng)不居的生活世界。一般說(shuō)來(lái)，人們并不想通過(guò)下一個(gè)靜態(tài)、抽象以及封閉的定義來(lái)處理一個(gè)動(dòng)態(tài)、具體以及開(kāi)放的事物，因?yàn)槿魏味x的價(jià)值都依賴(lài)于它所界定的事物本身是否穩(wěn)定以及健全，而且僅憑自身，一個(gè)定義是不可能解決任何基本問(wèn)題的。在權(quán)利所指示的事物以及權(quán)利話(huà)語(yǔ)本身在一個(gè)不斷產(chǎn)生、變化和發(fā)展的意義上，對(duì)權(quán)利的解釋就需要某種理論，而不是一個(gè)抽象界定的概念。筆者認(rèn)為，我們要得到權(quán)利的一般理論，這種一般理論能夠說(shuō)明：（1）人們擁有某些權(quán)利，但需要注意的是這些權(quán)利不是或者不僅僅是在符合直覺(jué)意義上擁有，而是當(dāng)我們使用“權(quán)利”話(huà)語(yǔ)時(shí)權(quán)利本身所預(yù)設(shè)的；（2）能夠與權(quán)利的實(shí)踐進(jìn)行合理的調(diào)適，即是說(shuō)必須解釋現(xiàn)實(shí)實(shí)踐意義上的權(quán)利奮爭(zhēng)和努力，如果理論不能解釋實(shí)踐時(shí)，就必須對(duì)理論做出相應(yīng)的修正和完善，而不是相反。我們所要得出的權(quán)利的這種理論能夠使得權(quán)利與其他事物相區(qū)別，特別是相關(guān)或者類(lèi)似的事物。

在理論建構(gòu)的意義上，筆者認(rèn)為對(duì)于權(quán)利的分析，可以通過(guò)概括不同學(xué)者對(duì)“A擁有一項(xiàng)權(quán)利”這句話(huà)的不同解釋?zhuān)瑏?lái)梳理出當(dāng)代文化中關(guān)于權(quán)利分析的三種理論模式。關(guān)于權(quán)利的這三種理論模式并不代表權(quán)利分析的全部，但其他諸種對(duì)權(quán)利的分析總是能夠以某種方式與這三種理論模式取得些許關(guān)聯(lián)。然而關(guān)于權(quán)利的這三種理論分析模式，各自存在著諸多理論以及實(shí)踐上的困境和難題，但我們能夠?qū)W會(huì)認(rèn)識(shí)到引導(dǎo)人們所犯的這些錯(cuò)誤的方式，進(jìn)而能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)合理的方位，它保留錯(cuò)誤道路上那些引人入勝的東西，同時(shí)避免陷阱，最終提出一個(gè)合適的分析權(quán)利問(wèn)題的理論框架。

二、 權(quán)利分析的三種理論模式

在思維的順序上，我們可以首先從邏輯上對(duì)“A擁有一項(xiàng)權(quán)利”進(jìn)行抽象分析，從而形成傳統(tǒng)權(quán)利分析的第一種模式，即邏輯模式。筆者將按照邏輯模式所證明的權(quán)利形態(tài)稱(chēng)之為抽象權(quán)利。

（一） 邏輯模式

邏輯模式認(rèn)為，對(duì)于“A擁有一項(xiàng)權(quán)利”這一陳述，在邏輯結(jié)構(gòu)上權(quán)利可以理解為關(guān)系性的。即是說(shuō)，在抽象的意義上，權(quán)利存在于某種關(guān)系結(jié)構(gòu)之中?，F(xiàn)代學(xué)者一般都會(huì)同意，說(shuō)一個(gè)人擁有一項(xiàng)權(quán)利意味著另外一個(gè)人有一項(xiàng)相應(yīng)的義務(wù)。權(quán)利與義務(wù)相對(duì)應(yīng)，無(wú)義務(wù)之處便無(wú)權(quán)利，但反之卻未必成立，因?yàn)榇嬖跊](méi)有權(quán)利的義務(wù)。在權(quán)利與義務(wù)如何相關(guān)的意義上，則存在著兩種觀點(diǎn)，即選擇論和利益論。

③ 參見(jiàn) H. L. A. Hart， Are there any Natural Rights， 64 The Philosophy Review 175 （1955）.

④ [英] H.L.A.哈特：《法理學(xué)中的定義與理論》，載[英]H.L.A.哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第39頁(yè)。

⑤ 參見(jiàn) Guido Calabresi and A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One view of the Cathedral， 85 Harvard Law Review 1089（1972）.

哈特最早提出了權(quán)利的選擇論。③在他看來(lái)，權(quán)利的本質(zhì)不是一個(gè)人的受益或者受到保護(hù)的利益，因?yàn)榇嬖谥鴻?quán)利人和受益人相分離的情形，例如A和B為了第三人C的利益而成立的某種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。與根據(jù)懲罰或者救濟(jì)來(lái)表征一項(xiàng)權(quán)利分析模式不同，對(duì)于哈特來(lái)說(shuō)，一個(gè)人是因?yàn)樘幱谀軌蜻x擇的特殊立場(chǎng)才具有一項(xiàng)權(quán)利。擁有這種選擇，使得權(quán)利擁有者決定相應(yīng)的義務(wù)是否應(yīng)得到履行，“這是因?yàn)椋歉鶕?jù)那些授予權(quán)利的法律（不同于那些僅僅施加義務(wù)的法律），法律所規(guī)定之履行責(zé)任的義務(wù)，才依賴(lài)于那被認(rèn)為擁有權(quán)利的個(gè)體的選擇，以及那具有為他的利益而行為的被授權(quán)之人的選擇”。④雖然哈特對(duì)于權(quán)利選擇模式的分析擲地有聲，然而權(quán)利的選擇模式最大的問(wèn)題便是它無(wú)法解釋說(shuō)明為什么沒(méi)有選擇能力的嬰兒、精神病患者、未成年人等仍然有權(quán)利，同時(shí)也無(wú)法解釋權(quán)利不能放棄和轉(zhuǎn)讓的面向，人們一般都會(huì)同意存在著一些“非轉(zhuǎn)讓”的權(quán)利。⑤正是由于權(quán)利的選擇模式所存在的諸種弊端和局限，在批判權(quán)利選擇模式所產(chǎn)生的利益模式便成了占據(jù)當(dāng)今權(quán)利性質(zhì)分析的主流，特別是由于拉茲和麥克尼爾的工作。

具體而言，在利益理論之下，一項(xiàng)權(quán)利是否存在依賴(lài)于強(qiáng)加相關(guān)義務(wù)的理由或者意圖。即是說(shuō)，理解一個(gè)特定的權(quán)利需要理解強(qiáng)加一項(xiàng)義務(wù)背后所隱含的目的和原因，依賴(lài)于理解一個(gè)正當(dāng)性證明的過(guò)程（a process of justification）。根據(jù)拉茲的論述，權(quán)利構(gòu)成義務(wù)的基礎(chǔ)，是義務(wù)的理由，強(qiáng)加一項(xiàng)義務(wù)是為了滿(mǎn)足某種重要的利益?！爸挥性谝粋€(gè)人的利益是另一個(gè)人以特定方式行動(dòng)的理由，而這一行動(dòng)能夠保護(hù)和增進(jìn)那個(gè)人的利益情況下，并且只有這一理由是某種義務(wù)的決定性特征的情況下，最后，只有這種義務(wù)對(duì)于那種保護(hù)和增進(jìn)產(chǎn)生某種權(quán)利的利益的行動(dòng)至關(guān)重要的時(shí)候，當(dāng)然也有其他理由認(rèn)為一個(gè)人應(yīng)該服從這樣一種義務(wù)，這一定義認(rèn)定權(quán)利才是某種義務(wù)的充分理由”。⑥權(quán)利在邏輯上優(yōu)先于義務(wù)的存在，權(quán)利作為利益獨(dú)立于義務(wù)。按照權(quán)利利益模式，權(quán)利便存在于權(quán)利擁有者的利益足以使他人負(fù)有義務(wù)的地方。

⑥ [英]約瑟夫·拉茲：《自由的道德》，孫曉春等譯，吉林人民出版社2011年版，第169頁(yè)。進(jìn)一步分析，參見(jiàn) James Sherman， A New Instrumental Theory of Rights， 13 Ethic Theory Moral practice 215 （2010）.

⑦ 參見(jiàn)[美]鄧肯·肯尼迪：《判決的批判：寫(xiě)在世紀(jì)之末》，王家國(guó)譯，法律出版社2012年版，第278頁(yè)。

⑧ 參見(jiàn) J. E. Penner， The Analysis of Rights， 10 Ration Juris 300 （1997）.

筆者認(rèn)為，雖然權(quán)利的利益模式相對(duì)于選擇模式較好地界定了權(quán)利、義務(wù)以及它們之間的邏輯關(guān)系，但權(quán)利的利益模式也有著如下不可避免的缺陷。首先，對(duì)于權(quán)利、義務(wù)之間的邏輯關(guān)系存在著理解上的失當(dāng)。因?yàn)闆](méi)有理由認(rèn)為權(quán)利在邏輯上優(yōu)先于權(quán)利所強(qiáng)加的相關(guān)義務(wù)，事實(shí)是權(quán)利和義務(wù)兩者同時(shí)產(chǎn)生，權(quán)利的存在已經(jīng)預(yù)設(shè)了義務(wù)的存在。例如，當(dāng)我們對(duì)一個(gè)人說(shuō)：“兒童具有受教育權(quán)”的時(shí)候，他的一個(gè)本能的反應(yīng)是：“誰(shuí)具有相應(yīng)的義務(wù)？國(guó)家和社會(huì)，還是家庭和個(gè)人有義務(wù)提供相應(yīng)教育的義務(wù)？”這符合人們的直覺(jué)，如果不存在相應(yīng)的義務(wù)，那么也不存在與之對(duì)應(yīng)的權(quán)利，盡管相應(yīng)的義務(wù)內(nèi)容是什么以及義務(wù)對(duì)象是誰(shuí)人們可能有所爭(zhēng)議，但權(quán)利和義務(wù)在邏輯上的共生性是沒(méi)有疑問(wèn)的。

其次，對(duì)于權(quán)利和義務(wù)進(jìn)而利益之間的關(guān)系性質(zhì)沒(méi)有進(jìn)行很好的反思，而僅僅看作是工具性的。在承認(rèn)權(quán)利背后所隱藏的利益的基礎(chǔ)之上，權(quán)利的利益論認(rèn)為當(dāng)一個(gè)人的利益具有充分的重要性時(shí)，便構(gòu)成其他人尊重這種利益的義務(wù)基礎(chǔ)，并進(jìn)而構(gòu)成相應(yīng)權(quán)利的存在。筆者認(rèn)為，權(quán)利的利益模式在實(shí)踐上的思維順序是利益—義務(wù)—權(quán)利，在邏輯上的思維順序則是權(quán)利—義務(wù)—利益。權(quán)利的利益模式之所以是利益的，是因?yàn)槔嬖趦蓚€(gè)不同的順序上既是反思的起點(diǎn)也是思維的落腳點(diǎn)。但這里的反思是單向直線(xiàn)的，雖然其中有義務(wù)作為思考的媒介。在這種意義上，權(quán)利和義務(wù)之間的關(guān)系也只能是工具性的，義務(wù)之所以和權(quán)利有所關(guān)聯(lián)僅僅是因?yàn)闉榱藵M(mǎn)足某種有權(quán)人的重要利益。然而，如果權(quán)利和利益之間的關(guān)系是這樣的話(huà)，如學(xué)者肯尼迪所指出的那樣，馬克思主義者對(duì)權(quán)利批判的一個(gè)重要點(diǎn)就是權(quán)利因其結(jié)構(gòu)與其定義即針對(duì)其他人主張利益的“王牌”來(lái)看，它是不道德的，因?yàn)槠浠鶞?zhǔn)思想是，權(quán)利的啟用者能夠無(wú)視有義務(wù)尊重這些權(quán)利的人的某些主觀愿望。⑦

