摘要：在房屋交易中，中介（本文取狹義）機構(gòu)是連通出租人與承租人、賣方與買方之間的重要一環(huán)，中介行為的“越軌性”直接破壞了房地產(chǎn)交易市場的管理秩序及健康發(fā)展。在美國等國家，房產(chǎn)中介作為一個較為成熟的角色，對職業(yè)本身的要求以及工作的流程均有明確的規(guī)定，反觀我國，部分中介機構(gòu)的行為仍顯混亂，缺乏應(yīng)有的規(guī)范性。當(dāng)我們將中介的違法行為逐一展開，反思法律法規(guī)對違法行為的整治現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)民法的局限性以及刑法介入的迫切性。然而，當(dāng)我們考量到對中介機構(gòu)及其從業(yè)人員的刑事追責(zé)直接影響到房地產(chǎn)市場的快速、有序發(fā)展時，我們又必須反思刑法介入的合理性，進而采取刑法審慎介入的方式。

關(guān)鍵詞：中介，場域，慣習(xí)，刑法

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2015）11-0059-66 收稿日期：2015-10-10

房地產(chǎn)中介人員的生存模式是市場發(fā)展的一個縮影，其或多或少折射出了社會對房屋的需求以及房地產(chǎn)經(jīng)濟的整體走向，然而，在競爭愈發(fā)激烈的當(dāng)下社會，中介行為已經(jīng)出現(xiàn)了“病變”趨勢。

當(dāng)我們在問責(zé)中介人員的越軌行為時，或許，尋找到中介亂象滋生的原因才是明晰法律責(zé)任的前提。畢竟，懲治只是我們思考法律作用的一個方面，預(yù)防更應(yīng)受到重視。社會學(xué)方法的運用，可以更為直觀地折射出中介人員行為的特點以及“病變”的動因。

1 場域內(nèi)的資本爭奪——房地產(chǎn)中介越軌行為滋生的社會學(xué)剖析

場域（Field）是布迪厄社會實踐理論中的一個非常重要的概念，也是布迪厄從事社會研究的基本分析單位。布迪厄的場域概念，不能理解為被一定邊界物包圍的領(lǐng)地，也不等同于一般的領(lǐng)域，而是在其中有內(nèi)含力量的、有生氣的、有潛力的存在。引用社會學(xué)中場域的概念來分析中介機構(gòu)的行為特征，頗有直觀、明晰之感。

1.1 房地產(chǎn)場域系一個相對獨立且特殊的空間

在布迪厄看來，場域是一種社會空間。具體說，場域就是現(xiàn)代社會世界高度分化后產(chǎn)生出來的一個個“社會小世界”，如經(jīng)濟場域、文學(xué)場域、學(xué)術(shù)場域、權(quán)力場域等，這個意義上的“場域”有點類似于我們平時講的“領(lǐng)域”。

房地產(chǎn)中介顯然是存在于經(jīng)濟場域中，作為經(jīng)濟場域中的一個子場域，房地產(chǎn)場域受到經(jīng)濟模式、市場需求、政策調(diào)控等不同因素的影響?！案鞣N場域都是關(guān)系的系統(tǒng)”，在房地產(chǎn)場域中，中介機構(gòu)也勢必交織于各種關(guān)系中，而關(guān)系的主體也紛繁復(fù)雜，例如房地產(chǎn)開發(fā)商、房屋出賣方、出租方、買方、承租方和從事房屋過戶等事項的工作人員等。

場域作為一個社會空間，理應(yīng)有自己的邊界。但是，“場域的界限問題是一個非常難以回答的問題”，場域邊界的確定“不容許任何先驗的回答”。如果非要從理論上確立一條劃定場域界限的原則，只能說“場域的界限位于場域效果停止作用的地方”。正當(dāng)、合規(guī)的中介行為理應(yīng)處于房地產(chǎn)場域中，但當(dāng)中介行為違反其職業(yè)的規(guī)定及操守，侵害了他人的利益時，中介行為便游走于經(jīng)濟與法律場域共同界限中，需同時遵守經(jīng)濟與法律場域內(nèi)的行為規(guī)則。換言之，中介的違法行為也可能受到法律場域內(nèi)的規(guī)則調(diào)控，即受到法律的問責(zé)。

