聶帥鈞

（四川大學，四川 成都 610207）

一、行政約談制度的產(chǎn)生背景

1.理論背景：平衡論和公眾參與理論的發(fā)展。平衡論是由北京大學的羅豪才教授和他的學生于1993年初提出來的，最初將其基本含義表述為：在行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當是平衡的。[1]這就意味著，行政機關(guān)和相對人的不僅權(quán)利平衡，義務(wù)也平衡，同時行政機關(guān)和相對人自身的權(quán)利義務(wù)也平衡。易言之，就是要兼顧國家利益、公共利益與個人利益，使之達到一種平衡狀態(tài)?！捌胶庹摗奔m正了將行政相對人作為純粹的管理對象，以行政權(quán)力為根本，把行政處罰等強制性行為作為主要的執(zhí)法方式等傳統(tǒng)行政法理論的偏頗，這為行政約談這一新型的非強制行政行為的確立提供了理論依據(jù)。[2]可以說，行政約談通過引入相對人主動參與、協(xié)商合作，改變了以往行政權(quán)力運行恣意與專斷的“高壓”狀態(tài)，既實現(xiàn)了行政管理的目的，又維護了公民的合法權(quán)益。

公眾參與行政管理既是法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)的必然需要，又是創(chuàng)新社會管理手段、提升國家治理能力的內(nèi)在訴求。有學者認為，行政程序參與權(quán)是指行政相對人為了維護其自身合法權(quán)益而參與到行政程序過程中，就涉及的事實和法律問題闡述自己的主張，從而影響行政主體作出有利于自己的行政決定的一項權(quán)利。[3]也就是說，公眾參與要求行政行為是在行政主體與行政相對人相互討論、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上作出的，雙方通過實質(zhì)性的意見表達和交流，從而達成共識以實現(xiàn)行政管理的目標。的確，公眾參與行政決定的作出可以有效彌補傳統(tǒng)行政管理中政府與相對人之間溝通交流的不足，緩解行政機關(guān)與相對人之間的矛盾，使得行政行為更具有民主性和正當性。而行政約談的 “約”和“談”則保障約談對象能夠充分發(fā)表自己的意見并與行政機關(guān)對話協(xié)商，體現(xiàn)了民主、平等、合作等觀念，可以說，行政約談是公眾參與理論在行政管理活動領(lǐng)域的最新發(fā)展。

2.現(xiàn)實背景：服務(wù)型政府的建設(shè)和柔性執(zhí)法的興起。服務(wù)型政府的內(nèi)涵，即是在社會本位、公民本位理念的指導(dǎo)下，在國家民主制度的框架下，按照公民意愿并通過法律程序組建的，以保障公民利益為宗旨、承擔服務(wù)責任的政府體系。[4]建設(shè)服務(wù)型政府要求行政機關(guān)應(yīng)當合法合理行政，以保障公民權(quán)利為核心，以提供公共服務(wù)為重點，維護社會公平正義，創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境，而行政約談?wù)鹾狭朔?wù)行政的內(nèi)在要求。在約談過程中，充分聽取相對人的陳述和意見，尊重其意愿，給予相對人以人文關(guān)懷，不難發(fā)現(xiàn)其中明顯的服務(wù)色彩?？梢哉f，行政約談是深化行政體制改革是必然舉措，是建設(shè)服務(wù)型政府的客觀需要，在降低行政執(zhí)法成本的同時提高了行政執(zhí)法效率。

