P2P資金池模式的法律性質(zhì)

徐偉+汪威威

摘 要：P2P資金池模式是指P2P網(wǎng)貸平臺將投資人資金或借款人資金聚集在平臺上，形成資金池的一種運行模式。傳統(tǒng)的P2P網(wǎng)貸平臺的模式是信息服務(wù)模式，平臺不聚集資金，不產(chǎn)生資金池。該模式有法律依據(jù)，合法性沒有爭議。而國內(nèi)的平臺卻普遍采取資金池模式。該模式與傳統(tǒng)模式不同，其合法性有待考證。本文就將分析資金池模式的合法性，并基于分析給出相應(yīng)建議。

關(guān)鍵詞：P2P；資金池模式；合法性；建議

一、引言

一般認(rèn)為，P2P網(wǎng)貸平臺（下文將簡稱網(wǎng)貸平臺）的定位是信息中介。在我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)，網(wǎng)貸平臺只能是信息服務(wù)方，只是為融資方與借款人提供交易信息，實質(zhì)是居間人，其不能吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，更不能用聚攏的資金發(fā)放貸款。然而，據(jù)報道，P2P網(wǎng)貸平臺自2006年進(jìn)入中國以來，普遍采用的是資金池模式，在這種模式下，投資者的資金通過第三方支付企業(yè)提供的支付服務(wù)集中到平臺運營方的賬戶，然后再由平臺運營方轉(zhuǎn)到借款人的賬戶。如果網(wǎng)貸平臺只提供信息服務(wù)，那么完全沒有必要讓投資者的資金經(jīng)過其賬戶。只需讓投資者將資金直接打入借款人賬戶就可以了。所以，資金池模式下的網(wǎng)貸平臺已不是簡單的信息中介。網(wǎng)貸平臺已經(jīng)介入了交易。這就是資金池模式產(chǎn)生巨大爭議的由來。單純的信息中介是合法的。這可以從合同法上找到依據(jù)?？墒?，資金池模式下的網(wǎng)貸平臺具有聚集投資人或借款人資金的行為。該行為不是信息中介行為，而是一種集資行為。這就產(chǎn)生了一個非常值得探討的問題：資金池模式是否具有合法性？如果認(rèn)為不具合法性，那么理由是什么；如果合法，那么合法的根據(jù)又是什么。

本文就將探討這個問題。文章的第一部分將描述各類資金池模式；第二部分則探討各類資金池模式的法律性質(zhì)；第三部分會簡要地給出相應(yīng)的建議。

二、各類資金池模式

在描述各類資金池模式之前，先來探討一下網(wǎng)貸平臺的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。這種模式不是資金池模式，但卻往往被誤解。產(chǎn)生資金池的主要營運模式就是債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。在該模式下，主要存在三方當(dāng)事人，借款人、流轉(zhuǎn)人、投資人。此處的流轉(zhuǎn)人為自然人。其中，P2P平臺在該模式中扮演的是一個服務(wù)平臺。流轉(zhuǎn)人一般為平臺的實際控制人，其通過平臺將自有資金借貸給借款人，獲得債權(quán)，之后流轉(zhuǎn)人將債權(quán)包裝成一種理財產(chǎn)品通過P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺向投資者發(fā)售。投資者通過購買平臺發(fā)布的理財產(chǎn)品受讓債權(quán)。這樣流轉(zhuǎn)人就成為了借款人與真正出借人也就是投資者之間的橋梁。這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的代表就是宜信公司。但是筆者認(rèn)為這不是資金池模式，更不是聚集資金的行為。首先，在這種模式下，網(wǎng)貸平臺只是一個純粹的信息中介。不論是流轉(zhuǎn)人將資金借貸給借款人，還是投資者通過網(wǎng)貸平臺受讓債權(quán)，網(wǎng)貸平臺都只是為三方行為提供了場所。網(wǎng)貸平臺并沒有介入交易之中；其次，網(wǎng)貸平臺并沒有聚集資金。債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中，資金是在借款人、流轉(zhuǎn)人、投資人這三方流轉(zhuǎn)。網(wǎng)貸平臺并沒有向任何一方聚集資金；最后，網(wǎng)貸平臺與流轉(zhuǎn)人是相互獨立的。對這種模式產(chǎn)生誤解的原因也許是流轉(zhuǎn)人與網(wǎng)貸平臺的關(guān)系。流轉(zhuǎn)人通常是該網(wǎng)貸平臺的實際控制人。這導(dǎo)致容易將這二者的人格混同。在法律上，網(wǎng)貸平臺作為一個公司具有獨立的人格。獨立的人格意味著它要對自己的行為負(fù)責(zé)。流轉(zhuǎn)人雖然可以影響網(wǎng)貸平臺的行為，但網(wǎng)貸平臺行為后果由自己承擔(dān)。流轉(zhuǎn)人并不承擔(dān)責(zé)任。所以，債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式不是資金池模式，與聚集資金無關(guān)。本文不會去探討。

