高希華

摘 要：“一般法律原則”自從誕生之日起，其概念的界定、性質(zhì)、構(gòu)成和地位等問題從來沒有停止過爭(zhēng)論。一般法律原則作為國(guó)際商法（現(xiàn)代商人法）的重要源頭之一，在國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整和仲裁等領(lǐng)域發(fā)揮了重大作用，其對(duì)國(guó)際商法的誕生起到過特殊的作用，而且在國(guó)際商法發(fā)展過程中體現(xiàn)出引領(lǐng)價(jià)值。

關(guān)鍵詞：國(guó)際商法；一般法律原則；價(jià)值

一、引言

1945年作為《聯(lián)合國(guó)憲章》組成部分《國(guó)際法院規(guī)約》第三十八提出“一般法律原則”是國(guó)際法的三條主要法律淵源之一，該法條界定一般法律原則與國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣并列為國(guó)際法的三大淵源。這是“一般法律原則”第一次出現(xiàn)在國(guó)際法的視野中，《國(guó)際法院規(guī)約》歷經(jīng)修改，但該條款一直在第三十八之中，這被認(rèn)為是“一般法律原則”的源頭。“一般法律原則”自從誕生之日起，其概念的界定、性質(zhì)、構(gòu)成和地位等問題從來沒有停止過爭(zhēng)論。眾多的國(guó)際法學(xué)者雖然經(jīng)常使用“一般法律原則”，但權(quán)威的、統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)到今天仍然沒有形成，不同的學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)（見表）。

學(xué)者關(guān)于“一般法律原則”的觀點(diǎn)表

1945年之后，“一般法律原則”在國(guó)際公法領(lǐng)域的爭(zhēng)論不休，但在國(guó)際商事法律中的實(shí)踐中受到了充分重視，其在國(guó)際商法領(lǐng)域仲裁中發(fā)揮了重要作用。20世紀(jì)后期，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的推進(jìn)，國(guó)際政治和理論界發(fā)生了大的變革，傳統(tǒng)國(guó)際法律秩序的重新思考被提上議事日程。尤其在國(guó)際商事法律關(guān)系中，“一般法律原則”在國(guó)際商法中的價(jià)值和地位被重新認(rèn)識(shí)，為了突破國(guó)內(nèi)法律制度的桎梏，“一般法律原則”成為國(guó)際商業(yè)理性基礎(chǔ)上的自發(fā)認(rèn)同的一般原則。

20世紀(jì)70年以來的經(jīng)濟(jì)全球化現(xiàn)象帶來國(guó)際法視野新變化，一般法律原則在石油協(xié)議、商業(yè)企業(yè)和資源分配等國(guó)際商事法律體系方面顯得價(jià)值非凡。一些國(guó)內(nèi)法的規(guī)則如合同賠償?shù)缺缓线m地應(yīng)用到國(guó)際法范疇，這些規(guī)則當(dāng)然包括一般原則，這些原則逐漸成為很多國(guó)家接受并實(shí)踐的一般法律原則。

二、一般法律原則涵義

國(guó)際商事法律中的一般法律原則不能背離國(guó)際公法中的“一般法律原則”，而且該條款正是《國(guó)際法院規(guī)約》的條款，當(dāng)然研究國(guó)際商法一般法律原則必須從“法律原則”入手，厘清“法律原則”與“一般法律原則”的關(guān)系。關(guān)于法律原則的界定，不同學(xué)者從不同理論視角進(jìn)行過闡釋，不論從哪一個(gè)角度，學(xué)者們都普遍承認(rèn)法律原則是“基礎(chǔ)”、“準(zhǔn)則”或“指導(dǎo)思想”，具有本源性的價(jià)值地位。法律原則具有穩(wěn)定性、確定性的特征，這種特征也具有調(diào)整性，因?yàn)樗旧砭褪芏喾N社會(huì)因素的共同制約。