傳統(tǒng)的剛性執(zhí)法能夠給被執(zhí)法人以心理的震懾，進而維護法律的權(quán)威，但其已經(jīng)不能完全適應(yīng)民主政治的發(fā)展。一方面，剛性執(zhí)法長期保持高壓態(tài)勢，容易激化官民矛盾，引發(fā)群體性事件，不利于社會的穩(wěn)定和發(fā)展；另一方面，剛性執(zhí)法有時并不能讓被執(zhí)法者心服口服，反而會使相對人不斷復(fù)議和訴訟，不利于執(zhí)法目的的實現(xiàn)。因此人性化的柔性執(zhí)法在近年來逐漸興起，可以說柔性執(zhí)法既彰顯了“以人為本”的執(zhí)政理念，又體現(xiàn)了“法不外乎人情”的法治理念，實現(xiàn)了執(zhí)法者與執(zhí)法對象的和諧，彌補了剛性執(zhí)法的不足，達到了良好的行政執(zhí)法效果。而行政約談?wù)侨嵝詧?zhí)法在各行政管理活動領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，通過引入相對人的協(xié)商討論，從而使相對人更加信服處理結(jié)果進而更好地實現(xiàn)行政管理目標。

二、我國行政約談制度的現(xiàn)實困境

1.行政約談的法律定性不清。準確界定行政約談的法律屬性是構(gòu)建行政約談理論框架與制度體系的前提和基礎(chǔ)，但學界對于行政約談法律屬性界定的分歧較大，認識不一，難以達成一致的意見，繼而造成雙方權(quán)利義務(wù)不明、責任承擔不明、法律規(guī)制缺位等問題，不利于行政約談發(fā)揮其應(yīng)有的功能和效用。目前，大抵有以下幾種觀點：第一，行政約談是一種新型的非強制行政行為，不是準行政行為和行政事實行為，是一種全新的具體行政行為。[5]第二，鑒于其近似而又不完全等同于行政指導(dǎo)，將其界定為“類行政指導(dǎo)”較為準確。[6]第三，目前來看，可以把環(huán)保執(zhí)法行政約談制度①劃入行政契約之研究范疇。[7]第四，認為行政約談是行政程序中的告知與說明制度，因為約談內(nèi)容主要涉及告知當事人其違法行為的事實和擬作出行政處罰的理由及依據(jù)，聽取當事人對其違法行為的認識及對行政處罰的意見。[8]從中不難看出，由于行政約談作為一種新型事物，學界要么將其與行政指導(dǎo)、行政契約相類比，要么將其作為傳統(tǒng)行政行為中行政程序的前置環(huán)節(jié)，要么將其歸類于一種新型的行政行為，由此可知學界對于行政約談性質(zhì)的理解可謂是觀點各異，眾說紛紜。

筆者認為行政約談是伴隨著服務(wù)型政府的建設(shè)而產(chǎn)生的新型行政行為。理由如下：第一，行政約談是發(fā)生在行政管理領(lǐng)域內(nèi)的一種行為，它是由具有法定職權(quán)的行政機關(guān)所做出的，這符合行政行為的主體要件，其約談對象是行政相對人，這符合行政行為的客體要件；第二，行政約談對約談對象而言，雖不直接引起法律后果，但能間接地引起法律后果，這就表明行政約談不可能是一種事實行為。第三，行政約談的權(quán)力屬性決定了其行為屬性。無論是約談的啟動還是整改建議書的作出，行政機關(guān)均行使了行政權(quán)，這符合行政行為的定義。綜上，筆者認為行政約談是一種新型的行政行為。

2.行政約談的法律依據(jù)不足。作為新時期社會管理創(chuàng)新領(lǐng)域的重要舉措，行政約談制度理應(yīng)從國家層面進行總體規(guī)劃和頂層設(shè)計，但我國至今仍停留在部門和地方探索的層面，行政約談的法律依據(jù)僅散見于部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他政府規(guī)范性文件之中，而沒有全國性的統(tǒng)一立法。全國上下對該制度的功能定位、指導(dǎo)原則缺乏統(tǒng)一的認識，對行政約談的實施程序、監(jiān)督保障、法律效力等亦缺乏明確的規(guī)定，客觀上制約了該制度的普遍建立和整體效能?？梢哉f，行政約談法律依據(jù)的不足使得行政約談的實施程序缺乏規(guī)范，適用隨意，背離了依法行政的原則，不利于法治政府的建立。筆者認為主要體現(xiàn)在兩個方面：一是相關(guān)法律法規(guī)在數(shù)量上嚴重匱乏，二是相關(guān)法律法規(guī)在質(zhì)量上良莠不齊。