1.2 房地產(chǎn)場域是一個充滿爭斗的空間

場域中各種位置的占據(jù)者利用種種策略來保證或改善他們在場域中的位置，不斷展開爭奪資本的斗爭。場域是充滿斗爭的，擁有不同質(zhì)量和數(shù)量資本的行動者在場域中展開競爭，正是這種競爭使場域充滿了力量。資本不僅是場域活動競爭的目標，同時又是用于競爭的手段。房地產(chǎn)場域亦是如此。

場域內(nèi)存在力量和競爭，而決定競爭的邏輯就是資本的邏輯，一種資本不與場域聯(lián)系在一起就難以存在和發(fā)揮功能。一個人擁有資本的數(shù)量和類型決定了他在社會空間的位置，也就決定了他的權(quán)力，即資本“意味著對于某一（在某種給定契機中）場域的權(quán)力，以及，說得更確切一點，對于過去勞動累積的產(chǎn)物的權(quán)力（尤其是生產(chǎn)工具的總和），因而，也是對于旨在確保商品特殊范疇的生產(chǎn)手段的權(quán)力，最后，還是對于一系列收益或者利潤的權(quán)力”。

布迪厄最初將資本界分為三種類型：經(jīng)濟資本、社會資本、文化資本。后來，他又補充了符號（象征）資本。

所謂文化資本，是指借助不同的教育行動傳遞的文化物品。在意志與性情內(nèi)，我們可以感受到文化資本，如個體的語言能力、行為舉止、對書籍的品味、對藝術(shù)的鑒賞等；在制度化形式中，我們可以清楚地看到文化資本，如學(xué)歷?！拔幕Y本，這種資本在某些條件下可以轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟資本，它是通過教育資質(zhì)的形式被制度化的”。在房地產(chǎn)中介中，文化資本可以體現(xiàn)于顯性與隱性兩個層面，顯性即外在表現(xiàn)上中介機構(gòu)的成立條件，例如要求具備數(shù)量相當(dāng)?shù)木哂袕臉I(yè)資格的人員構(gòu)成等；隱性即內(nèi)在表現(xiàn)上，中介人員須接受專業(yè)培訓(xùn)，具有從業(yè)人員的基本素養(yǎng)和行為操守等。

所謂社會資本，是指一個人或群體憑借擁有一個比較穩(wěn)定、又在一定程度上制度化地相互交往、彼此熟悉的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，從而積累的資源的總和，它反映了更為復(fù)雜的社會場域的結(jié)構(gòu)和權(quán)力關(guān)系。社會資本是中介機構(gòu)從事經(jīng)營活動以及同行業(yè)競爭的核心所在，更確切地說，供求信息、房屋過戶、市場調(diào)控政策等信息資源是中介機構(gòu)賴以生存的關(guān)鍵，誰握有的社會資本多，意味著他在激烈的市場競爭中勝出的可能性增大，在此方面，規(guī)模性較強的中介機構(gòu)顯然具有不可比擬的優(yōu)越性。

所謂經(jīng)濟資本，是經(jīng)濟學(xué)通常理解的那種資本類型，指可以直接兌換成貨幣的資本形式?！斑@種資本可以立即并且直接轉(zhuǎn)化成金錢，它是以財產(chǎn)權(quán)的形式被制度化的”。經(jīng)濟資本的獲取是中介機構(gòu)的終極目標，中介所從事的所有服務(wù)旨在將社會資本、文化資本轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟資本，在此點上，中介機構(gòu)與房地產(chǎn)商有著異曲同工之意。經(jīng)濟資本的獲取能力也成為判斷中介機構(gòu)發(fā)展是否良好的最為重要的指標之一。