另一方面，盡管基于所有的目的和意圖，權(quán)利背后所隱藏的利益是一致的，但是相應(yīng)的權(quán)利卻隨著界定和維護(hù)這種利益的規(guī)范性制度的不同而有著不同的樣態(tài)。⑧例如，作為法律權(quán)利，美國(guó)的言論自由無(wú)論是在權(quán)利規(guī)定和權(quán)利實(shí)踐上，明顯不同于中國(guó)的言論自由，雖然言論自由背后所保護(hù)的利益性質(zhì)和種類(lèi)在美國(guó)和中國(guó)是相同的或者類(lèi)似的。權(quán)利主張不僅僅是某種利益充分重要性的主張，而是在一個(gè)已經(jīng)存在的規(guī)范性框架和制度之內(nèi)能夠證明強(qiáng)加義務(wù)的某種社會(huì)關(guān)系的適當(dāng)性的主張，該規(guī)范性制度維護(hù)和界定利益得到保護(hù)的方式和范圍，進(jìn)而是規(guī)則和制度形塑了權(quán)利形態(tài)。

由此可見(jiàn)，權(quán)利利益模式中的反思應(yīng)該是雙重的，而不僅僅是利益本身重要性的反思。即是說(shuō)，權(quán)利之存在并不僅是因?yàn)閭€(gè)人擁有這種利益的重要性，更重要的在于個(gè)人和與之對(duì)應(yīng)的義務(wù)人之間的某種正當(dāng)?shù)年P(guān)系。在正當(dāng)合理性證明的程序上，所需要的也并不僅僅是對(duì)權(quán)利背后的利益性質(zhì)的反思，更重要的在于對(duì)可得的或者合理建構(gòu)起來(lái)的社會(huì)或者政治關(guān)系性質(zhì)的反思，后者證明了強(qiáng)加某種義務(wù)以保護(hù)某種利益是正當(dāng)合理的。對(duì)于這種社會(huì)和政治關(guān)系的反思，可以在兩個(gè)層面上展開(kāi)：一是在抽象層面上，反思這種關(guān)系的性質(zhì)；另一個(gè)即是在經(jīng)驗(yàn)層面上，分析諸種關(guān)系的來(lái)源和表現(xiàn)形態(tài)。對(duì)權(quán)利關(guān)系的后一個(gè)方向的反思，把我們關(guān)于權(quán)利的分析帶到第二個(gè)傳統(tǒng)權(quán)利分析的模式上。

（二）規(guī)范模式

在現(xiàn)代意義上，權(quán)利語(yǔ)言是任何一個(gè)成熟的法律制度所必不可少的組成部分。權(quán)利織合進(jìn)個(gè)人之間、個(gè)人和國(guó)家之間競(jìng)爭(zhēng)性主張的爭(zhēng)議解決的結(jié)構(gòu)之中。一個(gè)人不能將權(quán)利置于制度之外，也可以將權(quán)利稱(chēng)之為其他的事情，但那并不重要。⑨權(quán)利不能脫離于規(guī)則和制度而存在。所以，對(duì)于“A擁有一項(xiàng)權(quán)利”的理解和說(shuō)明，也可以在不那么抽象的層面上，將這句話(huà)解釋為A所擁有的權(quán)利是對(duì)某種客觀存在的規(guī)則和制度所具體適用的結(jié)果。從這個(gè)角度分析，當(dāng)我們說(shuō)一個(gè)人擁有一項(xiàng)權(quán)利時(shí)，就預(yù)設(shè)了某種規(guī)則和制度的存在，規(guī)則和制度先于權(quán)利。所謂的權(quán)利就是對(duì)抽象規(guī)則和制度的適用所產(chǎn)生的觀念形態(tài)和所產(chǎn)生的結(jié)果。規(guī)范模式認(rèn)為，權(quán)利就是對(duì)存在的規(guī)則和制度的具體適用，可以將按照這個(gè)模式所取得的權(quán)利形態(tài)稱(chēng)之為具體權(quán)利。

例如，在凱爾森看來(lái)，“現(xiàn)象的法律性質(zhì)不是用感官可以感覺(jué)到的。個(gè)人有權(quán)或無(wú)權(quán)擁有物品的事實(shí)是不能被人見(jiàn)到、聽(tīng)到或摸到的。個(gè)人有權(quán)或無(wú)權(quán)擁有物品的陳述，只有在有這陳述的人預(yù)定一個(gè)關(guān)于所有權(quán)的一般規(guī)范的存在（意思就是效力）時(shí)，才是一個(gè)在邏輯上以至心理學(xué)上有可能的價(jià)值判斷?！雹馑M(jìn)一步認(rèn)為，權(quán)利就是參與法律的創(chuàng)制，是法律規(guī)范對(duì)為制裁應(yīng)予執(zhí)行而必須表示這樣一種意志的人的關(guān)系，而權(quán)利主體就是其意志表現(xiàn)制裁，即其起訴是制裁條件的那個(gè)人?！白龀鲋撇玫臈l件之一就是依靠一方已提出訴訟。當(dāng)事人有使適用規(guī)定制裁的有關(guān)法律規(guī)范得以實(shí)現(xiàn)的法律可能性。因此，在這一意義上，法律規(guī)范就成了‘他的法律，也就是說(shuō)是他的‘權(quán)利。只有在法律規(guī)范具有這樣一種關(guān)系時(shí)，只有在法律規(guī)范的適用、制裁的執(zhí)行，要依靠指向這一目標(biāo)的個(gè)人意志表示時(shí)，只有在法律供個(gè)人處理時(shí)，才能認(rèn)為這是‘他的法律，一個(gè)主觀意義的法律，這就是‘權(quán)利。只有這樣，權(quán)利概念中所意味著的法律的主觀化、客觀意義的法律規(guī)范作為個(gè)人的主觀意義的權(quán)利的體現(xiàn)，才是有根據(jù)的”。B11

然而，關(guān)于權(quán)利的這種分析并不是沒(méi)有爭(zhēng)議的。首先，權(quán)利特別是對(duì)于法律權(quán)利的保護(hù)通常由國(guó)家意志為保證的制裁和懲罰得以實(shí)施，但這種強(qiáng)制實(shí)施是出于實(shí)踐必然，而不是邏輯必然。凱爾森僅僅考慮到了法律權(quán)利的反常以及病態(tài)情形，實(shí)際上真正到法院去起訴來(lái)主張自己權(quán)利的，在現(xiàn)實(shí)情形中只是很少的一部分。大量法律義務(wù)的履行無(wú)須依賴(lài)懲罰，這并不是邏輯錯(cuò)誤；同樣，法律權(quán)利的保護(hù)無(wú)須依賴(lài)懲罰，這也不是邏輯謬誤。

其次，權(quán)利是規(guī)則和制度適用的結(jié)果，規(guī)則和制度先于權(quán)利，這一點(diǎn)所存在的爭(zhēng)議更大。因?yàn)闄?quán)利和規(guī)則以及制度之間的關(guān)系，在相反的意義上也可以成立。在權(quán)利和制度的具體實(shí)踐中，權(quán)利不僅僅是規(guī)則和制度體系的產(chǎn)物，而且在該體系之內(nèi)起著論證的作用；一旦權(quán)利得到體系的認(rèn)可，該權(quán)利便成為規(guī)則產(chǎn)生的基礎(chǔ)，這些規(guī)則又進(jìn)一步強(qiáng)化或保護(hù)權(quán)利。而且，即便在權(quán)利是規(guī)則和制度具體適用結(jié)果的意義上，我們還要進(jìn)一步追問(wèn)：權(quán)利產(chǎn)生及其實(shí)現(xiàn)所預(yù)設(shè)的規(guī)則和制度還必須是得到正當(dāng)性證明的，它們必須在道德上可以得到辯護(hù)。有些學(xué)者甚至認(rèn)為，權(quán)利在早些時(shí)期現(xiàn)在也仍然主要是一種批判性的力量，權(quán)利一個(gè)最主要的功能便是作為現(xiàn)存規(guī)則和制度體系合法性與正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，而不是對(duì)于某種具體利益的請(qǐng)求和主張。B12

⑨ 參見(jiàn) John Laws， Beyond Rights， 23 Oxford Journal of Legal Studies 265、273 （2003）.

⑩ [奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第89頁(yè)。

B11 前引⑩，第92—93頁(yè)。

B12 參見(jiàn) Christine Chwaszcza， The Concept of Rights in Contemporary Human Discourse， 23 Ratio Juris 333 （2010）.

（三）實(shí)證模式

在科學(xué)方法角度，理論的分析可以分為兩種：規(guī)范的分析以及實(shí)證的分析。實(shí)證分析，又可以分為邏輯實(shí)證以及經(jīng)驗(yàn)實(shí)證。在本部分的分析中，權(quán)利的實(shí)證分析主要是指經(jīng)驗(yàn)實(shí)證分析。具體而言，權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證分析認(rèn)為，權(quán)利并不僅僅存在于文字上的規(guī)定，更重要的是權(quán)利在具體實(shí)踐中的運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)。對(duì)于權(quán)利主張者來(lái)說(shuō)，權(quán)利形式上的規(guī)定僅僅是權(quán)利的起點(diǎn)，但不是權(quán)利的終點(diǎn)。沒(méi)有咸餅、甜餅等實(shí)在的餅吃到肚子里，只有餅的一個(gè)圓形、一個(gè)象征放在眼前，那就是“畫(huà)餅充饑”。同樣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)望見(jiàn)了許多青梅、黃梅、大梅、小梅等實(shí)在的梅，而不得到口，只是思想上存著一個(gè)梅的概念，是“望梅止渴”。權(quán)利真正實(shí)現(xiàn)才是實(shí)在的梅，實(shí)在的餅；邏輯模式中的抽象權(quán)利只是“畫(huà)餅”，規(guī)范模式中的具體權(quán)利也只是“望梅”罷了。對(duì)于權(quán)利，我們應(yīng)當(dāng)追求的是現(xiàn)在的、實(shí)存的以及真正的權(quán)利。所以，對(duì)于“A擁有一項(xiàng)權(quán)利”的理解和說(shuō)明，我們可以在具體實(shí)踐的意義上追問(wèn)，A擁有權(quán)利究竟是在何種意義上真正擁有。在這個(gè)意義上，實(shí)證模式所產(chǎn)生的權(quán)利形態(tài)我們可以稱(chēng)之為真正權(quán)利。

經(jīng)濟(jì)學(xué)者阿馬蒂亞·森和倫理學(xué)家瑪莎·努斯鮑姆所提出的“可行能力”視角為權(quán)利的實(shí)證分析提供了很多有意義的思路和啟發(fā)。B13在他看來(lái)，“一個(gè)人的‘可行能力指的是此人有可能實(shí)現(xiàn)的、各種可能的功能性活動(dòng)組合?？尚心芰σ虼耸且环N自由，是實(shí)現(xiàn)各種可能的功能性活動(dòng)組合的實(shí)質(zhì)自由（或者用日常語(yǔ)言說(shuō)，就是實(shí)現(xiàn)各種不同的生活方式的自由）”。B14概括而言，權(quán)利的可行能力進(jìn)路認(rèn)為，權(quán)利只有得到切實(shí)的實(shí)現(xiàn)才有意義，所以真正權(quán)利存在于具體的實(shí)現(xiàn)過(guò)程之中。但在現(xiàn)實(shí)的權(quán)利實(shí)踐中，每個(gè)人擁有并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)各自權(quán)利的能力是不同的，所以真正權(quán)利要想有意義就必須充分考慮到具體每一個(gè)人的各種境況和局限條件。例如，言論自由權(quán)和投票權(quán)作為公民參加公共活動(dòng)的重要前提和手段，雖然法律形式上賦予每一位適格的公民，但是權(quán)利在每一個(gè)公民手中實(shí)質(zhì)的價(jià)值以及具體的實(shí)效卻是截然不同的，因?yàn)闄?quán)利的價(jià)值和實(shí)效內(nèi)在地與個(gè)人的性別、職業(yè)、收入、受教育程度以及社會(huì)地位、宗教、民族等一系列因素相關(guān)。言論自由和投票權(quán)等一些政治權(quán)利如果不想成為一些少數(shù)人的特權(quán)，成為一紙具文，從而使得政治過(guò)程流于形式，就必須為每一個(gè)人的權(quán)利價(jià)值和力量進(jìn)行估價(jià)，從形式意義上的每一個(gè)人占有到實(shí)質(zhì)意義上的每一個(gè)人切實(shí)真正地?fù)碛校瑥亩箼?quán)利所蘊(yùn)含的獨(dú)特價(jià)值和意義得以?xún)冬F(xiàn)。而且，從權(quán)利擁有者的角度分析，特別是一些社會(huì)弱勢(shì)群體而言，他們所需要的不是抽象意義的權(quán)利，而是具體實(shí)實(shí)在在的幫助。