雖然關(guān)于法律原則，國(guó)際法學(xué)界沒有大的爭(zhēng)論，但法學(xué)者對(duì)于一般法律原則的理解卻產(chǎn)生了較大的分歧，它是國(guó)內(nèi)法已存的法律還是國(guó)際法既存的法律，而且不論在國(guó)際法院還是國(guó)際仲裁法庭的法律實(shí)踐中都沒有明確指出一般法律援助的存在范圍。從司法角度來看，一般法律原則作為國(guó)際法院審判或者作為國(guó)際仲裁裁判時(shí)，其作為在國(guó)際條約和國(guó)際慣例沒有適用條款時(shí)，作為指導(dǎo)國(guó)際法院審判和國(guó)際仲裁裁判的基本法理或普遍原則?？偨Y(jié)國(guó)際法學(xué)界對(duì)于“一般法律原則”的認(rèn)識(shí)，主要有三種闡釋：一是“一般法律原則”是國(guó)際法中特有的原則，其主要來源于各國(guó)法律中的一般原則；二是“一般法律原則”僅包括國(guó)家法的原則，即有一般法律意識(shí)構(gòu)成的；三是“一般法律原則” 只包括各國(guó)法律系統(tǒng)中共通（無重大差異化理解）的原則。

三、一般法律原則在國(guó)際商法中的價(jià)值

國(guó)際法學(xué)界公認(rèn)，一般法律原則是國(guó)際商事法律的主要淵源之一，而且特定條件下，一般法律原則可以成為審判或裁決的主要依據(jù)。國(guó)際商法是以西方法律為主建構(gòu)的，其可以追溯到歐洲中世紀(jì)的相關(guān)商人法，這些法律隨著國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展被納入到主權(quán)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法之中。而且在英美等國(guó)家的判例法則之下，一般法律原則在國(guó)際商法中通過法院的個(gè)案成為類似適用的依據(jù)；既使是在大陸法系的成文法體系中，“一般法律原則”被列入商法總則之中，起到指導(dǎo)下位法法律條款適用的作用。

隨著跨國(guó)公司的全球化和國(guó)際貿(mào)易的一體化，國(guó)際商業(yè)交往形成了大量的成文規(guī)約或不成文的慣例，而且在不斷完善之中，但是遇到新情況總是發(fā)現(xiàn)漏洞還是存在的?！秶?guó)際法院規(guī)約》規(guī)定的“一般法律原則”是國(guó)際法的淵源之一，但在法律適用上很少應(yīng)用。盡管如此，我們不能作出“一般法律原則作為現(xiàn)代商人法的淵源”是無關(guān)緊要的判斷?，F(xiàn)代商人法與國(guó)際法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法和國(guó)際私法都有明顯的差別，其在調(diào)整對(duì)象、法律性質(zhì)、規(guī)范內(nèi)容等方面都有較為明顯的差異。

一般法律原則對(duì)于國(guó)際商法的的應(yīng)用范圍具有非常重要的意義?，F(xiàn)代商人法與國(guó)際法有所不同，其主要調(diào)整的是具有跨國(guó)關(guān)系和性質(zhì)的商事法律條款。因?yàn)椤耙话惴稍瓌t”所具有的靈活特性，所以在調(diào)整和適用國(guó)際法統(tǒng)一法律規(guī)范無法應(yīng)用時(shí)，這時(shí)候一般法律原則就顯得十分重要、不可或缺，調(diào)適世界各個(gè)國(guó)家之間的法律分歧和差異需要一般法律原則的存在。歷數(shù)一般法律原則在現(xiàn)代商人法、國(guó)際商法中的地位，但我們不能否認(rèn)其存在缺陷，這種缺陷對(duì)應(yīng)著一般法律原則的靈活性特征，正是因?yàn)殪`活所以其在實(shí)踐中難以掌握使其顯現(xiàn)明顯的不確定性，總之，一般法律原則作為國(guó)際商法（現(xiàn)代商人法）的重要源頭之一，在國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整和仲裁等領(lǐng)域發(fā)揮了重大作用，其對(duì)國(guó)際商法的誕生起到過特殊的作用，而且在國(guó)際商法發(fā)展過程中體現(xiàn)出引領(lǐng)價(jià)值。