1.3 房地產(chǎn)場域中的性情傾向系統(tǒng)——慣習(xí)

慣習(xí)（Habitus）是布迪厄?qū)嵺`社會學(xué)中除了場域、資本之外的又一個重要概念，三者緊密聯(lián)系息息相關(guān)。場域界定了一個客觀的關(guān)系系統(tǒng)，存在于場域中的行動者并非一個個獨立的“物質(zhì)粒子”，而是有知覺、有精神屬性、有意識形態(tài)的人。換言之，場域并非一個冷漠的物質(zhì)世界，每個場域中都充斥著專屬于自己的“性情傾向系統(tǒng)”——慣習(xí)。

布迪厄并沒有給出關(guān)于慣習(xí)的確切定義，在《實踐的邏輯》中，他對于慣習(xí)的概念做出了如下說明：“與存在條件的特定階級相聯(lián)系的條件作用形成了習(xí)性；它是持久的、可變換的一些性情系統(tǒng)，是一些被建構(gòu)的解構(gòu)，這些結(jié)構(gòu)傾向于作為建構(gòu)性結(jié)構(gòu)而起作用，也就是作為這樣一些原則而起作用：它們產(chǎn)生和組織了實踐和表征，從而，即便并未有意識瞄準一些目標，或者并未明確掌握為達至這些目標必具的運作程序，就可以客觀地適應(yīng)到其結(jié)果中去”。

將慣習(xí)運用至房地產(chǎn)場域中，我們不難覓得中介機構(gòu)在營業(yè)過程中的特征：

其一，信息系構(gòu)成中介機構(gòu)資本最重要的資本，也成為惡性競爭的最大動因。

為獲取最大限度的信息資本，中介人員會“撒漁網(wǎng)”似的撥打電話，詢問機主是否有交易房產(chǎn)的需求；街頭隨處可見的廣告、名片派發(fā)；為競爭同一客戶，不同的中介機構(gòu)會相互攻擊或以中介費用減收為誘餌，等等。

其二，經(jīng)濟資本作為衡量中介人員業(yè)績的重要標準，勢必導(dǎo)致對文化資本的忽視。

中介機構(gòu)作為典型的服務(wù)行業(yè)，在整個房屋交易的過程中，并未真正地體現(xiàn)服務(wù)業(yè)應(yīng)有的素質(zhì)和理念。因為部分中介人員為促成交易的完成，會處心積慮地夸大房屋的優(yōu)點，而對于缺點則極力掩蓋，在收取中介費后，則大有“人走茶涼”的態(tài)度。房屋是價值較高的商品，同一客戶在短時間內(nèi)重復(fù)光顧中介的幾率并不大，因此很多中介抱著“一錘子”買賣的心態(tài)，忽略了客戶信心的需求以及誠信的執(zhí)業(yè)理念。

其三，中介機構(gòu)市場準入制度門檻較低，中介人員素質(zhì)參差不齊。

房地產(chǎn)中介機構(gòu)存在著成立易、投資少、成本低、起步快、風(fēng)險小、利潤高的特點，“一間房子，一張桌子，一把椅子，一部電話，一個人”組成的房地產(chǎn)中介機構(gòu)遍布街頭巷尾。然而簡易的市場準入制度背后隱藏著營業(yè)不規(guī)范、風(fēng)險承擔(dān)能力孱弱等危險因素，不容忽視。

2 中介機構(gòu)違法行為歸類

2.1 瑕疵告知行為

中介機構(gòu)及其人員，為爭奪客源、賺取中介費用，經(jīng)常通過不規(guī)范的行為進行謀利，責(zé)任觀念淡薄。在實踐中，一方面，中介與開發(fā)企業(yè)間簽訂虛假合同，出具虛假、不實估價報告，騙取銀行貸款；另一方面，對于自然人客戶，則隱瞞房源的真實情況，甚至挪用、侵吞房屋買賣款項、房屋租金等，將職業(yè)操守拋于腦后，金錢利益至上，使得中介的誠信度在社會公眾心中每況愈下。