劃分資金池模式的標(biāo)準(zhǔn)是該模式產(chǎn)生的原因。資金池從無到有的過程，就是聚集資金的過程。從行為上看，既然都是聚集資金，其行為并沒有差異。這也就無法進(jìn)行分類。然而，資金池模式的產(chǎn)生原因多種多樣。這些原因也影響著資金池模式的法律性質(zhì)。所以，以原因為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。以下就是由于五種不同原因而形成的資金池模式。

第一類是因時間差而形成的資金池模式。也存在“被動型”的資金池，指的是在特定平臺運作過程中不可避免而出現(xiàn)的在資金在平臺賬戶上的停留而形成的臨時性的資金的匯聚。網(wǎng)貸平臺作為中介，本不會參與到借貸關(guān)系之中。但出于某些原因，網(wǎng)貸平臺參與了。比如投資人中標(biāo)后，把資金打入給網(wǎng)貸平臺的賬戶，再由網(wǎng)貸平臺打入借款人賬戶。對于網(wǎng)貸平臺而言，可以從雙方收取費用；對借款人與投資人而言，比較便利。可是，當(dāng)許多投資人將資金打入網(wǎng)貸平臺賬號，網(wǎng)貸平臺則不可能立即將資金打給借款人。資金流入與流出就會有時間差，就會形成資金池。而網(wǎng)貸平臺具有開放性。這就成了聚集資金的行為。其實，這種情況下的網(wǎng)貸平臺是“無辜”的。網(wǎng)貸平臺只是起到了中轉(zhuǎn)的作用。它既沒有篡改借款人發(fā)布的標(biāo)（借款要求），也沒有故意沉淀資金，并利用沉淀資金謀取利益。

第二類是因期限錯配而形成資金池模式。一些借款方資金使用時間較長，發(fā)標(biāo)時不受投資者歡迎，平臺就通過拆標(biāo)的方式發(fā)布短標(biāo)，借款第一次到期后，利用同一個項目再次發(fā)標(biāo)，再將資金借給借款企業(yè)，用于歸還投資人，但借款并未實際歸還。比如，借款人發(fā)布了一個長標(biāo)：借款期限從1月1日到3月1日。而投資人希望借款期限為一個月。此時，網(wǎng)貸平臺會將借款人的長標(biāo)拆分成2個短標(biāo)。第一個標(biāo)從1月1日到2月1日；第二個標(biāo)從2月1日到3月1日。由于借款期限變成了一個月，投資人就會將錢借出。為了實現(xiàn)期限錯配，平臺必然不會讓借貸雙方直接簽訂合同，而是平臺自己分別與借款人和投資人簽訂合同。這種行為顯然不是中介行為。網(wǎng)貸平臺變成了投資人與借款人。與投資人簽訂合同，它就是借款人；與借款人簽訂合同，它就是投資人。那么，問題是網(wǎng)貸平臺具有開放性。當(dāng)它與許多投資人簽訂合同，將它們的資金聚集在自己的賬戶上。這就是在集資。

第三類是因繳納保證金而形成資金池模式。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺及其關(guān)聯(lián)方向借款人收取一筆類似“保證金”性質(zhì)的資金，但是這筆資金區(qū)別于借款人付出的投資者“共同保護(hù)基金”或者“風(fēng)險儲備金”。如果借款人能夠按時歸還貸款，這筆資金將返還給借款人； 如果借款人不能及時還款，則該筆資金就會被平臺用于賠付投資者。向借款人索取保證金的行為，目的是為了擔(dān)保。這有點類似與民法上的定金。但是，這筆錢卻不是定金。定金是借款人向投資人支付的。可是，借款人是將這筆錢繳納給了網(wǎng)貸平臺。網(wǎng)貸平臺的開放性與多位借款人錢的繳納，使這種收取保證金的行為變成了集資行為。