一方面，即便行政約談不能歸類為一種新型的行政行為，不能像行政許可、行政處罰那樣從國家層面制定一部法律，但是應(yīng)當擁有足夠數(shù)量的部門規(guī)章和地方性法規(guī)。然而事實上并非如此，以“約談”為關(guān)鍵詞在北大法寶上進行檢索，得到部門規(guī)范性文件只有9部，地方規(guī)范性文件只有145部；以“行政處罰”為關(guān)鍵詞在北大法寶上進行檢索，得到法律6部，行政法規(guī)20部，司法解釋11部，部門規(guī)章132部，從中不難看出，相較于行政處罰而言，現(xiàn)有的行政約談法律法規(guī)位階不高，數(shù)量過少，操作性不強，不足以為所有類型的行政約談②提供法律依據(jù)，這就為行政機關(guān)的自由裁量留下了極大的空間，可能會造成政府濫用行政權(quán)力而使約談制度發(fā)生異化。

另一方面，已有的法律規(guī)范詳盡不同，規(guī)定不一，以《煤礦生產(chǎn)安全事故通報約談分析和督導(dǎo)制度實施辦法》（以下簡稱安全約談）、《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》（以下簡稱互聯(lián)網(wǎng)約談）③和《湖南省工商行政管理局廣告行政約談工作制度》（以下簡稱廣告約談）為例，比如前兩者并沒有明確行政約談所應(yīng)遵循的基本原則，而《廣告約談》明確“指導(dǎo)與監(jiān)管相結(jié)合”、“教育與處罰相結(jié)合”、“依法規(guī)范、和諧交流”的原則，我們都知道在沒有具體規(guī)則的時候行政約談的原則可以指引著約談工作的實施，促使行政約談規(guī)范化和制度化，因此是約談原則在行政約談制度中必不可少，而《安全約談》和《互聯(lián)網(wǎng)約談》并沒有規(guī)定，不能不說是立法技術(shù)的重大缺陷；又如在《廣告約談》并沒有規(guī)定分級約談的情形，而在《安全約談》和《互聯(lián)網(wǎng)約談》中確立了依據(jù)違法行為程度的不同由不同級別的行政機關(guān)進行約談；再如《廣告約談》中規(guī)定了緊急情況下可以電話通知約談而不需送達《約談通知書》，但在《安全約談》和《互聯(lián)網(wǎng)約談》并沒有規(guī)定，由此可見不同部門、不同地方的行政約談規(guī)定差異較大且立法質(zhì)量參差不齊。

3.行政約談的法律效力不一。行政約談的法律效力直接關(guān)系著能否實現(xiàn)行政管理目標，很顯然，如果行政約談不具備任何效力則約談難免流于形式或走走過場，約談制度不會發(fā)揮應(yīng)有的價值和功能。然而有關(guān)行政約談是否具有法律效力的爭議不斷，尚未達成統(tǒng)一的認識，這主要可以從理論和文本兩個層面加以考量。