2.2 一房多賣行為

在二手房交易中，有部分中介人員與房主進行串通，通過一房多賣，騙取買家的定金或傭金。中介人員首先將房源以較低價格放盤或宣傳，而在意向買家進行看房、咨詢、交易的過程中，房主通常不會出面，所有事宜由中介進行跟蹤、辦理。在成功吸引多家買家后，中介人員即向多家買方收取定金或傭金，同時，中介交付買方的定金、傭金的收據(jù)均非正式的發(fā)票或收據(jù)，且沒有中介公司的印章。在買方催促辦理房屋過戶手續(xù)或意識到事態(tài)嚴重時，中介人員已失去聯(lián)系，而當(dāng)買方追問中介人員所在公司時，因為買家不能提供正式定金、傭金發(fā)票或收據(jù)，中介公司會推說不知此事或公司沒有責(zé)任，對事情置之不理。

2.3 泄露信息行為

央視3.15晚會曝光2014年全國騷擾電話總數(shù)達270億通，其中除卻詐騙電話外，推銷房產(chǎn)、金融、保險類的電話最多，個人信息泄露、買賣等信息安全問題引發(fā)了全民關(guān)注。在日常生活中，很多人因為經(jīng)常受到中介電話咨詢的困擾，特別是，如若近期有到中介公司進行咨詢并留下電話號碼，或是在網(wǎng)絡(luò)上刊登過房屋轉(zhuǎn)讓或購買意向的信息，那么短時間內(nèi)，將有數(shù)家中介人員電話進行咨詢，令人苦不堪言。對此，人們嘗試了諸如直接拉黑、謊稱同行、安裝攔截軟件和不接陌生電話等各種辦法，但中介的電話仍然無孔不入，嚴重干擾了人們的正常生活。

2.4 強迫交易行為

對于中介人員與購房者而言，在信息資源上存在明顯的不對等性。購房者對于房屋的性質(zhì)、信息以及房地產(chǎn)政策等難以做到全面、準確的了解，對于購房者而言，中介人員的說辭則成為最直接、可信的信息來源。很多房產(chǎn)中介機構(gòu)往往利用購房者對房產(chǎn)法律知識的缺失，任意篡改合同條款，并且以格式條款的形式規(guī)避自己應(yīng)盡的義務(wù)，限制購房者應(yīng)有的權(quán)利。中介人員企圖以合同條款形式大玩文字游戲，一旦被購房者發(fā)現(xiàn)問題，便百般抵賴，甚至采取言語威脅、肢體暴力等方式迫使購房者接受不公平的交易條件，企圖逃避責(zé)任，同時，夸大了合同行為的“合意”，旨在將不平等的條件強加于人。

2.5 偷吃差價行為

根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第二十八條規(guī)定：受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)在代理銷售商品房時不得收取傭金以外的其他費用。而在實踐中，很多房地產(chǎn)中介向購房者提出所謂的“包銷”，即所銷售的房產(chǎn)均統(tǒng)一報價，而提供的價格中已經(jīng)包括傭金，或者在已獲取傭金的情況下，卻誤導(dǎo)購房者“免傭金”。在上述行為中，中介人員利用了購房者與售房者之間難以進行直面溝通，購房者很難獲取到真實的出售價格，中介人員利用購房者信息的缺失“賺差價”，明顯違反法律規(guī)定以及職業(yè)操守。

2.6 違法炒房行為

近年來，房價的走勢一路攀升，原因除了來自于開發(fā)成本的提高、住房需求旺盛、開發(fā)商利潤的追求等原因外，中介機構(gòu)與開發(fā)商的炒房行為也起到了推波助瀾的作用。中介機構(gòu)與開發(fā)企業(yè)利用信息優(yōu)勢，對房地產(chǎn)項目進行虛假宣傳、囤積土地房源、向購房者發(fā)布虛假交易及不實價格信息，人為地制造了市場供求緊張的假象，進而造成房價的哄抬以及對市場預(yù)期的誤導(dǎo)。