毋庸贅言，權(quán)利的這種可行能力視角一經(jīng)提出，就捕獲了許多權(quán)利分析論者以及普通大眾的“芳心”。然而，反對(duì)的理由并不在于可行能力最初使用的地方，也不在于它沒(méi)有解釋力，而在于它并不能代表最終的分析，反而更多地以一個(gè)修辭性的語(yǔ)詞避開(kāi)了困難和責(zé)任，是對(duì)更準(zhǔn)確的永恒追尋中的一次“思維逃逸”。因?yàn)樵谠摾碚撝?，還有很多的東西都沒(méi)有涉及。

首先，對(duì)于哪一（些）特定的功能性活動(dòng)應(yīng)該列入相應(yīng)的可行能力之中，這一賦值問(wèn)題是這種類(lèi)型的評(píng)價(jià)工作所不能回避的。而如何選擇，有何標(biāo)準(zhǔn)，這些都不是可行能力理論本身所能夠回答的。選擇所有的功能性活動(dòng)未免有失寬泛，更有可能陷入“權(quán)利”主觀主義的誤區(qū)，因?yàn)樗^的吸煙、賭博、酗酒以及嫖娼等對(duì)一些人來(lái)說(shuō)也是他們所珍視的功能性活動(dòng)。可見(jiàn)，我們需要一種更為精確以及合理的理論模式指導(dǎo)對(duì)功能性活動(dòng)的選擇以及評(píng)價(jià)，在提出一種合適的理論之前，如何選擇我們不得而知。另一方面，盡管它也提及了資源等可行能力，但到底是何種資源，它也沒(méi)有具體說(shuō)清楚。如果我們只相信理論的話(huà)，那么我們勢(shì)必就會(huì)得出這個(gè)結(jié)論：只要規(guī)則和制度規(guī)定更多的抽象權(quán)利以及個(gè)人擁有更多的可行能力集合，我們每個(gè)人就會(huì)享有更多的真正權(quán)利。但是，如果任何人在該理論的誘導(dǎo)下得出了這樣的結(jié)論，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把權(quán)利的價(jià)值和物質(zhì)的富裕程度平等對(duì)待，那么他肯定也知道自己誤入歧途了。

其次，即使將真正權(quán)利和可行能力結(jié)合在一起，似乎也不能滿(mǎn)足我們對(duì)權(quán)利的期望。因?yàn)樵谑欠裼心芰ψ鑫覀兿矚g做的事情方面，我們從不嫌棄能力過(guò)多，當(dāng)我們擁有能力做出更多選擇的時(shí)候，我們似乎也并不感到生活更加美好，或者可以進(jìn)一步在生活中尋找到更多的幸福。例如，當(dāng)我們能夠從貧困主導(dǎo)下的生活中解脫出來(lái)過(guò)上一種能夠滿(mǎn)足其基本需求的生活的時(shí)候，確實(shí)可以讓人感到非常幸福，但是如果我們進(jìn)一步改善生活的話(huà)，即使可以滿(mǎn)足更多的需求，也不會(huì)讓人感到太多的幸福。如林根所指出的那樣，這是因?yàn)槲覀冋{(diào)整了自己的期望值，我們擁有的東西越多，我們想要的東西也就越多。B15人的欲望實(shí)則是一種難以捉摸的東西。在這里可能會(huì)形成一種無(wú)限上升的螺旋運(yùn)動(dòng)，除非我們自己愿意停止，否則前面就是一個(gè)無(wú)底的欲望深淵。

B13 參見(jiàn) Martha C. Nussbaum， The Supreme Court 2006 Term： Foreword： Constitutions and Capabilities： Perception against Loft Formalism， 121 Harvard Law Review 5 （2007）.[印]阿馬蒂亞·森：《以自由看待發(fā)展》，任賾、于真譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第四章。

B14 前引B13阿馬蒂亞·森書(shū)，第62—63頁(yè)。

B15 參見(jiàn)[英]斯坦·林根：《民主是做什么用的：論自由與德政》，孫建中譯，新華出版社2012年版，第259頁(yè)。

再次，也是最重要的，這種能力視角有一個(gè)隱含的假定，即給定一個(gè)人做意欲之事的手段和內(nèi)在能力，對(duì)于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，他人的不在場(chǎng)仍然是必要的。但是，這種視角忽視了這個(gè)事實(shí)，即絕大部分人們意欲的事情需要參與某種社會(huì)和公共活動(dòng)，這樣與他人的互動(dòng)和交流就是不可避免的。權(quán)利來(lái)自于人們之間相互作用的方式，而不是個(gè)人獨(dú)自就可以取得之物。權(quán)利本身首要的一點(diǎn)是關(guān)系性的。按照阿倫特的說(shuō)法：“每一個(gè)公開(kāi)展示的活動(dòng)都能獲得它在私人場(chǎng)合下無(wú)法企及的一種卓越；因?yàn)榘凑斩x，一個(gè)人的卓越總是需要他人的在場(chǎng)，而他人的在場(chǎng)又需要形成一個(gè)由他的同儕所組成的公共領(lǐng)域，而不能是一些他的同等者或地位低下者的偶然或隨便到場(chǎng)?！盉16在這個(gè)意義上，權(quán)利是外在的，是正當(dāng)?shù)氖挛?，也是一種卓越之物。

三、權(quán)利理論中的缺環(huán)

關(guān)于權(quán)利，我們已經(jīng)指出了三種理論模式，由此分別可以形成抽象權(quán)利、具體權(quán)利以及真正權(quán)利三種權(quán)利形態(tài)。每一種理論模式都主張自己所得出的權(quán)利概念是唯一真正的權(quán)利。筆者認(rèn)為，這三種權(quán)利都是也都不是真正的“權(quán)利”。說(shuō)它們都是真正的權(quán)利，是因?yàn)樗鼈冊(cè)谀承┓矫娣先藗儗?duì)于權(quán)利的常識(shí)理解，但也只是在某些方面，在具體實(shí)踐中也有相應(yīng)的表現(xiàn)形態(tài)；說(shuō)它們都不是真正的權(quán)利，是因?yàn)榘凑崭髯缘睦碚撃Ｊ剿贸龅臋?quán)利都存在各自不同的問(wèn)題，那么“有問(wèn)題的”權(quán)利還是權(quán)利嗎？

既然對(duì)于權(quán)利的分析是一個(gè)理論建構(gòu)的問(wèn)題，那么我們就不得不追問(wèn)一個(gè)本應(yīng)該在邏輯上居先的問(wèn)題，即在何種意義上我們可以說(shuō)一種理論建構(gòu)是成立的呢？這是對(duì)理論本身進(jìn)行估價(jià)的關(guān)鍵。一般說(shuō)來(lái)，理論建構(gòu)首先緣于某個(gè)問(wèn)題的存在。這里問(wèn)題可以分為理論上的問(wèn)題以及實(shí)踐上的問(wèn)題，理論問(wèn)題的理論建構(gòu)分析的是命題之間的邏輯關(guān)系問(wèn)題，命題的真假問(wèn)題，分析的是語(yǔ)詞；實(shí)踐問(wèn)題的理論建構(gòu)，關(guān)注于事物的存在與否、存在形態(tài)的問(wèn)題，關(guān)心的是事物。其次，任何一種理論建構(gòu)本身都是一個(gè)理論模式，一種思維過(guò)程。作為一種理論模式必須具有理論所應(yīng)該具有的融貫性。B17對(duì)于融貫性有著不同的方面和要求，但一般認(rèn)為一種理論是否融貫，必須有三個(gè)最起碼的要求，即連續(xù)性、全面性以及正確答案命題。連續(xù)性是指一種理論的原則和命題在邏輯上是連續(xù)的，即是說(shuō)要符合邏輯規(guī)格，這是一種弱約束；如果一種理論對(duì)該理論范圍內(nèi)的所有問(wèn)題都提供了答案，那么就滿(mǎn)足了全面性；同時(shí)，如果所提供的答案是單一的正確答案，沒(méi)有錯(cuò)誤，沒(méi)有不可解決的問(wèn)題，那么這種理論就是完整的。完整性理論要求每個(gè)命題要么是對(duì)的，要么是錯(cuò)的，不存在不確定的或其他真理性的價(jià)值。最后，理論建構(gòu)所得到的假說(shuō)或者結(jié)論應(yīng)該得到檢驗(yàn)。針對(duì)所要證明問(wèn)題的不同，假說(shuō)或者結(jié)論的驗(yàn)證也可以分為理論驗(yàn)證與經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證。理論上的驗(yàn)證比較簡(jiǎn)單和操作，主要看理論本身的融貫與否，具有足夠的邏輯知識(shí)就可以完成。比較困難的是經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證，這需要收集大量的事實(shí)、數(shù)據(jù)與資料，另一方面也要看是否符合人們對(duì)于該事物的通常理解。

B16 [美]漢娜·阿倫特：《人的境況》，王寅麗譯，上海人民出版社2009年版，第31頁(yè)。

B17 對(duì)于融貫性更為詳細(xì)的分析，可參見(jiàn)[美]肯·克雷斯：《融貫性》，載[美]丹尼斯·帕特森主編：《布萊克威爾法哲學(xué)和法律理論指南》，汪慶華等譯，上海人民出版社2013年版，第538—539頁(yè)。

從這個(gè)角度分析，在權(quán)利需要某種理論建構(gòu)予以解釋的意義上，準(zhǔn)確地說(shuō)所要回答的問(wèn)題是權(quán)利這個(gè)事物在何種意義上存在的問(wèn)題，即一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題的證明，而不是權(quán)利這個(gè)語(yǔ)詞本身。如上分析表明，首先，在抽象的意義上，選擇論認(rèn)為權(quán)利存在于一方能夠?qū)αx務(wù)人的行為有控制權(quán)的時(shí)候，但選擇論無(wú)法解釋通常意義所理解的權(quán)利觀念，不符合我們的直覺(jué)；利益論認(rèn)為權(quán)利存在于某種重要利益是他人義務(wù)的充分理由之中，但通過(guò)對(duì)權(quán)利背后的利益的反思我們發(fā)現(xiàn)，確立權(quán)利的存在還需要填入更多的內(nèi)容，即必須發(fā)現(xiàn)和反思權(quán)利所預(yù)設(shè)的規(guī)則和制度形態(tài)?？梢?jiàn)，邏輯模式滿(mǎn)足不了理論本身在邏輯上連續(xù)的要求。其次，規(guī)范模式認(rèn)為權(quán)利的存在本身預(yù)設(shè)了規(guī)則以及制度的存在，所謂的權(quán)利都是且僅僅是對(duì)規(guī)則和制度的具體適用所產(chǎn)生的結(jié)果，但反對(duì)者卻認(rèn)為權(quán)利和制度在相反的意義上也可以成立，在這個(gè)方向上找尋權(quán)利我們遇到了困境?？梢?jiàn)，規(guī)范模式不符合理論融貫性中完整性的要求。最后，實(shí)證模式認(rèn)為，從現(xiàn)實(shí)權(quán)利主張者的角度出發(fā)，所有的權(quán)利必須在真正的意義上切實(shí)擁有，而不是形式上的規(guī)定性，所以權(quán)利存在于資源和手段的占有之中。但權(quán)利的這種觀點(diǎn)在邏輯上推到盡頭反而可能造成權(quán)利的異化，進(jìn)而對(duì)權(quán)利本身的否定，這一理論解釋也不符合人們的直覺(jué)，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中每一個(gè)人都承認(rèn)我們享有一些權(quán)利。而且并非所有的權(quán)利都是積極權(quán)利，積極權(quán)利僅僅是權(quán)利的一個(gè)屬性，而不是權(quán)利本身。實(shí)證模式滿(mǎn)足不了理論融貫性的全面性要求。