四、一般法律原則與國(guó)際商事慣例之間關(guān)系

除了一般法律原則是現(xiàn)代商人法的淵源之外，國(guó)際商事慣例也被認(rèn)可為現(xiàn)代商人法的淵源。國(guó)際商事慣例是在歷史上隨著國(guó)際商業(yè)實(shí)踐發(fā)展起來的，其具有實(shí)體法的性質(zhì)，而且逐漸成為國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中的規(guī)則。一般法律原則與國(guó)際商事慣例之間有著明顯的區(qū)別，也有著緊密的聯(lián)系。

1.一般法律原則與國(guó)際商事慣例之間的差異

二者之間的肇始不同。一般法律原則在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交換體系中并不是自發(fā)形成的，其主要來源于各個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法，其產(chǎn)生與發(fā)生作用，既有立法者或司法者的選擇，也存在于法律基礎(chǔ)的“總則”之中。而且，一般法律原則在內(nèi)容上沒有明確性，其不能列入國(guó)際商事慣例的范疇，其具有自然法的特征。國(guó)際商事慣例是在國(guó)際貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)交換等商事實(shí)踐中自發(fā)形成的“規(guī)則”，其具有商業(yè)性的明顯特征，因?yàn)槠湓谙鄬?duì)專業(yè)的范疇產(chǎn)生和運(yùn)行，所以不可避免的具有專業(yè)性，因?yàn)槠溆忻鞔_的調(diào)適范圍即國(guó)際商事實(shí)踐，所以國(guó)際商事慣例還具有明顯的規(guī)范性，其具有明顯的實(shí)踐性和實(shí)證性因素。

二者之間的適用方式不同。因?yàn)橐话惴稍瓌t內(nèi)容具有不確定性特征，所以在實(shí)踐中其主要作為補(bǔ)充適用規(guī)則使用；法律從來也不僅僅是法律問題，國(guó)際商事關(guān)系必然涉及國(guó)家關(guān)系，發(fā)展中國(guó)家普遍認(rèn)為一般法律原則作為準(zhǔn)據(jù)法則，可能會(huì)損壞其立法主權(quán)，所以一般法律原則在國(guó)際商事裁判或仲裁實(shí)踐中單獨(dú)應(yīng)用的案例極少。當(dāng)然這與其設(shè)立之初的意義相符，就是在國(guó)際條約或國(guó)際習(xí)慣缺失的背景下適用。在國(guó)際貿(mào)易等商事實(shí)踐中，國(guó)際商事管理允許當(dāng)事人自由選擇國(guó)際貿(mào)易管理，一旦選擇就具有法律的約束力，這種選擇之后的國(guó)際商事慣例就可以獨(dú)立使用解決國(guó)際商事糾紛，這是國(guó)際商事慣例專業(yè)性的需要，可以實(shí)現(xiàn)國(guó)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展重視效率性的需求。

二者之間的內(nèi)容明確性不同。一般法律原則主要是原則性、模糊性的條款，其不具備國(guó)際商事慣例所需要的明確性，所以一般法律原則在適用時(shí)，需要相關(guān)法官（仲裁庭官員）進(jìn)行推理和解釋，正是因?yàn)槠淠：?，所以保持了?shí)質(zhì)的穩(wěn)定性，這使一般法律原則得以保持生命力久長(zhǎng)。恰恰相反，國(guó)際商事慣例如果模糊就不能直接應(yīng)用，背離了商業(yè)效率的要求，所以就不能構(gòu)成國(guó)際商事慣例，國(guó)際商事慣例主要調(diào)適國(guó)際貿(mào)易等專業(yè)商業(yè)領(lǐng)域，所以商業(yè)屬性特征明確，所以客觀上也要求國(guó)際商事慣例必須具備內(nèi)容明確性。