2.7 非法經(jīng)營行為

中介機構(gòu)的正規(guī)性問題也是為人詬病的一個重要因素。在實際生活中，不乏中介機構(gòu)不申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照就開展業(yè)務(wù)的實例，其所發(fā)的名片及宣傳單頁只留下了個人的電話，發(fā)生問題后便難覓蹤影。同時，還有部分中介機構(gòu)違反工商管理部門的規(guī)定，注冊地與實際經(jīng)營地不相符合。

同時，中介機構(gòu)在實際運營中亦爭議凸顯。房地產(chǎn)中介機構(gòu)普遍缺乏存在著資金實力較弱、財務(wù)制度混亂、機構(gòu)管理松散、資信程度差、從業(yè)人員素質(zhì)低下且流動頻繁、相互之間惡性競爭等問題。

根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第二十九條規(guī)定：“商品房銷售人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)，方可從事商品房銷售業(yè)務(wù)?！倍从^現(xiàn)實生活中，很多中介人員并未接受過任何專業(yè)培訓(xùn)，便直接上崗，職業(yè)理念十分匱乏。此外，法律嚴禁偽造、涂改、轉(zhuǎn)讓《房地產(chǎn)估價師執(zhí)業(yè)資格證書》《房地產(chǎn)估價師注冊證》《房地產(chǎn)估價員崗位合格證》。

3 房地產(chǎn)中介違法行為的刑法化思考

3.1 刑法的審慎介入

實踐中，對于房地產(chǎn)中介不當(dāng)行為的法律規(guī)范主要集中在民法領(lǐng)域，多以合同違約責(zé)任為主要依據(jù)，而法律對于中介行業(yè)的直接約束集中體現(xiàn)于住建部等三部門于2011年出臺的《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》，其規(guī)定“擅自發(fā)布房源信息，捏造散布漲價信息，或者與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營單位串通捂盤惜售、炒賣房號，操縱市場價格；以隱瞞、欺詐、脅迫、賄賂等不正當(dāng)手段招攬業(yè)務(wù)，誘騙購房者交易或者強制交易；為交易當(dāng)事人規(guī)避房屋交易稅費等非法目的，就同一房屋簽訂不同交易價款的合同提供便利；改變房屋內(nèi)部結(jié)構(gòu)分割出租等行為，可罰款1萬到3萬元” 。但遺憾的是，相關(guān)條款在各地并沒有得到有效落實，而且很少有配套的地方法規(guī)，房地產(chǎn)中介行業(yè)良性發(fā)展亟需法律保障。

目前，各個法律之間由于其效力低微，處罰力度不夠強大，其作用遠遠不能滿足房屋買賣居間業(yè)務(wù)發(fā)展的需要。正是由于缺乏這種居間行業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃的規(guī)范性法律文件以及行業(yè)內(nèi)部的有效監(jiān)管自律，以致于在房屋居間合同履行過程中出現(xiàn)了大量過高收費、惡意欺詐、權(quán)利義務(wù)約定不明等市場無序的混亂狀態(tài)，產(chǎn)生了眾多糾紛問題；此類相關(guān)問題的出現(xiàn)很大程度上源于我國相關(guān)法律的滯后和不完善。崇尚“意思自治”，強調(diào)鼓勵交易的民法是否能夠全部涵射房地產(chǎn)中介的違法行為？答案應(yīng)該是否定的。

中介觸犯刑法的案件雖然并不多見，但在實踐中已非個例。2013年，北京堅石房地產(chǎn)經(jīng)紀公司利用名曰“房屋銀行”騙取了近500名租戶高達870萬元的租金，隨后銷聲匿跡，給承租方造成了巨大的經(jīng)濟損失?！氨本﹫允录边^后，類似事件時有耳聞。2006年10月，曾被評為天津市優(yōu)秀企業(yè)的匯眾房地產(chǎn)中介公司一夜之間全線停業(yè)，1.5億元房產(chǎn)交易資金不翼而飛。2007年11月13日，深圳中天置業(yè)總裁蔣飛攜款潛逃，昔日的百強經(jīng)紀機構(gòu)卷款事件再發(fā)，市場信心一落千丈。