由此可見(jiàn)，僅僅在理論融貫性的意義上，權(quán)利傳統(tǒng)理論分析模式無(wú)疑是失敗的，或至少是有問(wèn)題的。即便如此，筆者依然認(rèn)為對(duì)于權(quán)利這個(gè)事物需要某種理論建構(gòu)的這個(gè)實(shí)踐問(wèn)題，出現(xiàn)問(wèn)題的根源并不在于理論本身的融貫性與否，而在于其他方面。經(jīng)過(guò)上面分析我們知道，某個(gè)待證問(wèn)題的存在、理論本身的融貫以及驗(yàn)證是一個(gè)理論模式得以成立所必不可缺的三個(gè)環(huán)節(jié)。缺少其中一環(huán)都是不完整的，或者任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，對(duì)于事物的任何理論解釋都將會(huì)是不充分的。權(quán)利傳統(tǒng)分析模式所共同缺少的一環(huán)便是對(duì)于所建構(gòu)出來(lái)的假說(shuō)或者結(jié)論的驗(yàn)證，注意這里的驗(yàn)證不是用理論，而是用事物，用權(quán)利這個(gè)事物。我們知道，“權(quán)利是正當(dāng)?shù)氖挛铩保淇梢宰鳛橐环N理論模式檢驗(yàn)的依據(jù)。在這個(gè)意義上，如果經(jīng)過(guò)一種理論模式所得出的權(quán)利界定與出發(fā)點(diǎn)存在矛盾乃至南轅北轍的話(huà)，那么該種理論模式的選擇肯定就是不科學(xué)的。接下來(lái)必須追問(wèn)的是：“權(quán)利是正當(dāng)?shù)氖挛铩边@一陳述究竟意欲表達(dá)的是關(guān)于權(quán)利這個(gè)事物的何種特質(zhì)？問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何理解該陳述中語(yǔ)詞“正當(dāng)”的含義。

一般認(rèn)為，正當(dāng)與善是倫理學(xué)上的兩個(gè)主要范疇，兩者之間的關(guān)系也存在著爭(zhēng)議。但仍有很多學(xué)者接受，正當(dāng)和善這兩個(gè)范疇相互區(qū)別，彼此獨(dú)立。正當(dāng)不依賴(lài)于善，同樣善也獨(dú)立于正當(dāng)。某種行為可能是善的，能夠帶來(lái)財(cái)富最大化，但不一定正當(dāng)；同樣，某種行為是正當(dāng)?shù)?，也不在于它是否能夠帶?lái)某種善結(jié)果以及所帶來(lái)善結(jié)果的大小和多少。我們可以借助于英國(guó)倫理學(xué)者摩爾所設(shè)計(jì)的一個(gè)思想實(shí)驗(yàn)來(lái)說(shuō)明正當(dāng)在何者意義上獨(dú)立于善。假如A對(duì)B承諾了需要做某事C，而C將產(chǎn)生100單位的善，但A可以做承諾之事之外的D以對(duì)B產(chǎn)生101單位的善；第二種情形是，A沒(méi)有對(duì)任何人做出承諾，但是A可以選擇對(duì)B（他是一個(gè)非常好的人）產(chǎn)生100單位的善，或者對(duì)C（他是個(gè)大壞蛋）產(chǎn)生101個(gè)單位的善的機(jī)會(huì)。人們一般都會(huì)同意，在第一種情形中應(yīng)該實(shí)現(xiàn)對(duì)B的承諾C，第二種情形中應(yīng)該讓B受益。在這兩者情形中，我們應(yīng)該做的都是產(chǎn)生更少的善。

如果正當(dāng)不依賴(lài)于善，那么究竟是什么使得一種正當(dāng)?shù)男袨槭钦?dāng)?shù)哪?？羅斯認(rèn)為，“一種行為之為正當(dāng)，不是因?yàn)樗ㄗ鳛橐环N事物）產(chǎn)生了某種不同于它自身的好的結(jié)果；它之為正當(dāng)，乃是因?yàn)楫a(chǎn)生了某種事態(tài)。這樣的一種產(chǎn)生在其自身就是正當(dāng)?shù)?，不用考慮任何后果”。B18他認(rèn)為，正當(dāng)是由某種顯見(jiàn)義務(wù)（prima facie duty）或條件義務(wù)（conditional duty）所決定的。但需要注意的是，羅斯這里所說(shuō)的“顯見(jiàn)義務(wù)”不是某種義務(wù)，而是某種以特殊方式與義務(wù)相聯(lián)系的事物?！帮@見(jiàn)義務(wù)”說(shuō)的是包含在某種境況的本性中的客觀事實(shí)，或者更嚴(yán)格地說(shuō)包含在其本性的一種因素中。具體存在以下七種基本的顯見(jiàn)義務(wù)：忠誠(chéng)、補(bǔ)償、感激、正義、仁慈、自我提高以及不作惡，它們內(nèi)在地在道德上給出理由特征，所有其他的道德特征都從這七種特征獲得給出理由的力量。B19

B18 [英]戴維·羅斯：《正當(dāng)與善》，林南譯，上海譯文出版社2008年版，第104頁(yè)。

B19 前引B18，第76—77頁(yè)。

B20 Joshua Cohen， Minimalism About Human Rights： The Most We Can For？12 The Journal of Political Philosophy 190、200（2004）.

如果羅斯關(guān)于正當(dāng)?shù)恼撌隹梢猿闪⒌脑?huà)，那么我們可以從中得出以下兩點(diǎn)啟發(fā)：一是正當(dāng)是一個(gè)規(guī)范性的范疇，不同于表示事實(shí)性概念的善，前者不依賴(lài)于后者；二是正當(dāng)在規(guī)范性的含義上，應(yīng)該由表示規(guī)范性含義的概念得以說(shuō)明和解釋?zhuān)炔荒芤允聦?shí)性概念來(lái)定義規(guī)范性概念，也不能將后者轉(zhuǎn)換成前者予以說(shuō)明和解釋。

在此基礎(chǔ)上，我們?cè)賮?lái)審視一下利用權(quán)利傳統(tǒng)理論分析模式所得出的關(guān)于權(quán)利這個(gè)事物的結(jié)論。當(dāng)我們說(shuō)“A 擁有一項(xiàng)權(quán)利”時(shí)，邏輯模式認(rèn)為，權(quán)利存在于在某種關(guān)系結(jié)構(gòu)中一方擁有某種事實(shí)上的控制或者某種重要利益足夠充分進(jìn)而使得他人的義務(wù)成為理由的時(shí)候；規(guī)范模式認(rèn)為，權(quán)利具體存在于對(duì)于實(shí)際存在的規(guī)則和制度的適用之中；實(shí)證模式認(rèn)為，一個(gè)人的權(quán)利存在于個(gè)人手中所實(shí)際享有的資源和手段。事實(shí)已經(jīng)很清楚，在對(duì)權(quán)利的正當(dāng)性證明需要檢驗(yàn)的意義上，傳統(tǒng)權(quán)利分析模式無(wú)疑是徹底失敗的。因?yàn)樗^的事實(shí)上的控制或者利益關(guān)系、規(guī)則以及制度的適用以及個(gè)人手中的資源和手段僅僅是一些事實(shí)性的概念和陳述，以此為依據(jù)雖然能夠指出其對(duì)于社會(huì)環(huán)境的影響作用，但其中包含的規(guī)范性意義就無(wú)法顯示。而權(quán)利是正當(dāng)事物，主要或者首先的一點(diǎn)是權(quán)利是一個(gè)規(guī)范性的事物。實(shí)際上，正如學(xué)者柯亨指出，人們之所以對(duì)于人權(quán)的認(rèn)識(shí)本身存在偏差和瑕疵，即人權(quán)要么深嵌于道德，要么依附于政治，根本原因在于他們不把人權(quán)本身作為一種“獨(dú)立性的規(guī)范性事業(yè)”。B20權(quán)利的傳統(tǒng)分析論者，不僅沒(méi)有注意到權(quán)利背后的規(guī)范性含義，而且他們還企圖否認(rèn)其存在，或者將這種規(guī)范性含義轉(zhuǎn)換成某種事實(shí)上的特征和牽連關(guān)系。他們不自覺(jué)地或者無(wú)意識(shí)地以事實(shí)、實(shí)證以及經(jīng)驗(yàn)侵蝕甚至替代權(quán)利背后所承載和預(yù)設(shè)的價(jià)值、理想以及理性。

雖說(shuō)如此，傳統(tǒng)的理論模式正確地看到了對(duì)權(quán)利的任何一種理論解釋都是為權(quán)利問(wèn)題所服務(wù)的，它們認(rèn)為所謂的權(quán)利理論中所分析的問(wèn)題主要是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題，而不是任何一個(gè)理論家頭腦中所虛構(gòu)出來(lái)的純粹理論上的問(wèn)題，只有這樣關(guān)于權(quán)利的分析才恢復(fù)了常態(tài)。然而，如果關(guān)于權(quán)利的理論旨在解決的是權(quán)利實(shí)踐問(wèn)題的話(huà)，那么我們應(yīng)該對(duì)權(quán)利在實(shí)踐中所存在的主要問(wèn)題進(jìn)行進(jìn)一步的追問(wèn)和反思。筆者認(rèn)為，權(quán)利在實(shí)踐中所存在的問(wèn)題不是甚至不主要是權(quán)利存在的問(wèn)題，而是權(quán)利范圍進(jìn)而權(quán)利實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。“權(quán)利存在”在大部分的實(shí)踐情形中是顯而易見(jiàn)的，反而權(quán)利范圍進(jìn)而權(quán)利是否得以最終實(shí)現(xiàn)更具有實(shí)踐重要性和緊迫性，也更具有價(jià)值和意義，因?yàn)椤叭绻麢?quán)利的范圍已經(jīng)被確定為絕對(duì)和不受動(dòng)機(jī)影響的，那么問(wèn)題就解決了（cadit quaestio），沒(méi)有什么可爭(zhēng)論的。如果所有的權(quán)利都具有這樣的范圍，也就沒(méi)有問(wèn)題了”。B21真實(shí)情形是，人們并不對(duì)權(quán)利存在的問(wèn)題存在爭(zhēng)議，更多的是對(duì)權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)存在爭(zhēng)議。例如，在法律上容易理解的是，在一般和抽象的意義上，任何人都有財(cái)產(chǎn)權(quán)，即使一個(gè)人身無(wú)分文、家徒四壁，但他有理由要問(wèn)的是，通過(guò)某種途徑，特別是并不符合現(xiàn)行規(guī)則要求的情形時(shí)，得到的財(cái)產(chǎn)能否得到世俗權(quán)威特別是公共權(quán)力法律的認(rèn)可；任何人也都有言論自由權(quán)，但一個(gè)人卻不能在劇場(chǎng)里大喊：“失火了！”但一個(gè)擁有言論自由權(quán)的人，有理由想知道他在其他某種場(chǎng)合所說(shuō)的同樣言論能否得到法律的認(rèn)可與保護(hù)。

由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)理論模式對(duì)于權(quán)利的分析存在兩個(gè)缺環(huán)。一個(gè)缺環(huán)是對(duì)權(quán)利這個(gè)正當(dāng)事物所內(nèi)涵的規(guī)范性含義的忽視，不僅如此，傳統(tǒng)理論模式還以事實(shí)性語(yǔ)言對(duì)權(quán)利的規(guī)范性權(quán)威進(jìn)行侵蝕乃至置換，而如此處理的結(jié)果只能是在理論和實(shí)際中遇到重重困境和難題；另一個(gè)缺環(huán)是對(duì)于權(quán)利實(shí)踐的認(rèn)識(shí)存在偏差，僅僅注意到權(quán)利存在的問(wèn)題，相對(duì)忽視了權(quán)利實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，后者在權(quán)利實(shí)踐中更具有實(shí)際的重要性和緊迫性，而且個(gè)人所主要關(guān)心的也是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。如果說(shuō)前者的缺環(huán)對(duì)于權(quán)利這根鏈條是不完整乃至造成其斷裂的話(huà)，那么后者的缺環(huán)則使得權(quán)利這根鏈條無(wú)的放矢，找不到前進(jìn)和努力的方向。然而，幸運(yùn)的是，對(duì)于這兩個(gè)缺環(huán)的反思使得一個(gè)分析權(quán)利問(wèn)題的新的理論路徑成為可能，即合約這個(gè)理論模式。

四、合約論的兩個(gè)前提預(yù)設(shè)

權(quán)利的傳統(tǒng)分析模式所存在的兩個(gè)缺環(huán)，為我們尋找分析權(quán)利問(wèn)題的一種新的理論模式提供了切入點(diǎn)。筆者認(rèn)為，可以運(yùn)用合約分析權(quán)利問(wèn)題是由合約這個(gè)概念的內(nèi)容以及權(quán)利這個(gè)事物所具有的特性所決定的。具體而言，合約這個(gè)概念所具有的規(guī)范性含義使得用合約分析權(quán)利問(wèn)題成為必要，而權(quán)利這個(gè)事物的不完全界定的特性使得用合約分析權(quán)利問(wèn)題成為可能。

