小談新《廣告法》中的“虛假廣告”

文/趙虎

小談新《廣告法》中的“虛假廣告”

文/趙虎

趙虎

北京市東易律師事務(wù)所合伙人、律師

中國人民大學(xué)碩士

曾發(fā)表多篇學(xué)術(shù)論文，被稱為“學(xué)者律師”

曾經(jīng)多次接受《人民日?qǐng)?bào)》、《檢察日?qǐng)?bào)》、《北京晚報(bào)》等媒體的采訪，采訪內(nèi)容涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)責(zé)任法等與法律有關(guān)的社會(huì)問題

2015年4月24日下午，十二屆全國人大常委會(huì)表決通過新修訂的廣告法。新廣告法的條文增加到了75條，并且對(duì)代言人制度、虛假廣告、藥品廣告、違法處罰等方面進(jìn)行了更加嚴(yán)格的規(guī)定，被稱為最嚴(yán)廣告法。其中，對(duì)虛假廣告的修改是其中的一大亮點(diǎn)。

新的《廣告法》第二十八條規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告?！迸c修改前的《廣告法》相比，增加了“引人誤解”這一規(guī)定。修改之前，判斷廣告是否構(gòu)成虛假廣告，必須有虛假的成分。例如，商品或者服務(wù)根本不存在，或者商品的性能與購買情況不符。但是很多情況下，很難說廣告的內(nèi)容虛假，但是有可能引起消費(fèi)者的誤解，這種情況下則會(huì)給管理部門帶來難題。

家電行業(yè)就有一些廣告可能存在引人誤解的成分。比如，有的空調(diào)廣告宣稱“一天只需一度電”，那么是開空調(diào)24小時(shí)只需一度電嗎？還有沒有其他的附加條件呢？也許在某些條件下一天真的只需一度電，但是不談這些條件，則會(huì)讓消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。還有的空氣凈化器廣告宣稱“除菌、凈化效果達(dá)99.99%”，不知道生產(chǎn)廠家能否拿出權(quán)威的、國家承認(rèn)的證據(jù)來證明，達(dá)到這樣的效果是否需要附加其他的條件，如果只有在特殊的使用方式下才能達(dá)到這樣的效果的話，則可能會(huì)被認(rèn)為屬于引人誤解的虛假廣告。

修改前的《廣告法》僅規(guī)定了不得有虛假廣告，既然“虛假”，則肯定有不實(shí)的成分，否則不能構(gòu)成虛假廣告。但是，修改后的《廣告法》加入了“引人誤解”這個(gè)規(guī)定之后，則意味著在廣告真假難辨的時(shí)候，甚至廣告內(nèi)容完全是真的，沒有虛假成分的時(shí)候，但是引起了消費(fèi)者的誤解，也可能構(gòu)成虛假廣告。

比如，我國為了擴(kuò)大內(nèi)需，順應(yīng)農(nóng)民消費(fèi)升級(jí)的新趨勢(shì)，制定了家電下鄉(xiāng)政策。對(duì)農(nóng)民購買納入補(bǔ)貼范圍的家電產(chǎn)品給予一定比例(13%)的財(cái)政補(bǔ)貼，以激活農(nóng)民購買能力，擴(kuò)大農(nóng)村消費(fèi)，促進(jìn)內(nèi)需和外需協(xié)調(diào)發(fā)展。有一些家電銷售企業(yè)，打出了“家電下鄉(xiāng)”的牌子來銷售家電產(chǎn)品。其銷售的產(chǎn)品可能的確在家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品目錄中，也貼著“家電下鄉(xiāng)”的標(biāo)簽，只不過沒有財(cái)政補(bǔ)貼。這樣的宣傳則可能涉嫌虛假廣告。也許企業(yè)會(huì)說雖然自己搞的不是“家電下鄉(xiāng)”活動(dòng)，但是銷售的是“家電下鄉(xiāng)”目錄中的產(chǎn)品，好似也有依據(jù)。但是，這種宣傳會(huì)引起消費(fèi)者的誤解，以為有財(cái)政補(bǔ)貼而進(jìn)行購買，廣告內(nèi)容即使真假難辨，但是仍然構(gòu)成虛假廣告。

還有企業(yè)在廣告的設(shè)計(jì)上下工夫，結(jié)果內(nèi)容可能真實(shí)，卻涉嫌構(gòu)成虛假廣告。媒體曾載，海南某電器銷售有限公司通過廣告?zhèn)鲉?、店堂海?bào)、手機(jī)短信等渠道，宣傳“18年空調(diào)冠軍‘五一’鉅惠，買空調(diào)贏奔馳＆金條”、“買空調(diào)贏進(jìn)口奔馳”等。記者調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)，廣告用醒目大字標(biāo)明上述宣傳標(biāo)語，但廣告細(xì)則中又注明特等獎(jiǎng)為“原裝進(jìn)口奔馳smart十年使用權(quán)”。也就說，送的不是奔馳，而是奔馳的使用權(quán)。這個(gè)使用權(quán)和所有權(quán)相比差距巨大。一般情況下，消費(fèi)者會(huì)被商家的醒目大字吸引，很少會(huì)讀小字的細(xì)則。并且，送東西這種說法本身就意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，誰會(huì)想到細(xì)則中僅送使用權(quán)、保留所有權(quán)的規(guī)定呢？這樣的廣告看似什么都說清楚了，沒有虛假的成分，但是會(huì)引起消費(fèi)者的誤解，屬于引人誤解的虛假廣告。當(dāng)然，能否用如此金額巨大的“獎(jiǎng)品”來吸引消費(fèi)者，是《廣告法》上的另外一個(gè)問題。

綜上，如果廣告中存在虛假的部分，會(huì)構(gòu)成《廣告法》規(guī)定的虛假廣告；如果廣告中存在真假難辨，甚至完全為真實(shí)的部分（比如對(duì)商品進(jìn)行片面的宣傳和對(duì)比）則可能因?yàn)樵斐上M(fèi)者的誤解，同樣構(gòu)成虛假廣告。各有關(guān)企業(yè)應(yīng)該盡快自查廣告內(nèi)容。新《廣告法》已經(jīng)開始實(shí)施，相信今年各地的工商部門會(huì)加大查處力度，做出一系列典型案件。在此后的廣告活動(dòng)中，廣告主不但要注意內(nèi)容的真實(shí)性，也要防止出現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的誤解，否則會(huì)承擔(dān)新《廣告法》規(guī)定的法律責(zé)任。