從理論的角度看，相關(guān)觀點頗多，但主要有以下幾種：第一，有學者認為約談制度看上去只是約來談?wù)?，但實質(zhì)上卻具有無形的約束力，這種效果源自于中國的官民文化傳統(tǒng)，來自于約談背后強大的公權(quán)力。[9]第二，將效力區(qū)分為兩個層次。強制力和實現(xiàn)力是完全不同的概念，強制力只是實現(xiàn)力的一種而已。行政約談缺乏強制力并不妨礙其實現(xiàn)力的存在。第三，有學者將環(huán)境行政約談劃分為約談行為本身和提出《整改意見》兩個環(huán)節(jié)分別進行討論。[10]其中，不論是因為約談過程違法而作出處罰還是《整改意見》提出的改正措施，事實上它們都源于行政相對人先前的違法行為而不是違背約談程序或《整改措施》產(chǎn)生的，因而行政約談的兩個環(huán)節(jié)均不具備強制力。其中，第一種和第二種的觀點相近，均認為行政約談雖不具備強制力但應(yīng)有一定的約束力，而第三種觀點則完全認為行政約談不具備任何效力，而這似乎忽略了約談主體所具有的公權(quán)力背景。筆者認為，如果約談規(guī)定相應(yīng)的處罰措施，就會助長行政機關(guān)設(shè)租尋租的空間，使行政約談取代行政處罰、行政強制等，違背行政約談的本質(zhì)，因此應(yīng)當厘清行政約談與傳統(tǒng)行政行為之間的界限。但這并不意味著行政約談不產(chǎn)生任何的法律效果，事實上約談結(jié)束所形成的整改意見是具有約束力的，這有點類似于行政契約，因為在平等協(xié)商基礎(chǔ)上而達成的合議對雙方都有拘束力。

從文本的角度來看，目前各領(lǐng)域關(guān)于行政約談法律效力的規(guī)定較為混亂，且存在著違背上位法的嫌疑。比如在《安全約談》中并沒有規(guī)定違反《整改措施》所應(yīng)當承擔的法律責任；在《廣告約談》中僅規(guī)定“約談對象應(yīng)按照工商行政管理機關(guān)提出的意見及時整改”并“遞交書面整改報告”，而沒規(guī)定未整改所應(yīng)承擔的法律責任；在《互聯(lián)網(wǎng)約談》中雖規(guī)定相關(guān)的處罰措施，但是比照 “《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定給予警告、罰款、責令停業(yè)整頓、吊銷許可證等處罰”而沒有獨立地規(guī)定處罰措施。又如說《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責任人約談制度的通知》對于約談對象“列入重點監(jiān)管對象”、“兩年內(nèi)不得承擔重大活動餐飲服務(wù)接待任務(wù)”、“吊銷餐飲服務(wù)許可證”等，已經(jīng)明顯帶有行政處罰的味道，違背了行政處罰的設(shè)定權(quán)限。

4.行政約談的適用范圍不明。從各地的實踐來看，行政約談的適用范圍沒有明確的界定，以至于在不同領(lǐng)域的不同機關(guān)對行政約談的理解和適用方式存在差異，由此導(dǎo)致行政約談適用的標準、程序不一、容易侵害約談對象的合法權(quán)益，不利于發(fā)揮行政約談的功能和作用。目前，行政約談的“適用范圍”至少存在三個方面的不明確：一是行政約談是否適用于行政機關(guān)的內(nèi)部，二是行政約談是否適用于所有的行政管理活動領(lǐng)域，三是行政約談在某一特定領(lǐng)域適用于哪些情形。

首先，學界對于行政約談是否應(yīng)包括內(nèi)部約談的相關(guān)探討較少，尚無一致的意見。僅有學者提出，依約談對象不同，主要有內(nèi)部約談和外部約談。筆者認為行政約談應(yīng)該僅限于外部約談，因為內(nèi)部約談和外部約談的約談對象和適用程序有著較大的區(qū)別，內(nèi)部約談針對的是上下級行政機關(guān)之間的關(guān)系協(xié)調(diào)，應(yīng)該屬于行政問責的一種表現(xiàn)形式，而外部約談針對的是行政相對人，屬于行政管理活動領(lǐng)域內(nèi)的行政行為，因而外部約談更能體現(xiàn)行政約談的本質(zhì)屬性。其次，近年來行政約談發(fā)展迅猛，在價格管理、稅收征管、安全生產(chǎn)、食品衛(wèi)生、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用，但這是否意味著行政約談可以適用于所有的行政管理活動領(lǐng)域，學界目前仍無定論。但筆者認為行政約談的適用應(yīng)把握著兩個標準：一是行政征收、行政強制措施等領(lǐng)域是不能適用行政約談的，因為它們沒有商量的余地；二是對于市場能自動調(diào)節(jié)的領(lǐng)域也不應(yīng)適用行政約談，因為如果適用則可能造成政府對市場的過度干預(yù)，導(dǎo)致約談制度的異化和濫用，背離約談應(yīng)有的價值。最后，不同領(lǐng)域行政約談的適用情形不一。比如說在《互聯(lián)網(wǎng)約談》中是“發(fā)生嚴重違法違規(guī)情形時”予以約談，而在《食品藥品安全責任約談辦法（公開征求意見稿）》中針對“可能存在的問題”予以約談，可以看出兩者約談的情形明顯不同。筆者認為，在可能存在問題時就應(yīng)該予以約談，唯有這樣才能起到事前預(yù)防的作用，遏制違法行為于無形之中。