（一）合約的要素

眾所周知，作為一種理論范式，合約論的傳統(tǒng)是歷史悠久的。在啟蒙哲學(xué)家分析之中，特別是霍布斯、洛克以及盧梭用合約論所建構(gòu)起來(lái)的知識(shí)體系以及在其基礎(chǔ)之上所設(shè)計(jì)的規(guī)則和制度安排，在當(dāng)時(shí)乃至如今仍然是激動(dòng)人心的。在現(xiàn)代意義上，由布坎南、諾齊克以及羅爾斯等人所復(fù)興的現(xiàn)代合約也令人興奮不已。由于我們的目的是檢驗(yàn)?zāi)芊裼煤霞s論的框架解釋權(quán)利問(wèn)題，所以我們需要從諸種變化多端的問(wèn)題中得出抽象的規(guī)律。也就是說(shuō)，這里的合約不是實(shí)際存在的真實(shí)合約，也不是羅爾斯等學(xué)者在原初狀態(tài)下的假設(shè)合約（假設(shè)的合約需要承受德沃金所提出的批評(píng)，即假設(shè)的合約本身根本就不是合約），而僅僅是一種分析工具，即運(yùn)用合約的要素分析權(quán)利問(wèn)題的一種視角和理論模式。

B21 [美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸犊茖W(xué)中的法律與法律中的科學(xué)》，載[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸痘裟匪棺x本：論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書(shū)店2009年版，第173頁(yè)。

那么，我們應(yīng)該如何理解合約這個(gè)理論范式？合約的要素是什么？在諸多關(guān)于合約的理論分析中，麥克尼爾所提出的關(guān)系性合約理論值得我們予以重視。麥克尼爾認(rèn)為，如果我們將注意力只集中于法律上的個(gè)別性交易，即“一個(gè)或多個(gè)約定，對(duì)其不履行法律將給以救濟(jì)，或在一定意義上承認(rèn)合約的履行為一種義務(wù)”，會(huì)使我們的思想產(chǎn)生偏見(jiàn)。因?yàn)榉呻m然是全部合約的組成部分，不可忽視的部分，但法律決不是合約關(guān)系的全部。合約是使現(xiàn)實(shí)世界中的各種事情得以完成的各種關(guān)系結(jié)構(gòu)。所有的合約，即便是個(gè)別性合約，都預(yù)設(shè)了一系列諸種社會(huì)關(guān)系為預(yù)設(shè)和制度背景，例如當(dāng)事人能夠理解的語(yǔ)言、一套貨幣制度以及承諾得以實(shí)現(xiàn)的種種機(jī)制等等。如果我們要理解合約，進(jìn)而言之，如果我們要真正理解合約法，首先想到的應(yīng)當(dāng)是交換以及背后所預(yù)設(shè)的諸種社會(huì)關(guān)系和制度，其次才是法律。在此意義上，合約有四個(gè)初始根源：社會(huì)、勞動(dòng)的專(zhuān)業(yè)化和交換、選擇和未來(lái)的意識(shí)。B22然而，筆者認(rèn)為，麥克尼爾所理解的合約雖然排除了法律上所狹隘理解的合約，但也只是指出了合約得以產(chǎn)生的可能條件，而它們并不是合約的當(dāng)然組成要素。雖然如此，合約首先是關(guān)系性的，應(yīng)該歸功于麥克尼爾，同時(shí)應(yīng)該對(duì)這里的關(guān)系從廣義上加以理解。但我們應(yīng)該繼續(xù)追問(wèn)：諸種關(guān)系性合約所存在的共同要素是什么？

簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，一般意義上所理解的關(guān)系性合約的性質(zhì)是一種合意的互惠關(guān)系。這種關(guān)系是由合約當(dāng)事人運(yùn)用自己的自由意志經(jīng)由合意而產(chǎn)生，而當(dāng)事人之所以成立一種合約是基于各自的利益考慮，合約所達(dá)成以及客觀存在的效果是雙方都得到利益。由于互惠是合約中一項(xiàng)最為重要的要素，所以能否取得利益以及取得何種利益，這里應(yīng)該有一個(gè)參照點(diǎn)。毫無(wú)疑問(wèn)，合約中的參照點(diǎn)應(yīng)該是現(xiàn)狀（status quo）。所以，人的復(fù)數(shù)性（plurality）、自治（autonomy）以及互惠性（reciprocity）是內(nèi)在于合約構(gòu)成之中的三個(gè)要素，合約的這三個(gè)要素互相依賴(lài)、互為條件并互相支持。首先，關(guān)于合約的第一個(gè)要素即人的復(fù)數(shù)性的存在問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，人的復(fù)數(shù)性是任何合約得以產(chǎn)生的前提，合約本身的關(guān)系性已經(jīng)預(yù)設(shè)了復(fù)數(shù)性的人的存在，即不是單個(gè)的人，而是人們，處于某種關(guān)系之中。同時(shí)，這里的人是具有獨(dú)特性的人，“如果人僅僅是同一個(gè)模子無(wú)休止的重復(fù)和復(fù)制，其本性或本質(zhì)像任何東西的本性或本質(zhì)一樣，對(duì)所有人來(lái)說(shuō)都是相同的和可預(yù)見(jiàn)的，那么行動(dòng)就是一場(chǎng)不必要的奢侈，一次對(duì)普遍行為規(guī)律的任意干涉。復(fù)數(shù)性是人類(lèi)行動(dòng)的境況，是因?yàn)槲覀兯腥嗽谶@一點(diǎn)上都是相同的，即沒(méi)有人和曾經(jīng)活過(guò)、正活著或?qū)⒁畹钠渌魏稳讼嗤?。B23人的復(fù)數(shù)性是合約得以成立的必要條件，但它并沒(méi)有解釋合約的本質(zhì)，自治和互惠性構(gòu)成了合約的正當(dāng)性證明。這也是合約之所以是一個(gè)規(guī)范性概念的關(guān)鍵所在。

通常認(rèn)為，當(dāng)兩個(gè)人達(dá)成一種合約時(shí)，可以從以下兩個(gè)方面評(píng)估它的公正性：一是可以探討一下他們達(dá)成合約的條件，即雙方是自由地還是強(qiáng)迫地達(dá)成此合約；其二，可以考察該合約的具體條款，即雙方是否公平地獲得各自的份額。B24所以，合約論者們一般同意合約的正當(dāng)和道德性體現(xiàn)為由兩種相關(guān)卻又不同的理想構(gòu)成的。一是自治理想，它把合約視為一種意志行為，其道德在于交易的自愿品格；另一種理想是相互性的理想，它將合約視為一種互利的工具，其道德取決于相互交換的潛在的公平性。

B22 參見(jiàn)[英]麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第1—3頁(yè)。

B23 前引B16，第2頁(yè)。

B24 參見(jiàn)[美]邁克爾·J﹒桑德?tīng)枺骸蹲杂芍髁x與正義的局限》，萬(wàn)俊人等譯，譯林出版社2011年版，第125—128頁(yè)。

B25 [美]弗里德曼：《選擇的共和國(guó)：法律、權(quán)威與文化》，高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第102頁(yè)。

B26 參見(jiàn) Lawrence C. Becker， Reciprocity， Justice and Disability， 116 Ethics 9 （2005）.

B27 [德]維克多·J.范伯格：《經(jīng)濟(jì)學(xué)中的規(guī)則和選擇》，史世偉、鐘誠(chéng)譯，陜西人民出版社2011年版，第79頁(yè)。

B28 參見(jiàn) Lon L. Fuller， The Morality of Law， revised edition， Yale university press， 1964， pp.22—23.

首先，關(guān)于合約要素中自治理想的地位。自治便是個(gè)人運(yùn)用自己的意志力和判斷力，在具體的法律行為和社會(huì)關(guān)系中得以表現(xiàn)自我、實(shí)現(xiàn)自我以及發(fā)展自我的能力和品質(zhì)，其中自治最為主要的表現(xiàn)是能為自由和真實(shí)的選擇。如弗里德曼所指出的那樣：“隨著強(qiáng)調(diào)合約、選擇和同意的個(gè)人主義在法律文化中占據(jù)了主導(dǎo)地位，選擇就變成了活法的血肉之軀。規(guī)則反映了這個(gè)主要原則；不利不應(yīng)該來(lái)自那些不在個(gè)人選擇或控制范圍內(nèi)的境遇或者自身特征。”B25其次，關(guān)于互惠的道德理想的含義。互惠可能是人類(lèi)社會(huì)中最為重要的一條道德理想，B26“把互惠機(jī)制看作一個(gè)鼓勵(lì)合作行為的自發(fā)實(shí)施機(jī)制，貫穿了整個(gè)社會(huì)理論發(fā)展的歷史進(jìn)程，縱跨各類(lèi)社會(huì)科學(xué)，它已經(jīng)被強(qiáng)調(diào)了一遍又一遍。它不僅僅是現(xiàn)代社會(huì)學(xué)中的所謂的‘交換理論的中心，也是休謨和其他18世紀(jì)的蘇格蘭道德哲學(xué)家主張的社會(huì)理論的中心”。B27美國(guó)學(xué)者富勒認(rèn)為，每當(dāng)我們需要對(duì)一項(xiàng)對(duì)義務(wù)的訴求尋找正當(dāng)化理?yè)?jù)的時(shí)候，我們總是會(huì)求助于某種類(lèi)似互惠原則的東西。B28在他看來(lái)，義務(wù)概念要想發(fā)揮最佳功效必須滿(mǎn)足三項(xiàng)條件：首先是互惠關(guān)系，從這種關(guān)系中產(chǎn)生出來(lái)的義務(wù)必然導(dǎo)源于直接受影響的當(dāng)事人之間的自愿協(xié)議。其次，當(dāng)事人的互惠式履行必須在某種意義上是等值的。因此，當(dāng)我們?cè)诨セ莸年P(guān)系中尋找平等的時(shí)候，我們所尋找的是可以用來(lái)衡量不同種類(lèi)物品之間價(jià)值的尺度，普遍使用的一個(gè)度量手段是貨幣，但也不限于此。再次，社會(huì)中的關(guān)系必須具備充分的流動(dòng)性，以至于今天你對(duì)我負(fù)有某種義務(wù)，明天我可能對(duì)你承擔(dān)起同樣的義務(wù)。筆者認(rèn)為，這是互惠之所以是互惠而不是其他利益形態(tài)的關(guān)鍵。也就是說(shuō)，關(guān)系中雙方當(dāng)事人的地位在理論上和實(shí)踐中都必須是可逆的（reversible）。地位的反轉(zhuǎn)，義務(wù)的反轉(zhuǎn)，進(jìn)而權(quán)利的反轉(zhuǎn)，只有在持續(xù)不斷的主體間際互動(dòng)關(guān)系中才能產(chǎn)生和存在。如果沒(méi)有這種互逆性，內(nèi)涵于合約中的利益的實(shí)際取得則是空中樓閣，依賴(lài)于偶然因素，易碎而不穩(wěn)定。這也是為什么權(quán)利和義務(wù)的觀念只有在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)中才能得到充分發(fā)展的原因。

B29 對(duì)奴隸制的經(jīng)濟(jì)分析，筆者認(rèn)為巴澤爾是無(wú)與倫比的，當(dāng)然本文也從中受惠不少，對(duì)此的詳細(xì)分析，參見(jiàn)[美]Y.巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費(fèi)方域、段毅才譯，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1997年版，第105—116頁(yè)。

B30 前引B29 Y.巴澤爾書(shū)，第3頁(yè)。

（二）不完全界定的權(quán)利

能夠用合約作為理論框架分析權(quán)利問(wèn)題的第二個(gè)前提預(yù)設(shè)是權(quán)利這個(gè)事物在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中不能也不可能得到充分完全的界定，所有的權(quán)利僅僅是程度的存在，權(quán)利是一個(gè)不斷獲得并放棄的東西。因此，需要一種理論框架來(lái)適應(yīng)不斷變化了的情形的分析，權(quán)利的這一特征使得用合約這個(gè)理論框架成為可能。那么，權(quán)利是不能完全界定的這個(gè)命題能夠成立嗎？因?yàn)檫@不符合人們的權(quán)利直覺(jué)，而這是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。