第四類是因發(fā)布虛假標(biāo)而形成資金池模式。即通過假項目融資，而且可以通過反復(fù)發(fā)假標(biāo)的方式，形成資金池，并利用這種方式進(jìn)行到期資金兌付，剩余資金則被挪作他用。嚴(yán)格來講，期限錯配行為也是一種發(fā)假標(biāo)的行為。畢竟，網(wǎng)貸平臺虛構(gòu)了借款人發(fā)的標(biāo)。但與期限錯配行為不同的是，虛假發(fā)布假標(biāo)的行為目的并非是為實現(xiàn)投資人與借款人的資金融通。這種行為的目的存粹是為了聚集資金。只不過是利用了網(wǎng)貸平臺這一工具而已。

第五類是因還款方式的差異而形成資金池模式。有的平臺采用等額本息的方式，借款方每個月還本付息，但平臺只向投資人付息，期滿后才歸還本金。在這種情況下，網(wǎng)貸平臺一開始并沒有聚集投資人的資金。而是在事后，網(wǎng)貸平臺利用了還款的方式差異而形成了資金池。因為相較于網(wǎng)貸平臺付給投資人的錢，借款人付給網(wǎng)貸平臺的錢會更多。雖然到最后，借款人付的錢會全部流向投資人。不可避免的，網(wǎng)貸平臺會聚集很多借款人的錢?？紤]到聚集行為的公開性與借款人的人數(shù)，這無疑也是一種集資行為。只不過是事后集資。

三、資金池模式的法律性質(zhì)

涉及集資行為的行政法規(guī)是《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下稱辦法）；涉及集資行為的法律是《中華人民共和國刑法》（以下稱刑法）。本文以這兩部規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定為基準(zhǔn)，展開對五類資金池模式的合法性分析。

第一類資金池模式是合法的。該資金池模式的形成原因是時間差。當(dāng)投資人的資金流入與借款人資金流出有時間差，網(wǎng)貸平臺就會形成資金池。該資金池會聚集許多投資人的資金。據(jù)辦法的第四條第二款規(guī)定，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資將被認(rèn)定為非法金融業(yè)務(wù)活動。問題在于辦法并沒有對非法集資進(jìn)行定義。這意味著對非法集資的解釋是存有空間的。在這種情況下，網(wǎng)貸平臺確實聚集了社會上不特定對象的資金，也沒有批準(zhǔn)。但網(wǎng)貸平臺并非有意為之。它只是無意間聚集了資金，并且其無意動用資金池為其謀取利益。將它認(rèn)定符合非法集資，則會予以取締。無疑會扼殺金融創(chuàng)新，不利于網(wǎng)貸平臺的成長。同時，這種現(xiàn)象也不在少數(shù)，會消耗很多的行政資源。畢竟，執(zhí)法也是有成本的。若把非法集資解釋成具有謀取利益的目的，那么網(wǎng)貸平臺的行為就不符合非法集資。在一般情況下，非法金融業(yè)務(wù)活動都具有謀取利益的目的。而且辦法的第一條規(guī)定，制定辦法的目的是維護(hù)金融秩序與保護(hù)社會公眾利益。這種聚集資金的行為并沒擾亂金融秩序。借款人的需求是客觀存在的，投資人也是原意支付資金的。取締網(wǎng)貸平臺還會導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)清理。這將會損害投資人本可以獲得的利益；也可能使借款人陷入資金流動性危險之中。不利于保護(hù)社會公眾利益。所以，將第一類資金池認(rèn)定為合法比較恰當(dāng)。

第二類資金池模式是違法的，并可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。該資金池模式的形成原因是期限錯配。網(wǎng)貸平臺將借款人的長標(biāo)拆成短標(biāo)；投資人通過平臺受讓短標(biāo)。網(wǎng)貸平臺發(fā)布的標(biāo)不是真實的。那么，網(wǎng)貸平臺會與投資人簽訂合同；而與借款人也會簽訂合同。這種行為無疑是虛構(gòu)了一個項目向社會上的不特定對象吸收資金。同時，網(wǎng)貸平臺在合同中肯定會向投資人承諾一定期限內(nèi)還本付息。據(jù)辦法第四條規(guī)定，變相吸收公眾存款是指不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。吸收存款而承諾履行的義務(wù)就是承諾一定期限內(nèi)還本付息。這就符合了辦法中變相非法吸收公眾存款的定義。當(dāng)行為的社會危害性達(dá)到觸犯刑法的程度時，就構(gòu)成了吸收公眾存款罪。