2.一般法律原則與國(guó)際商事慣例之間的聯(lián)系

國(guó)際商事慣例的范疇更寬廣，所以一般法律原則可以成為國(guó)際商事慣例的內(nèi)容，尤其是國(guó)際商事關(guān)系中的普遍慣例可以成為實(shí)質(zhì)性的一般法律原則。當(dāng)然，在國(guó)際商法范疇內(nèi)，一般法律原則與國(guó)際商事慣例是兩個(gè)不同的概念，其區(qū)別又有聯(lián)系，其相互影響又各自發(fā)揮作用，兩者共同構(gòu)成解決國(guó)際商事糾紛的重要法律依據(jù)。

五、國(guó)際商法中的一般法律原則的發(fā)展

1994年國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)（UNIDROIT）通過了《國(guó)際商事合同通則》，2004年修訂了第二版，其對(duì)于確定一般法律原則具有重要價(jià)值。如前文所述，“一般法律原則”是公認(rèn)的國(guó)際商事法律的源頭，具有重要的補(bǔ)位作用，但又因?yàn)槠洳淮_定性成為國(guó)際商事關(guān)系調(diào)適的巨大瓶頸。《國(guó)際商事合同通則》出現(xiàn)之后，一般法律原則的不確定性（模糊性）得到了改觀，進(jìn)一步明確了其內(nèi)涵和外延，法官（仲裁員）有了更加明確的參考依據(jù)，降低了不確定性，大大提高了適用率。

隨著經(jīng)濟(jì)的全球化的進(jìn)程，法律趨同化至少各國(guó)國(guó)內(nèi)私法能夠?qū)υ捄蛥f(xié)調(diào)，這樣趨同化和一體化會(huì)促使一般法律原則的模糊和爭(zhēng)議更容易被擱置，《國(guó)際商事合同通則》也進(jìn)一步明確了國(guó)際商事關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)?！秶?guó)際商事合同通則》從最大范圍的程度對(duì)一般法律原則進(jìn)行了闡述和補(bǔ)充，消除了某些歧義，使得國(guó)際商事糾紛有了更加明確的調(diào)適依據(jù)。一般法律原則借助《國(guó)際商事合同通則》保證了法律的原則性，體現(xiàn)了法條的靈活性，降低了自身的不確定性（模糊性），這對(duì)一般法律原則的適用是一個(gè)較大的提升。

六、結(jié)語(yǔ)

經(jīng)濟(jì)的全球化和一體化，對(duì)國(guó)際商法的需求在增加，跨國(guó)企業(yè)和國(guó)際商人們期盼一部能夠和國(guó)內(nèi)法一樣普適、可理解、好應(yīng)用的規(guī)則。而在現(xiàn)實(shí)中，由于法律、政治、經(jīng)濟(jì)等傳統(tǒng)文化的差異，這阻礙了國(guó)際商事活動(dòng)的開展，背離了經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)。由于一般法律原則的不確定性，這限制了一般法律原則的應(yīng)用范圍；但無論如何，一般法律原則作為國(guó)際商法的源頭之一，對(duì)于國(guó)際商事法律的完善和應(yīng)用有重要的作用，現(xiàn)在一般法律原則成為開拓國(guó)際商法新領(lǐng)域的選擇，雖然這一原則在國(guó)際公法中難以發(fā)揮重大作用，一般法律原則會(huì)在國(guó)際商法領(lǐng)域開拓一個(gè)全新的空間。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳安.論適用國(guó)際慣例與有法必依的統(tǒng)一[J].中國(guó)社會(huì)科，1994（4）：7-89.

[2]黃進(jìn)，胡永慶.現(xiàn)代商人法論—?dú)v史和趨勢(shì)[J].法學(xué)研究，1997（2）：146-160.

[3]左海聰.國(guó)際商事條約和國(guó)際商事慣例的特點(diǎn)及相互關(guān)系[J].法學(xué)，2007（4）：97-100.

[4]劉麗.論國(guó)際商法的一般法律原則及其適用[D].2011武漢大學(xué)博士學(xué)位.