常識(shí)意義上所理解的要么有、要么無(wú)的權(quán)利（all or but）是有缺陷的。雖然權(quán)利有偷盜、侵害等方面的風(fēng)險(xiǎn)，使得權(quán)利的歸屬不穩(wěn)定和不明確，但是權(quán)利一般的不能得到完全界定并沒(méi)有得到人們應(yīng)有的重視。事實(shí)上，只要生活還在繼續(xù)，只要一個(gè)人還活著，任何一個(gè)人無(wú)論多么貧窮或者富有，也無(wú)論年老或者弱小，無(wú)論是男還是女，何種宗教、民族或者種族，都不可能不擁有任何一點(diǎn)或（和）一些權(quán)利。權(quán)利是基于人的誕生性而發(fā)生的一種凸顯，與人的尊嚴(yán)所同義，通過(guò)并運(yùn)用權(quán)利，每個(gè)人都可以成為自己的主人。以最極端的奴隸制為例。B29表面看起來(lái)，那些被強(qiáng)制為奴的人被剝奪了一切權(quán)利。但實(shí)際上，奴隸主對(duì)他們并不享有絕對(duì)的所有權(quán)。因?yàn)榕`主并不是為了擁有奴隸本身并以此為樂(lè)。奴隸主所要的是所擁有的奴隸能夠?yàn)樽约荷a(chǎn)更多的財(cái)富，那么他們就必須花費(fèi)資源，監(jiān)督奴隸的勞動(dòng)，并保證奴隸一定的消費(fèi)以維持其身體健康，同時(shí)防止奴隸的逃亡。是這樣的話(huà)，那么就有了一個(gè)監(jiān)督奴隸勞動(dòng)及量度其產(chǎn)出的問(wèn)題。

如果奴隸主對(duì)奴隸勞動(dòng)的監(jiān)督成本和產(chǎn)品的量度成本不存在或者被轉(zhuǎn)移和分擔(dān)，同時(shí)奴隸主的收入可以不減少甚至有所增加的話(huà)，那么奴隸主就可以放手讓奴隸像自由人那樣自己去干，例如奴隸主可以把土地或者其它生產(chǎn)要素租給奴隸使用，但必須在一定期限交納固定數(shù)額的產(chǎn)出或者產(chǎn)出的一定比例。如果奴隸主采用后者的話(huà)，是否還把這種關(guān)系稱(chēng)作是奴隸制就是一個(gè)可以再分析的問(wèn)題。在這里強(qiáng)調(diào)的只是，即便是奴隸主對(duì)奴隸擁有最強(qiáng)硬意義的所有權(quán)，這種權(quán)利也是不可能得到完全充分的界定。如果權(quán)利得到充分界定的話(huà)，那么奴隸就永遠(yuǎn)是奴隸。

但我們需要把這種論點(diǎn)推演到其他方面。權(quán)利之所以不可能得到充分和完全的界定，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，是因?yàn)榻灰壮杀具^(guò)高，“為了使資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)完全，或者被完全地界定，資產(chǎn)的所有者和對(duì)它有潛在興趣的其他個(gè)人必須對(duì)它有價(jià)值的各種特性有充分認(rèn)識(shí)”。B30我們知道，作為交換的商品具有許多屬性，其水平隨商品的不同而各異。要對(duì)這些商品的屬性進(jìn)行全面的認(rèn)識(shí)和量度，受制于人們的認(rèn)識(shí)水平和技術(shù)手段，所以完全和充分地測(cè)量這些商品屬性以及價(jià)值的成本就會(huì)非常大。例如，小餐館吃飯的時(shí)候，有時(shí)候你吃完一碗米飯的時(shí)候，可以免費(fèi)再要求老板加一碗或者更多，如果你飯量夠大的話(huà)；餐桌上的一些食鹽、辣椒等調(diào)味品，你可以想加多少就加多少，如果適合你的口味。人們對(duì)這種現(xiàn)象的解釋可能是：羊毛出在羊身上，你吃多少、用多少，總可以在飯錢(qián)里找，餐館老板對(duì)你后面加上的事物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)嫁到你的賬單上，可見(jiàn)對(duì)后加的事物的權(quán)利是充分界定的。但是，我們也可以這樣解釋?zhuān)河捎谟泻芨叩男畔⒊杀竞土慷瘸杀?，老板不愿意也不想清楚地知道每個(gè)人對(duì)事物的邊際享用量，所以寧愿舍棄一些對(duì)事物的權(quán)利，把其置于公共領(lǐng)域，讓每一個(gè)顧客自行選擇，當(dāng)然條件是必須在餐館里用餐，也不能把后者打包帶走。畢竟在每個(gè)人想加多少就加多少的情況下，這些后加事物的權(quán)利也可以被看作是部分地歸屬于吃在肚子里的顧客，如果他比一般人吃的多的話(huà)，又如果他確實(shí)吃到肚子里。未界定的權(quán)利價(jià)值就處于公共領(lǐng)域之中，由個(gè)人得以視具體情況加以選擇。

權(quán)利在實(shí)踐中總是得不到充分完全的界定，這里面有一個(gè)非常重要的含義，即不能得到界定的那部分權(quán)利“價(jià)值”便處于公共領(lǐng)域（public domain）之中。權(quán)利的這個(gè)特質(zhì)，對(duì)于權(quán)利實(shí)踐提出了一個(gè)急切的問(wèn)題，那就是權(quán)利應(yīng)該在自身的邏輯結(jié)構(gòu)以及合理的理論框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)自身（act out of itself）。

五、作為合約的權(quán)利

我們知道，在形式規(guī)定意義上的諸種權(quán)利是一種公共之物，屬于每一個(gè)人，同時(shí)諸種權(quán)利本身又總是得不到完全充分的界定，這種不能得到充分界定的權(quán)利價(jià)值便處于公共領(lǐng)域之中，對(duì)于每個(gè)人開(kāi)放。合約是對(duì)此權(quán)利實(shí)踐問(wèn)題的一個(gè)比較合適的理論框架選擇。即是說(shuō)，合約可以是權(quán)利得以?xún)?nèi)在生成的機(jī)制，權(quán)利是內(nèi)生的，內(nèi)在于合約的組成要素之中。

首先，合約論以方法論的個(gè)人主義為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。因?yàn)楹霞s論邏輯由人的復(fù)數(shù)性為當(dāng)然預(yù)設(shè)，它認(rèn)為所有的社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)行為都可以歸結(jié)為和化約為個(gè)人之間的關(guān)系和行為。這一點(diǎn)正好映襯了權(quán)利在終極的意義上屬于個(gè)人，其表述的是對(duì)人的一種地位以及評(píng)價(jià)。具體而言，由于不完全界定的權(quán)利處于公共領(lǐng)域之中，對(duì)于每個(gè)人開(kāi)放，所以從個(gè)人角度出發(fā)，個(gè)人對(duì)于這種公共領(lǐng)域的價(jià)值的獲得、保持及放棄，便是一個(gè)個(gè)人選擇問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的自在和自為。選擇邏輯是合約論對(duì)于權(quán)利問(wèn)題的分析所首先喚起的，而這一點(diǎn)由合約邏輯的自治的道德理想所保證。按照合約的選擇邏輯，當(dāng)個(gè)人相信這種行為的收益將超過(guò)成本的時(shí)候，他們就會(huì)運(yùn)用合約進(jìn)行積極的主張，相反當(dāng)認(rèn)為擁有權(quán)利的收益并不足以彌補(bǔ)成本時(shí)，他們就不會(huì)去運(yùn)用，從而使某種不完全界定的權(quán)利價(jià)值置于公共領(lǐng)域內(nèi)。個(gè)人是自我利益的最佳判斷者以及執(zhí)行者。因此，在公共領(lǐng)域內(nèi)所發(fā)現(xiàn)的，便是人們所不愿要求的。

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)的情形是權(quán)利的價(jià)值形態(tài)（特別是處于公共領(lǐng)域中的價(jià)值）經(jīng)常隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)情況的變化而發(fā)生變化，曾經(jīng)被認(rèn)為不值得擁有的東西可能又會(huì)被認(rèn)為值得擁有，最初被擁有的也可能會(huì)被置于公共領(lǐng)域。例如，兩戶(hù)鄰居擁有一個(gè)籬笆墻，這墻將他們的財(cái)產(chǎn)分開(kāi)。在這里，兩戶(hù)人的存在是權(quán)利問(wèn)題得以產(chǎn)生的前提，如果只有一戶(hù)人，無(wú)論情形發(fā)生什么變化，也不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利問(wèn)題。是人的復(fù)數(shù)性存在使得這個(gè)世界變得異常復(fù)雜，當(dāng)然也變得異常精彩。對(duì)于這一個(gè)籬笆墻，最初他們可能選擇把其置于公共領(lǐng)域，誰(shuí)也不去主張對(duì)籬笆墻的某種權(quán)利要求。然而，情況的變化會(huì)使他們企圖獲取這墻的某一價(jià)值屬性，例如一只珍貴小鳥(niǎo)可能決定在此墻上筑巢。這時(shí)候，隨著以前被置于公共領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)的價(jià)值的增長(zhǎng)，某種權(quán)利要求便會(huì)產(chǎn)生。也就是說(shuō)，對(duì)于處于公共領(lǐng)域的不完全界定的權(quán)利，權(quán)利的選擇邏輯始終對(duì)個(gè)人開(kāi)放，更進(jìn)一步始終對(duì)不斷變化了的外部情形開(kāi)放。這是權(quán)利合約論對(duì)于權(quán)利的分析所提出的第一點(diǎn)。

其次，權(quán)利合約論認(rèn)為，我們需要避免把權(quán)利看作是人與之人間的財(cái)產(chǎn)或資源做出的一種分配和歸屬上的安排，而是要把權(quán)利看作是人與人之間的某種關(guān)系。因?yàn)槿伺c人之間財(cái)產(chǎn)上的安排這個(gè)靜態(tài)模型會(huì)錯(cuò)誤地表明權(quán)利安排總是一個(gè)零和博弈，因此人們也就不需要就權(quán)利結(jié)構(gòu)調(diào)整達(dá)成新的合約。權(quán)利并不是解決人與物之間的靜態(tài)關(guān)系，在最終的意義上，權(quán)利合約論認(rèn)為權(quán)利是人與人之間的關(guān)系。魯濱遜一人世界里，無(wú)論他有什么重要的利益，說(shuō)他擁有一項(xiàng)權(quán)利就顯得很古怪，例如受教育權(quán)，除非在比喻的意義上說(shuō)。如果沒(méi)有其他的人作為可能的義務(wù)承擔(dān)者，便沒(méi)有權(quán)利。在權(quán)利的合約論看來(lái)，主張權(quán)利就是主張某種人與人之間的關(guān)系，不僅僅是主張一個(gè)非常重要的利益。

具體而言，權(quán)利的合約論對(duì)我們所喚起的是權(quán)利所依托關(guān)系存在的社會(huì)性，以及進(jìn)一步這種社會(huì)關(guān)系的開(kāi)放性。因?yàn)椤叭魏慰赡艿?，?dāng)然任何值得欲求的人類(lèi)社會(huì)都是社會(huì)性的。我們可以把每一個(gè)個(gè)體看做是處于許多圈子之中——較小的以及較大的圈子，不過(guò)有時(shí)候它們是交叉的，不是所有的圈子都是同心的——因此是和他人以多樣性的方式統(tǒng)一的。在任何圈子里邊，不論這個(gè)圈子是大還是小，我們必須不僅要預(yù)期和接受某種合作，而且也要預(yù)期和接受某種競(jìng)爭(zhēng)和沖突，還有不同規(guī)模的圈子之中的這些競(jìng)爭(zhēng)和沖突的不同種類(lèi)和程度。……每一個(gè)個(gè)體都不僅與生物學(xué)上的祖先相聯(lián)系，而且也與行為、信息、思想、信念以及價(jià)值的傳統(tǒng)相聯(lián)系；一個(gè)人獨(dú)一無(wú)二地、獨(dú)立地具有的幾乎所有東西都要?dú)w功于許多其他的人”。B31社會(huì)關(guān)系的多樣性以及開(kāi)放性，使得個(gè)人能夠在不同層次的關(guān)系中獲得不同種類(lèi)的權(quán)利。例如，在與父母的關(guān)系中，在與朋友的關(guān)系中，在與不同社會(huì)組織和團(tuán)體的關(guān)系中，進(jìn)而在與國(guó)家的關(guān)系中，個(gè)人獲得了不同的權(quán)利內(nèi)容和種類(lèi)。