三、完善行政約談制度的路徑選擇

1.健全行政約談的法律依據(jù)。行政約談法律依據(jù)的匱乏不僅造成行政約談適用混亂，還會導(dǎo)致行政約談喪失正當性基礎(chǔ)，因而應(yīng)當進一步完善行政約談的法律依據(jù)。對此，有學者指出，從依法行政的角度和行政約談發(fā)展現(xiàn)狀來看，目前應(yīng)將我國行政約談的法律依據(jù)統(tǒng)一以規(guī)章的形式予以規(guī)范，并隨著社會需求的發(fā)展在立法條件成熟時再制定法規(guī)或者法律。[11]筆者對該觀點表示贊同，也就是說針對不同的行政管理活動制定相應(yīng)的④《行政約談管理辦法》（以下簡稱《辦法》），以部門規(guī)章的形式對各種約談行為進行規(guī)定，待到行政約談的理論成熟和實踐豐富之后，再考慮將《辦法》上升為行政法規(guī)或法律?！掇k法》應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定行政約談的目的和原則，并細化、明確行政約談的范圍、主體、對象、內(nèi)容、程序以及法律效力等基本內(nèi)容。具體而言，一是要確定行政約談的法律屬性。應(yīng)當認識到行政約談是一種有別于傳統(tǒng)行政行為的新型行政行為，非強制性是其主要特征?？梢哉f明確行政約談的性質(zhì)有助于行政約談類型化，為其制度構(gòu)建提供堅實的理論基礎(chǔ)。二是要明確行政約談的法律效力。規(guī)定約談對象在約談程序中應(yīng)遵循的法律義務(wù)和違反《整改意見》所承擔的法律責任，這樣有助于增強約談的權(quán)威性和嚴肅性，避免其過于柔軟而淪為一種“毫無縛雞之力”的執(zhí)法方式，發(fā)揮不出應(yīng)有的效用。三是要明晰行政約談的適用范圍。界定清楚“可能存在”和“嚴重違法”的判斷標準，在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一標準，嚴格限制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，避免行政機關(guān)“假公濟私”打擊報復(fù)約談對象。

2.規(guī)范行政約談的法定程序。行政程序制度作為現(xiàn)代行政權(quán)規(guī)范運行的重要保障，在公正、效率、秩序等方面具有極強的意義。[12]的確，規(guī)范行政約談的法定程序不僅能提高行政約談的效率和質(zhì)量、保障約談對象的正當性權(quán)益，還能防止行政約談異化⑤、控制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。具體而言，應(yīng)當確立以下的基本程序：一是約談告知。在出現(xiàn)需要約談的情形時，約談主體應(yīng)當提前向約談對象送達《約談通知書》，告知約談的理由、內(nèi)容、時間、地點、參加人員等。二是約談實施。約談實施機關(guān)應(yīng)當安排兩名或兩名以上的工作人員組成約談小組，其中一名擔任主持人。主持人或者約談小組應(yīng)了解及詢問有關(guān)情況，說明約談的原因或目的，并講解有關(guān)的法律政策。被約談人對存在問題及其情況進行陳述和申辯，雙方針對存在的問題達成整改措施。三是約談備案。即做好約談筆錄，對約談過程進行明確的記載并由約談小組成員、記錄人和被約談人簽名后存檔，作為事后權(quán)利救濟和行政處罰的依據(jù)。四是約談評估。對約談對象落實整改意見的情況進行檢查評估，總結(jié)經(jīng)驗和不足，為日后的行政約談提供參考。五是約談轉(zhuǎn)化。當約談對象怠于履行或拒不履行整改意見時，應(yīng)當適時啟動行政檢查、行政處罰、行政強制等程序，依靠強制性的行政行為實現(xiàn)行政管理目標。