房屋直接關(guān)涉百姓民生，而其價值的高額性更是要求中介行為的規(guī)范性，民法的溫和性無法完全遏制中介違法行為的趨勢，刑法的嚴厲性出擊勢在必行。然而，刑法的介入應(yīng)當(dāng)具有審慎性，畢竟，在當(dāng)下追求自由經(jīng)濟、有序發(fā)展的年代，鼓勵交易以及公權(quán)力非必要情形不介入還是應(yīng)當(dāng)堅守的關(guān)口，否則刑法的“過度膨脹”只會使得蓬勃的中介行業(yè)蒙上黯淡色彩。

3.2 房產(chǎn)中介常涉刑法罪名

刑法對于中介房地產(chǎn)違法行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)謹遵“罪刑法定”的原則，不能做擴大解釋，避免造成刑法的膨脹化，在完成準確打擊中介犯罪行為，凈化房地產(chǎn)市場的前提下，最大限度地保護市場交易的有序化、自由化。針對實踐中出現(xiàn)的案例，刑法規(guī)定涉及中介犯罪行為的條款主要有以下幾種。

3.2.1 強迫交易罪

強迫交易罪，是指以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴重的行為。根據(jù)《刑法》與《刑法修正案（八）》的規(guī)定，強迫他人提供或者接受服務(wù)的，構(gòu)成強迫交易罪。在生活中，不乏中介人員違背出租人意愿，擅自變動房屋結(jié)構(gòu)或進行多處隔斷，然后再以對外出租的方式賺取其中差價，在房主發(fā)現(xiàn)后拒不退房或恢復(fù)房屋結(jié)構(gòu)，反而采取諸如堵鎖眼、言語威脅等多種方式迫使出租人妥協(xié)，或是迫使已經(jīng)交納房租的租戶搬出房屋的情形。根據(jù)法律規(guī)定，如果中介人員在客觀方面表現(xiàn)為以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴重的行為，且主觀屬直接故意，那么行為人有可能構(gòu)成強迫交易罪。

有著“黑中介教父”之稱的趙國軍于2013年3月至12月間，先以個人名義與房主簽訂房屋租賃合同，隨后再將房屋以中介公司名義對外轉(zhuǎn)租，獲取非法利益。當(dāng)房主要求收回房屋時，趙國軍便采用強行換鎖、卸門以及言語威脅等方式，強迫多名房主繼續(xù)將房屋租賃給中介公司，或強迫房主多退租金、交納違約金等方式，變相牟利。在同房主解除租賃合同后，趙國軍采用拆除隔斷、損壞財物等方式，強迫多名房客退租，并以各種理由少退或不退房客租金，對房主與租客進行“雙面壓榨”。最終，趙國軍被以強迫交易罪，被判處有期徒刑2年，并處罰金5萬元。

實踐中，如何區(qū)分強迫交易罪與一般的違法行為是認定中介人員行為違規(guī)程度的難點，在對行為性質(zhì)進行界定時，需準確認定“情節(jié)嚴重”的含義，“情節(jié)嚴重”指多次強迫交易的；強迫交易數(shù)額巨大的；以強迫交易手段推銷偽劣商品的；造成惡劣影響的；造成被強迫人人身傷害的；造成其他嚴重后果的等。厘定刑法處罰與一般違法行為的應(yīng)用界限，是遵循罪刑法定最基本的要求。

3.2.2 詐騙類犯罪

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。該罪的基本構(gòu)造為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為→被害人產(chǎn)生錯誤認識→被害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)→行為人取得財產(chǎn)→被害人受到財產(chǎn)上的損失。