再次，權(quán)利合約論對(duì)我們所喚起的不僅僅是人與人之間關(guān)系的社會(huì)性以及開(kāi)放性，而且更加重要的是對(duì)于不同種類(lèi)的社會(huì)關(guān)系性質(zhì)的反思。合約論認(rèn)為，權(quán)利之于他人的需要并不是一種工具性的，其所要建構(gòu)的人與人之間的關(guān)系在根本的意義上是一種互惠的關(guān)系。如果人與人之間的地位不是可逆的，即便能夠從該種社會(huì)關(guān)系中得到一定的利益，這種利益也不是權(quán)利所保證以及提供的，反而有可能是權(quán)力或者特權(quán)。在合約論看來(lái)，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，既不是完全地由一方也不是由另一方強(qiáng)加的，或者不管怎么說(shuō)，不是通過(guò)整體地、明確地、完全地自上而下的強(qiáng)加而是通過(guò)互惠的交易來(lái)得以完成。必須從廣義上理解這里的交易一詞，即相互之間的行為，也就是說(shuō)通過(guò)一系列的沖突、和解、討論、互相妥協(xié)。通過(guò)預(yù)期或者想象自己也可能會(huì)處于對(duì)方的地位之中，雙方當(dāng)事人通過(guò)對(duì)彼此利益的考慮就可以暫時(shí)達(dá)成一種均衡。所有這些行為都是為了最終在權(quán)利實(shí)踐中建立一種事實(shí)和法律上劃分，一種分屬于能夠控制和實(shí)現(xiàn)與不能控制和實(shí)現(xiàn)的領(lǐng)域。相互性問(wèn)題不是偶然的東西，而是內(nèi)在于每天的生活之中，內(nèi)在于人與人之間的互動(dòng)關(guān)系中。只要有共贏的可能，概念上達(dá)成合約便有可能。而現(xiàn)狀是衡量各種局限性的合理基礎(chǔ)。

與此同時(shí)，在倫理的意義上，權(quán)利合約中的互惠道德理想所喚起的人類(lèi)生活的一般特點(diǎn)是其根本意義上的對(duì)話(huà)特性?！暗赖率聞?wù)中的推理總是與某個(gè)人一起進(jìn)行推理。你有一個(gè)對(duì)話(huà)者，你從此人所處的地方開(kāi)始，或者從你們之間實(shí)際上的差異開(kāi)始；你不是從頭開(kāi)始，仿佛是在與一個(gè)不承認(rèn)任何道德要求的人談話(huà)。與一個(gè)不接受任何道德要求的人爭(zhēng)論對(duì)錯(cuò)，就像與一個(gè)拒絕接受我們周?chē)闹X(jué)世界的人爭(zhēng)論經(jīng)驗(yàn)事物一樣，都是不可能的”。B32與他人對(duì)話(huà)的意思是，個(gè)人不僅通過(guò)他人義務(wù)的履行獲得一定的個(gè)人權(quán)利，而且重要的是彼此的身份也由此得到了確認(rèn)。正如經(jīng)濟(jì)學(xué)者布坎南所指出的那樣：“個(gè)人并不因持有權(quán)得到精確衡量而得到明確的身份；概念上，他們通過(guò)就他們各自針對(duì)他人的行為當(dāng)具有一系列限制達(dá)成協(xié)定（明確的或是隱含的）而獲得明確身份。在這些限制之內(nèi)，也是就在‘法律之內(nèi)，他們可以發(fā)展和使用各自的稟賦（人力的或是非人力的），并通過(guò)直接生產(chǎn)或是與他人交易的方式取得財(cái)貨?！盉33通過(guò)對(duì)于權(quán)利這項(xiàng)共同事業(yè)的參與，盡管作為個(gè)人，有時(shí)候我的確不能因?yàn)閾碛信c某種相關(guān)的品質(zhì)而要求利益，但是這里面有一個(gè)更有力的理由，即通過(guò)我的努力，我為實(shí)現(xiàn)我為之自豪的生活方式做出了貢獻(xiàn)。由此，我的身份得到了確認(rèn)，這反而是比可能從中獲得的利益更值得我慶賀的正當(dāng)理由。

B31 [澳]約翰·L.麥凱：《倫理學(xué)：發(fā)明對(duì)與錯(cuò)》，丁三東譯，上海譯文出版社2007年版，第172頁(yè)。

B32 [加]查爾斯·泰勒：《本真性的倫理》，程煉譯，上海三聯(lián)書(shū)店2012年版，第39—40頁(yè)。

B33 [美]詹姆斯·M﹒布坎南：《自由的界限》，董子云譯，浙江大學(xué)出版社2012年版，第111頁(yè)。

B34 參見(jiàn) Steven N.S. Cheung， A Theory of Price Control， 17 Journal of Law and Economics 53、56—58（1974）.

需要指出的是，合約論上述回答的是對(duì)不完全界定的權(quán)利為預(yù)設(shè)所開(kāi)放出來(lái)的權(quán)利問(wèn)題，如果說(shuō)上述回答可以成立的話(huà)，那么合約論是否能夠適用于從其他角度和路徑在分析權(quán)利時(shí)所提出的問(wèn)題呢？例如，上面分析中所提到的邏輯模式、規(guī)范模式以及實(shí)證模式對(duì)權(quán)利問(wèn)題分析中所存在的以及不能回答的問(wèn)題。雖然說(shuō)傳統(tǒng)的權(quán)利分析模式對(duì)權(quán)利這個(gè)“正當(dāng)?shù)摹笔挛锏姆治?，存在著諸種理論以及實(shí)踐上的困境和難題，但是它們所存在和開(kāi)放出來(lái)的實(shí)踐問(wèn)題卻不是“假問(wèn)題”。例如，在權(quán)利實(shí)踐中，權(quán)利實(shí)現(xiàn)的確需要資源和手段，權(quán)利也實(shí)際存在于現(xiàn)存的規(guī)則和制度之中，更不用說(shuō)對(duì)于權(quán)利的具體主張，需要個(gè)人的選擇，而個(gè)人選擇的背后又肯定是為了某種利益，這也是合約論所肯定的。從科學(xué)方法的角度分析，一個(gè)不能解釋現(xiàn)實(shí)的理論是沒(méi)有價(jià)值的。B34如果說(shuō)對(duì)于（權(quán)利）理論的任何一種建構(gòu)，不能解釋現(xiàn)實(shí)，那么肯定也是不成功的。在這個(gè)意義上，如果合約論不去設(shè)法弄清楚上述權(quán)利在實(shí)踐中存在的問(wèn)題并且尋找合適的答案，某種程度上本文對(duì)于權(quán)利的分析就是失敗的。那么，合約論是否能夠?qū)τ谏鲜鰴?quán)利實(shí)踐中的問(wèn)題給出一個(gè)合理而又充分的回答？讓我們?cè)囋嚳础?

首先，關(guān)于權(quán)利的選擇論和利益論之間的爭(zhēng)論問(wèn)題。實(shí)際上，權(quán)利的利益模式和選擇模式無(wú)論在本質(zhì)上有什么差異，它們實(shí)則是同一觀念的不同概念，在本質(zhì)上它們都認(rèn)為權(quán)利是追求某種個(gè)人利益或者社會(huì)目的的手段，承認(rèn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要通過(guò)規(guī)范約束某些人來(lái)保護(hù)權(quán)利方，這些約束要求這些人承擔(dān)義務(wù)。利益模式認(rèn)為權(quán)利的作用是促進(jìn)個(gè)體福利。這里給人的印象是，權(quán)利方從他人維護(hù)和維持義務(wù)的關(guān)系中自然受益，只有受益者才是權(quán)利方。另一方面，選擇模式認(rèn)為權(quán)利的作用是促進(jìn)自由或自主。權(quán)利方積極管理聯(lián)系自己和他人規(guī)范關(guān)系的網(wǎng)路，只有具備這些管理能力的人才是權(quán)利方。

在合約論看來(lái)，這兩種權(quán)利模式雖然在理論上都是規(guī)范的，各自抵制彼此的競(jìng)爭(zhēng)和要求，但都不是融貫的，更不能解釋權(quán)利實(shí)踐。概括而言，合約論所要做的工作，是對(duì)權(quán)利的自我理解作一種重構(gòu)，使它能夠維護(hù)自己的規(guī)范性硬核，既抵制利益主義的還原，也抵制意志主義的同化。在合約論看來(lái)，選擇和利益在權(quán)利的分析中并不是孤立存在的，權(quán)利并不能由它們兩者之間的任何一個(gè)單獨(dú)因素就能夠得以解釋和分析，兩者其實(shí)相互支持、相互肯定。選擇之所以做出，并不是無(wú)中生有，而是因?yàn)橐S護(hù)和實(shí)現(xiàn)某種利益，當(dāng)然這里的利益是多層次和多元的，并不僅僅是權(quán)利主張者自己的利益；同時(shí)，某種利益要能夠維護(hù)和實(shí)現(xiàn)，必須依賴(lài)于權(quán)利人的意志和積極主張。

B35 參見(jiàn)[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第148頁(yè)。

B36 參見(jiàn) Jeremy Waldron， Law and Disagreement， Oxford university press，1999， p.232.

其次，關(guān)于權(quán)利和制度兩者何種優(yōu)先的問(wèn)題。在合約論看來(lái)，權(quán)利既不是自然權(quán)利論所主張的那樣，是對(duì)制度產(chǎn)生、存在和發(fā)展的限制和約束，也不是如權(quán)利的邏輯實(shí)證論所主張的那樣，權(quán)利僅僅是對(duì)制度適用的結(jié)果，在制度之外并無(wú)權(quán)利的存在。與這兩種針?shù)h相對(duì)的觀點(diǎn)相反，權(quán)利的合約論認(rèn)為，權(quán)利和制度兩者有著一個(gè)共同的邏輯起源，即合約。權(quán)利和制度、人民主權(quán)和人權(quán)、政治自主和個(gè)人自主以及與之類(lèi)似的對(duì)立范疇存在同類(lèi)性和同源性。因?yàn)橐?guī)則和制度的確立本身已經(jīng)蘊(yùn)含了那些產(chǎn)生了法權(quán)人地位并確保其完整無(wú)損的自由權(quán)利，這些權(quán)利在合約論框架看來(lái)主要是平等交往和參與立法的權(quán)利，它們是使得政治自主的行使最初成為可能的必要條件；作為可能性條件，這些權(quán)利并不能限制立法者的主權(quán)，這些權(quán)利當(dāng)然也不受立法者隨意處置，因?yàn)楹笳卟荒茏晕胰∠洚a(chǎn)生和存在的前提。

具體而言，通過(guò)一個(gè)動(dòng)態(tài)的協(xié)商程序，權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，制度得以實(shí)存。這里可以借助于哈貝馬斯所提出的“商談原則”進(jìn)行說(shuō)明。在寬泛的意義上，合約是民主的別名，是商談原則的一種運(yùn)用形式，“商談原則首先應(yīng)該借助于法律形式的建制化而獲得民主原則的內(nèi)容，而民主原則則進(jìn)一步賦予立法過(guò)程以形成合法性的力量。關(guān)鍵的想法是：民主原則是商談原則和法律形式相互交疊的結(jié)果。這種相互交疊，我把它理解為權(quán)利的邏輯起源，而這種起源我們可以作一步步的重構(gòu)。這種重構(gòu)的開(kāi)端是將商談原則運(yùn)用于對(duì)于一般意義上行動(dòng)自由的權(quán)利——這種權(quán)利對(duì)于法律形式來(lái)說(shuō)是具有構(gòu)成性意義的；其末端是對(duì)商談地運(yùn)用政治自主的條件的法律建構(gòu)化，借助于這種政治自主，起初被抽象地確定的私人自主反過(guò)來(lái)可以在法律上得到提升。因此，民主原則只能作為一個(gè)權(quán)利體系的核心而出現(xiàn)。這些權(quán)利的邏輯起源形成了一個(gè)循環(huán)過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，法律規(guī)范和形成合法之法的機(jī)制，也就是民主原則，是同源地建構(gòu)起來(lái)的”。B35即是說(shuō)，作為主體，個(gè)人要能夠取得自主性，只有同時(shí)把自己理解為自己作為承受者要服從的那些權(quán)利的創(chuàng)制者，并按照這種理解而行動(dòng)，這樣權(quán)利和制度才能同時(shí)取得正當(dāng)性以及合法性。規(guī)則和制度的承受者要自由地決定他們是否要作為規(guī)則和制度的創(chuàng)制者來(lái)運(yùn)用自由意志，以及是否要公開(kāi)地運(yùn)用他們的表達(dá)交往和參與的權(quán)利和自由，以及如果要運(yùn)用的話(huà)，如何來(lái)運(yùn)用這些權(quán)利?？梢?jiàn)，合約以平衡的方式確保了權(quán)利和制度、個(gè)人自主和政治自主，因此而將事實(shí)性和有效性之間的張力操作化，這兩個(gè)環(huán)節(jié)的聯(lián)結(jié)實(shí)現(xiàn)于法律形式和商談原則的相互滲透之中。