第三類資金池模式是違法的。該類資金池模式的形成原因是收取了保證金。網(wǎng)貸平臺向借款人繳納保證金的目的是促使借款人履行義務(wù)。保證金加重了借款人違約的成本，使借款人更有動力去履行義務(wù)；一旦借款人違約，網(wǎng)貸平臺就會動用資金池對投資人進(jìn)行賠付，投資人的權(quán)利也能得到維護(hù)。問題是，網(wǎng)貸平臺向借款人收取保證金具有謀取利益的目的。網(wǎng)貸平臺動用資金進(jìn)行賠付，就比其他網(wǎng)貸平臺更有競爭力。而更具競爭力會帶來更多的客戶，以及更多的利益。并且網(wǎng)貸平臺未經(jīng)批準(zhǔn)，向社會上不特定對象吸收資金，這符合辦法的第四條第二款規(guī)定。另外，網(wǎng)貸平臺的資金池事實上起著對擔(dān)保作用，是一種對民間借貸的擔(dān)保。通常，保證金的數(shù)額不會完全覆蓋投資人的本息。據(jù)辦法的第三條規(guī)定，開展融資擔(dān)保業(yè)務(wù)而未被批準(zhǔn)的機構(gòu)，將視為非法金融機構(gòu)。同樣的，辦法并沒有清晰的給出融資擔(dān)保的定義。在實踐中，一般認(rèn)為融資擔(dān)保是指擔(dān)保機構(gòu)為被擔(dān)保人向受益人融資提供的本息償還服務(wù)。其強調(diào)的是本息償還。那么，這不符合融資擔(dān)保的定義。但如果網(wǎng)貸平臺將資金池當(dāng)作一種“風(fēng)險資金池”，以資金池的所有資金對投資人進(jìn)行擔(dān)保。并向投資人提供償還本息的擔(dān)保服務(wù)。這就會符合融資擔(dān)保的定義。違法不違法就是一線之差。

第四類資金池模式是違法的，并可能觸犯非法吸收公眾存款罪及集資詐騙罪。該類資金池模式的形成原因是發(fā)布虛假標(biāo)。網(wǎng)貸平臺為了形成資金池而發(fā)布虛假標(biāo)。其目的是將資金池的資金挪用。因為不存在借款人發(fā)布的標(biāo)，那么網(wǎng)貸平臺會直接與投資人簽合同聚集資金。合同必然規(guī)定一定期限內(nèi)還本付息。這無疑符合辦法中對變相吸收公眾存款的規(guī)定。當(dāng)行為的社會危害性達(dá)到觸犯刑法的程度時，也就構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪。值得注意的是，網(wǎng)貸平臺發(fā)布虛假標(biāo)識是一種詐騙行為。而網(wǎng)貸平臺客觀上支配著資金。如何使用資金全憑網(wǎng)貸平臺的意志。如果網(wǎng)貸平臺將資金用于合法且合理的生產(chǎn)經(jīng)營活動，這不能認(rèn)定為平臺具有非法占有的目的。但如果用于不合理，不合法甚至犯罪活動，那就是具有非法占有的目的。據(jù)刑法規(guī)定，集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。當(dāng)網(wǎng)貸平臺聚集資金的數(shù)額較大時，就會構(gòu)成集資詐騙罪。