詐騙類犯罪在房地產(chǎn)中介中較為常見的是利用中介人員的身份進行詐騙，即被害人基于信任，將房屋價款或定金、租金交給中介人員。例如，2014年，廣州市越秀區(qū)人民法院審理了歐某詐騙案。歐某利用原任職的中介公司業(yè)務(wù)經(jīng)理身份，在離職前后以提供購買房屋中介服務(wù)為由，分別騙取兩名購房者人民幣共計13萬元，最終被判處有期徒刑4年，并處罰金人民幣1萬元。

值得一提的是，在詐騙類犯罪中，合同詐騙罪與民法中的合同欺詐界限并不十分明晰。在實際案例的審理過程中，可能會出現(xiàn)同時涉及民法與刑法適用的情形，即法院在審理合同詐騙案件時，若發(fā)現(xiàn)其中有涉及合同民事欺詐的部分，行為人在負有刑事責(zé)任的同時，尚有一定的民事責(zé)任的情況，法院在審理過程中普遍遵循著“先刑后民”的原則。然而，考慮到可能會因刑事審判帶來的行為人經(jīng)濟狀況的惡化或因?qū)徟兄芷谶^長給被告人轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的契機，最終導(dǎo)致民事救濟的落空。此時，經(jīng)當(dāng)事人申請，“先民后刑”的審理方式在不違背法律基本原則的前提下也應(yīng)當(dāng)被允許，畢竟，當(dāng)打擊犯罪與保護被害人利益并不相互排斥的場合下，最大限度地減少損失的發(fā)生，彌補被害人的損失應(yīng)當(dāng)是法律自身公正的體現(xiàn)。

3.2.3 職務(wù)侵占罪

僅在2015年的北京，中介人員觸犯職務(wù)侵占罪名已屢見不鮮。羅某侵占單位業(yè)務(wù)款6萬余元，并詐騙客戶23萬元，分別構(gòu)成詐騙罪和職務(wù)侵占罪，數(shù)罪并罰，北京市通州區(qū)人民法院對其判處有期徒刑7年8個月，罰金6000元；曾在中大恒基房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司任分店店長的郭某，將買房人的65萬元購房款據(jù)為己有后逃匿8年。豐臺區(qū)人民法院一審以職務(wù)侵占罪判處郭某有期徒刑6年。

根據(jù)《刑法》第二百七十一條規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。實踐中，中介人員構(gòu)成侵占類犯罪的情形主要包括三種：一是房產(chǎn)中介人員在收取客戶交付的房產(chǎn)中介費或購房意向金后，并沒有按照公司操作流程將相關(guān)款項及時入賬，反而將款項揮霍一空或是隱匿、轉(zhuǎn)移；二是房產(chǎn)中介人員利用客戶的信任，謊稱交易失敗或是其他事由，將客戶用于辦理房屋買賣中介服務(wù)過程中的房款予以非法侵吞；三是以出售或抵押房產(chǎn)為幌，偽造房產(chǎn)憑證騙取客戶的信任，在房屋買賣、抵押過程中，騙取合同相對人的款項。

“居有其屋，老有所養(yǎng)”是扎根于每一位中國人心底最樸素的夢想，房屋的重要性對于每一位購房者均不言而喻，中介的違規(guī)行為對行為相對人的侵害都是十分嚴重的。對于中介的違法犯罪行為，僅僅依靠法律并不能徹底予以解決，來自中介職業(yè)體系內(nèi)部的調(diào)整以及市場的調(diào)控均必不可少，法律的干預(yù)應(yīng)當(dāng)作為最后一道防線，既不能隨便逾越，也不應(yīng)隨意提前。但是，法律必須被尊重，無論是民法抑或刑法均應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的調(diào)整、懲治的作用，凈化房屋中介市場，打擊房屋中介犯罪是當(dāng)下亟待解決的問題。對于多數(shù)中介人員而言，其應(yīng)當(dāng)也希望在健康、公平、有序的市場環(huán)境中持續(xù)發(fā)展，否則，中介自身就將背離其最初存在的意義，漸行漸遠。

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作者簡介：

段威，南開大學(xué)刑法學(xué)博士研究生，研究方向為刑法社會學(xué)。