再次，關(guān)于權(quán)利的實(shí)證視角所開(kāi)放或者不能回答的問(wèn)題。在合約論看來(lái)，由于權(quán)利是動(dòng)態(tài)的，是不完全界定的，需要每一個(gè)人持續(xù)不斷地主張、“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”。在上述意義上，權(quán)利的合約論認(rèn)為，人們所應(yīng)該享有的權(quán)利當(dāng)中，準(zhǔn)確地說(shuō)人們使用權(quán)利這一術(shù)語(yǔ)時(shí)所當(dāng)然預(yù)設(shè)的權(quán)利當(dāng)中，最為重要的便是參與權(quán)。參與，在美國(guó)著名學(xué)者瓦爾德龍看來(lái)，是權(quán)利中的權(quán)利（the right of rights）。B36權(quán)利既然是每個(gè)人之物，是公共之物，在涉及權(quán)利決策時(shí)，需要每個(gè)人的參與也是順理成章之事，權(quán)利在這個(gè)意義上也是由政治所內(nèi)生的。這里應(yīng)該對(duì)政治作廣義上的理解，即政治是眾人之事，一種致力于公共事務(wù)的場(chǎng)域。

在這個(gè)意義上，權(quán)利的合約論是傳統(tǒng)的，它認(rèn)為古典自然權(quán)利雖然有諸種缺陷而遭人詬病，但是古典的自然權(quán)利理念一個(gè)主要的論點(diǎn)便是參與政治結(jié)構(gòu)的權(quán)利，而這些政治結(jié)構(gòu)決定了公民所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。在合約論看來(lái)，權(quán)利不僅保護(hù)人的自主和能動(dòng)性，同時(shí)也表達(dá)了政治上的自主和參與。實(shí)際上，對(duì)于啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期的哲學(xué)家來(lái)說(shuō)，問(wèn)題不僅僅在于證明政治共同體的存在，或者指出人們自己應(yīng)該為別人謀福利，更重要的在于證明道德上正當(dāng)?shù)墓餐w應(yīng)該民主地組織起來(lái)這個(gè)主張。B37政治上的共同體應(yīng)該堅(jiān)持民主，因?yàn)槭聦?shí)上只有在民主社會(huì)中每個(gè)人才有機(jī)會(huì)為討論做出他或她的貢獻(xiàn)，也只有政治參與式的民主才能使得大多數(shù)受壓迫者的利益和訴求受到認(rèn)真考慮。在這個(gè)意義上，權(quán)利規(guī)范被認(rèn)為是在一個(gè)有組織的政治社會(huì)中一種關(guān)于成員資格的規(guī)范性理念，它的核心特征是在做集體決策時(shí)，一個(gè)人的利益應(yīng)該得到政治社會(huì)中的基本制度層面上的考慮。“被看作為一名成員就是讓一個(gè)人的利益得到正當(dāng)?shù)目紤]，不僅在權(quán)威性的決策制定過(guò)程中而且也在這些決策的內(nèi)容上”。B38在集體決策的制定過(guò)程中，將某些人排斥在外，特別是一些受集體決策影響的人排斥在外，實(shí)際上就等于把他們作為局外人，否定他們的個(gè)人地位。

B37 參見(jiàn) James Morauta， Rights and Participatory Goods， 22 Oxford Journal of Legal Studies 91 （2002）.

B38 前引B20，pp.190、197.

B39 [加]L.W.薩姆納：《權(quán)利的道德基礎(chǔ)》，李茂森譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第149頁(yè)。

B40 參見(jiàn) S.M. Shugan， Its the Findings， Stupid， not the Assumptions， 26 Marketing Science 449、 452—454 （2007）.

另一方面，由于權(quán)利是一種公共之物，屬于每一個(gè)人，權(quán)利的不完全界定性決定了權(quán)利是在不斷主張中實(shí)現(xiàn)的，所以必須保證權(quán)利事務(wù)中的決策過(guò)程的充分展開(kāi)和參與。正如權(quán)利的實(shí)證論所指出的那樣，由于在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，每個(gè)人面臨的局限條件不同，所實(shí)際擁有的能力不同，權(quán)利要想發(fā)揮其所應(yīng)該蘊(yùn)含的價(jià)值和能量，就必須以合約下的當(dāng)事人之間的自由和平等為參照和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)相應(yīng)的權(quán)利參與人的“可行能力”進(jìn)行補(bǔ)足，以期真正實(shí)現(xiàn)主體之間真正的權(quán)利參與、協(xié)商以及問(wèn)題的解決。在對(duì)權(quán)利主張和實(shí)現(xiàn)的參與過(guò)程中，在一個(gè)人的可行能力需要補(bǔ)足的意義上，此時(shí)國(guó)家的角色并不是主導(dǎo)的，權(quán)利問(wèn)題的決策也不是由國(guó)家代替?zhèn)€人做出，對(duì)于權(quán)利決策的掌控權(quán)仍然在個(gè)人手中。國(guó)家之所以對(duì)于一個(gè)人參與的可行能力進(jìn)行補(bǔ)足，并不是因?yàn)槌鲇谡摺⒄愂?、社?huì)福利等外在因素的考慮，也不是出于對(duì)于個(gè)人的可憐和同情，而是由權(quán)利本身所預(yù)設(shè)的邏輯前提決定的，是一個(gè)人的應(yīng)得。

六、結(jié) 語(yǔ)

整個(gè)合約論的傳統(tǒng)是偉大的。如果沒(méi)有合約，啟蒙哲學(xué)家們不會(huì)建立起激動(dòng)人心的宏大知識(shí)體系，而以其為依據(jù)所建構(gòu)起來(lái)的規(guī)則和制度深深影響了我們今天政治、經(jīng)濟(jì)以及文化生活的各個(gè)方面；如果沒(méi)有合約，不會(huì)有羅爾斯的“正義論”，某種程度上也不會(huì)有政治哲學(xué)在今天的偉大復(fù)興。然而，整個(gè)合約論的傳統(tǒng)也可以用可悲來(lái)刻畫(huà)。主張者認(rèn)為合約論具有極大的解釋力，能夠?qū)Ω鞣N社會(huì)現(xiàn)象做出充分和完全的解釋?zhuān)环磳?duì)者則對(duì)之嗤之以鼻，認(rèn)為合約論空想、冷漠以及不切實(shí)際，使得合約所留下來(lái)的諸種問(wèn)題比所要解答的問(wèn)題還要多。例如，加拿大學(xué)者薩姆納認(rèn)為，“工具理論的理性概念以及相應(yīng)的價(jià)值主觀論是合約論的理論假設(shè)和出發(fā)點(diǎn)。權(quán)利的合約論論證的不好。這些理論不能確保初期狀況的公平，那么，必須承認(rèn)在這種情況下達(dá)成的權(quán)利缺乏道義上的論證；如果能確保公平，那么則必須承認(rèn)至少某些價(jià)值是客觀的。如果說(shuō)前一種選擇是憤世嫉俗，那么后一種選擇便是自取滅亡”。B39

價(jià)值是主觀的還是客觀的，這很難論證，也并非顯而易見(jiàn)。從科學(xué)角度分析，作為一個(gè)理論建構(gòu)的假設(shè)是必要的，但假設(shè)的重要性并不在于假設(shè)的真實(shí)與否，重要的在于我們推出了何種理論，是否被經(jīng)驗(yàn)所證偽，進(jìn)而解決了何種問(wèn)題。B40同時(shí)，根據(jù)我們的分析，合約論對(duì)某些客觀價(jià)值的追尋并不是自取滅亡，因?yàn)楹霞s論本身就帶著豐富的道德背景來(lái)到我們面前，合約論并不是反價(jià)值，而是價(jià)值預(yù)設(shè)的；另一方面，雖然合約論者經(jīng)常訴諸于初期狀況，但是并非每一種合約論都是如此，即便是對(duì)于訴諸一些假定的初期狀況，合約論本身所內(nèi)含的道德理想也能夠保證公平，這也并非憤世嫉俗，因?yàn)檫@是合約論本身所要求的。在根本的意義上，作為一種理論范式，合約論雖然是偉大、高貴的，但它也可以與某種謙卑相結(jié)合，這兩者并不沖突。

首先，合約論所要分析的權(quán)利問(wèn)題主要是權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而不是權(quán)利在形式上的規(guī)定性，更準(zhǔn)確地說(shuō)是不能完全界定權(quán)利的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題。然而，現(xiàn)實(shí)情形是，權(quán)利形式上的規(guī)定性與權(quán)利的實(shí)現(xiàn)并非總是兩個(gè)完全不同的問(wèn)題。對(duì)于有些權(quán)利，例如罷工權(quán)、遷徙權(quán)以及言論自由權(quán)，就不能絕對(duì)地這樣認(rèn)為，這些權(quán)利的形式上的規(guī)定就是權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，兩者不存在時(shí)間上的先后和邏輯順序上的分離。所以，權(quán)利形式上的規(guī)定不等同于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要加一個(gè)限定條件，即就大多數(shù)權(quán)利而言。在這個(gè)意義上，對(duì)于權(quán)利“有”或者“無(wú)”的問(wèn)題的分析，合約論是不適用的。但要注意，說(shuō)這些權(quán)利的形式上的規(guī)定等同于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，并不是說(shuō)這些權(quán)利的范圍是確定的。例如，雖然許多國(guó)家的憲法規(guī)定了言論自由權(quán)，但并不表示言論自由的范圍是確定的，對(duì)于權(quán)利范圍的確定，合約論是適用的。在實(shí)踐的意義上說(shuō)，人們所主要關(guān)心的還是權(quán)利的范圍問(wèn)題。

其次，關(guān)于互惠在合理行為中的作用和地位的問(wèn)題。權(quán)利的合約論承認(rèn)，基于對(duì)等和互惠的相互利益并不是對(duì)待他人合理行為的唯一基礎(chǔ)和考量因素，具備有效權(quán)力及其間接產(chǎn)生的義務(wù)也可以成為中立的理智思考的重要基礎(chǔ)。“這里的緣由是，如果一個(gè)人可以自由地采取某種行動(dòng)（從而使之可行），并且認(rèn)為采取那種行動(dòng)會(huì)在世界上創(chuàng)造出一個(gè)更公正的情形（因此推進(jìn)了公正），那么這就足以使此人在認(rèn)識(shí)到以上問(wèn)題之后，認(rèn)真地考慮自己應(yīng)該做什么”。B41如果某人具有在他看來(lái)能夠減少世界不公的力量，那么他就有足夠的社會(huì)理由去做，不必通過(guò)某種現(xiàn)象中的合作利益，以此作為他行為的理由。然而，合約論仍然堅(jiān)持認(rèn)為互惠這一因素的獨(dú)特作用是權(quán)力、特權(quán)所不能替代的。

B41 [印]阿馬蒂亞·森：《正義的理念》，王磊、李航譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第192頁(yè)。

Abstract：The interpretation of rights requires a certain theory rather than an abstract concept since the substance referred by rights and the discourse of rights itself are constantly changing and developing overtime. With regard to interpretation of rights， scholars have followed different paths for analysis so as to form three types of rights namely abstract rights， specific rights and authentic rights. However， definitions of rights have encountered predicaments since these theories have involuntarily eroded or even substituted the due content of rights by factual language and they also have misconceptions in practice of rights. In light of the feature of definition of contract and the incomplete definition of rights， contract can be used as a proper theoretical frame for analysis of rights for contract is the innate mechanism of rights though such method is not flawless.

Key words：rights contract logic mode positive mode normative mode