第五類資金池模式是違法的，并可能觸犯集資詐騙罪。該資金池模式的形成原因是還款方式的差異。借款人每個月還本付息，但平臺只向投資人付息。相較于網(wǎng)貸平臺付給投資人的錢，借款人付給網(wǎng)貸平臺的錢會更多。網(wǎng)貸平臺會聚集差額資金。網(wǎng)貸平臺是不以承諾還本付息為條件來獲得資金。這肯定不是變相吸收公眾存款的行為。網(wǎng)貸平臺不會平白無故的聚集資金。在聚集資金的后面顯然是為了謀取利益的。這符合辦法中對非法集資的規(guī)定。而還款方式的差異意味著網(wǎng)貸平臺部分的虛構(gòu)了合同內(nèi)容。借款人應(yīng)該是付息再還本，而網(wǎng)貸平臺卻讓它同時還本付息。網(wǎng)貸平臺事實上欺騙了借款人。這就是一種詐騙的方法。而網(wǎng)貸平臺客觀上支配著資金。如何使用資金全憑網(wǎng)貸平臺的意志。如果網(wǎng)貸平臺將資金用于不合理，不合法甚至犯罪活動。那就是具有非法占有的目的。當(dāng)網(wǎng)貸平臺聚集資金的數(shù)額較大時，就會構(gòu)成集資詐騙罪。

從以上的分析可以看出，除了第一類資金池模式是合法外。其它四類資金池模式都是違法的。有的甚至構(gòu)成犯罪。不得不說，第一類資金池模式也有明顯的缺點。資金沉淀在網(wǎng)貸平臺中沒有監(jiān)管，動用資金的風(fēng)險極大。早在2013年12月4日，中國人民銀行副行長劉士余就呼吁：互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展中兩個底線不能碰，一個是非法集資，一個是非法吸收公眾存款，尤其是P2P平臺不能辦資金池。這是很有道理的。網(wǎng)貸平臺的資金池模式并不可取。

四、建議

對于違法及犯罪行為應(yīng)堅決打擊，但也不能扼殺金融創(chuàng)新。上文中的第二類、第三類、第四類、第五類資金池模式都不合法；其中的第二類、第四類、第五類資金池模式可能構(gòu)成了犯罪。法治國家的基本要求就是違法必究。對于不合法行為與犯罪行為應(yīng)堅決打擊。除了深圳之外，杭州、上海、北京、湖南等多個省市，也已對P2P行業(yè)進(jìn)行大規(guī)模調(diào)查。甚至有傳言稱，此次各地針對P2P行業(yè)進(jìn)行的調(diào)查，并非偶然，而是全國統(tǒng)一部署的結(jié)果。執(zhí)法機構(gòu)采取的行為是值得提倡的。這維護(hù)了法律的尊嚴(yán)。但在嚴(yán)格執(zhí)法的同時也不能扼殺金融創(chuàng)新。網(wǎng)貸平臺作為一種金融創(chuàng)新，具有很多優(yōu)點。比如減少了投資人與借款人的交易成本。法律是抽象的，具有解釋的空間。適當(dāng)?shù)姆潘煞傻慕忉尣⒉贿`反法律的精神，也能從傳統(tǒng)的法學(xué)理論中找到依據(jù)。有學(xué)者主張非法吸收公眾存款罪的法益應(yīng)該由金融管理秩序轉(zhuǎn)變?yōu)楣娯敭a(chǎn)權(quán)益，從而將借方或致力于信用擔(dān)保的P2P平臺沒有通過虛假宣傳而是真實、透明的方式，但最終由于經(jīng)營不善等客觀不能的原因?qū)е鹿娯敭a(chǎn)實際損失或有損失的重大危險的情形排除出此罪?；谡鎸嵭麄飨隆⑿畔⑼该鞯幕ヂ?lián)網(wǎng)融資基于意思自治，風(fēng)險自理，從而尊重公民自決，其糾紛完全可以通過民事侵權(quán)或債務(wù)糾紛加以解決。從而為金融創(chuàng)新松綁，不至于使落后的刑法規(guī)定成為經(jīng)濟社會發(fā)展的羈絆。這種解釋方法是值得嘗試的。本文將辦法中的非法集資解釋成具有謀取利益的目的，也是一個嘗試。即使這種嘗試可能存在解釋方法上的爭議。但至少能使第一類資金池模式合法化。第一類資金池也存在資金被挪用的風(fēng)險。該風(fēng)險可以通過資金的托管來解決。至于是選擇第三方支付公司托管資金，還是銀行托管資金，這是制度的選擇。已經(jīng)有很多討論，本文不再探討。

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作者簡介：徐偉（1990.11- ），男，籍貫：浙江臺州，浙江財經(jīng)大學(xué)，研究方向：經(jīng)濟法；汪威威（1990.08- ），男，浙江淳安，本科