3.轉(zhuǎn)變行政約談的執(zhí)法理念。行政機關(guān)的執(zhí)法理念直接關(guān)系到約談的實施效果、相對人權(quán)利的保障，關(guān)系到服務(wù)政府、法治政府的建立與否。但各地大都從加強監(jiān)管的角度出發(fā)來實施行政約談，而沒有意識到行政約談作為一種柔性的執(zhí)法方式所具有的平等、協(xié)商、參與和服務(wù)的理念。不難想象，即便約談依據(jù)相當充足、公眾參與相當充分、法定程序相當規(guī)范，但只要行政機關(guān)仍固守強制管理的思維，行政約談就不會取得理想的效果。應(yīng)該說，在約談過程中，權(quán)力是處于次要的、從屬性地位，權(quán)力是為權(quán)利服務(wù)的，但是囿于長期以來根深蒂固的官本位思想以及行政權(quán)力天然擴張的本性，致使不少執(zhí)法人員存在著官僚主義的思想，重視手中的權(quán)力而忽視約談對象的權(quán)利保障，利用自身的優(yōu)勢地位對約談對象施加壓力，肆意破壞平等對話的氛圍，如此一來，行政約談平等協(xié)商的理念便蕩然無存。“觀念是制度的靈魂，是法律制度得以產(chǎn)生和正常運轉(zhuǎn)的指導(dǎo)思想和精神動力”，[13]執(zhí)法人員服務(wù)理念的淡薄與缺乏從根本上制約著行政約談制度的實施效果，所以轉(zhuǎn)變行政約談的執(zhí)法理念才能將約談落到實處，防止制度的異化。具體而言，應(yīng)當摒棄“權(quán)力本位”的錯誤認識，樹立起“以人為本”的服務(wù)理念，在約談中堅持合法合理、公開公正、平等協(xié)商等原則，充分尊重和保障約談對象的合法權(quán)利，以“人民公仆”的心態(tài)進行交流討論，以解決可能發(fā)生或已經(jīng)存在的違法問題，進而達到行政管理的目標。

注釋：

①在這里筆者將環(huán)保執(zhí)法行政約談的性質(zhì)與行政約談的行政相等同，原文中主要講的是環(huán)保行政執(zhí)法約談制度。因為行政約談制度幾乎可以適用于所有的行政管理活動領(lǐng)域，環(huán)保約談只是行政約談在環(huán)保領(lǐng)域的具體體現(xiàn)而已，故而環(huán)保執(zhí)法行政約談的性質(zhì)就體現(xiàn)了行政約談制度的性質(zhì)。

②隨著現(xiàn)代行政權(quán)的日益擴大，行政約談被廣泛運用到行政管理活動的各個領(lǐng)域，比如說安全生產(chǎn)、價格管理、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、稅收征管、食品衛(wèi)生等方面。

③《互聯(lián)網(wǎng)約談》由國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室在2015年4月28日發(fā)布，共10條，由國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負責解釋，自2015年6月1日起實施。

④這主要是因為不同領(lǐng)域的行政管理活動差異性較大，專業(yè)性較強，行政約談的適用也略有不同，而目前行政約談的理論和實踐尚不成熟，因而暫時不宜制定一部統(tǒng)一的行政約談法律法規(guī)。

⑤在實踐中，不少行政機關(guān)假借約談之名行干預(yù)之實，“不當約談”、“頻繁約談”，擾亂正常的社會經(jīng)濟秩序；或者在約談過程中采取行政處罰、行政檢查等，背離行政約談的本質(zhì)。

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