淺析我國(guó)刑法對(duì)期待可能性理論的借鑒

摘 要：期待可能性理論具有獨(dú)特的意義和價(jià)值，我國(guó)刑法中沒(méi)有明確規(guī)定期待可能性理論，但是刑法原則與相關(guān)條文中體現(xiàn)了該理論，因此，可以借助期待可能性理論來(lái)免除或者減輕其刑事責(zé)任，以體現(xiàn)對(duì)人性的合理化關(guān)懷，保持各方面利益的平衡，完善我國(guó)刑法理論體系。

關(guān)鍵詞：刑法；期待可能性；路徑

在我國(guó)的一些刑事立法規(guī)定和司法實(shí)踐中常常遇到些特殊情況，依據(jù)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成的理論無(wú)法給予合理的解釋，而引用期待可能性理論，可以使我國(guó)刑法理論中的許多問(wèn)題得到更為合理的解釋。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》，雖沒(méi)有“期待可能性”字樣，但某些條款已經(jīng)包含了期待可能性思想。因此，對(duì)這一理論，我國(guó)應(yīng)該根據(jù)自己的刑法現(xiàn)狀，予以有選擇的借鑒，以完善我國(guó)刑法理論體系。

1 期待可能性理論概述

期待可能性理論是20世紀(jì)初的法學(xué)家在研究犯罪主觀方面所提出來(lái)的理論，它是指從行為時(shí)的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實(shí)施適法行為的情形，也就是說(shuō)行為人在行為時(shí)只能實(shí)施嚴(yán)重違法行為，而不能期待他能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨椋@就為阻卻責(zé)任事由，行為人因此而不需負(fù)刑事責(zé)任。該理論在提出之初雖然遭到了質(zhì)疑，認(rèn)為忽略了國(guó)家的整體立場(chǎng)，但是該理論最后成為了大陸法系國(guó)家的主流責(zé)任理論，而沒(méi)有被駁倒，主要在于其本身具有合理性。

無(wú)論是在大陸法系還是在英美法系，期待可能性理論之所以能夠產(chǎn)生和發(fā)展，其中一個(gè)重要的原因是犯罪構(gòu)成理論為其提供了制度保障和理論支撐。在我國(guó)，刑法中的犯罪構(gòu)成是指“依照刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪或成立犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一。”因此它只能反映靜態(tài)的犯罪規(guī)格，而無(wú)法體現(xiàn)來(lái)自犯罪構(gòu)成體系之外因素參與的動(dòng)態(tài)的定罪過(guò)程，結(jié)果只能導(dǎo)致對(duì)階級(jí)專政需要的過(guò)分強(qiáng)調(diào)，而無(wú)視人權(quán)的保障。同樣，由于消極的構(gòu)成要件的缺失，當(dāng)將期待可能性理論放在我國(guó)的犯罪構(gòu)成中進(jìn)行考察時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)犯罪構(gòu)成對(duì)期待可能性產(chǎn)生的排異現(xiàn)象。作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，開放性是期待可能性的一個(gè)重要特征，這與我國(guó)齊合填充式的靜態(tài)的、封閉的犯罪構(gòu)成格格不入，結(jié)果導(dǎo)致期待可能性理論只能游離于我國(guó)的犯罪構(gòu)成之外，難以在其內(nèi)部找到合適的位置。

2 期待可能性理論在我國(guó)刑法與司法實(shí)踐中的體現(xiàn)

1、期待可能性理論在我國(guó)刑法條文中的體現(xiàn)

雖然，在我國(guó)現(xiàn)行的《刑法》并沒(méi)有明確將期待可能性理論納入條文之中，但是在《刑法》的總則和分則中卻體現(xiàn)了期待可能性理論的思想。首先，在刑法總則當(dāng)中的關(guān)于刑事犯罪主體以及正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定中就體現(xiàn)了該思想，如刑法第20條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”我國(guó)規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)無(wú)須承擔(dān)刑事責(zé)任，但是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)卻需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，理由就是在防衛(wèi)的情況下，加害人具有期待行為人將防衛(wèi)行為限制在一定的范圍內(nèi)，如果超過(guò)該范圍，則認(rèn)為防衛(wèi)人是故意的，因此必須對(duì)其主觀上的過(guò)錯(cuò)追究刑事責(zé)任。所以，期待可能性理論在我國(guó)刑法總論中得到了充分地體現(xiàn)。

其次，在我國(guó)刑法分則的具體規(guī)定中，也體現(xiàn)了期待可能性思想。如刑法第301條的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，第310條窩藏、包庇罪，第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪，第134條重大責(zé)任事故罪等等。對(duì)期待可能性理論的研究，有利于完善我國(guó)的刑事立法理論。主要體現(xiàn)在：一是刑事立法應(yīng)當(dāng)以期待可能性理論為指導(dǎo)。期待人們遵守刑法，理應(yīng)以刑法規(guī)范能夠被遵守為前提。因此，刑事立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合理。二是期待可能性揭示了人性的脆弱，刑事立法對(duì)此應(yīng)當(dāng)有所考慮。

2、期待可能性理論對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐的體現(xiàn)

在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，也根據(jù)期待可能性理論來(lái)分析行為人在實(shí)施危害行為時(shí)是否具有罪過(guò)，據(jù)此來(lái)區(qū)分行為人的主觀方面。如果無(wú)期待可能性，則說(shuō)明行為人無(wú)罪過(guò)，反之，就說(shuō)明行為人有罪過(guò)。因此，也可以說(shuō)明在我國(guó)司法實(shí)踐中也體現(xiàn)著期待可能性的思想。

第一，在定罪方面，期待可能性是前提，如果不存在期待行為人為合法行為的可能性，就不能給行為人定罪。例如：對(duì)于因參軍而不知家鄉(xiāng)被設(shè)為禁獵區(qū)，在禁獵區(qū)進(jìn)行捕獵的行為，對(duì)因自然災(zāi)害而逃難至外地，為生活所迫而重婚或因婚后受虐而外逃后再婚的，或被拐賣而被迫重婚的，都不能以重婚罪論處。

第二，在量刑方面，期待可能程度高低與刑事責(zé)任輕重比，期待可能性程度高的行為人，其主觀惡性就大，刑事責(zé)任就重，反之則不重。例如：為救治重癥親人而搶劫和為享受奢侈生活而搶劫，二者的刑事責(zé)任不同，正是期待可能性發(fā)揮作用的體現(xiàn)。期待可能性作為判斷行為人在行為當(dāng)時(shí)意志所處的狀態(tài)的尺度，能夠在一定程度上科學(xué)地檢驗(yàn)行為人罪過(guò)的有無(wú)及大小，從而使刑罰的啟動(dòng)和幅度更好地適應(yīng)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，做到重罪重罰、輕罪輕罰、無(wú)罪不罰和罰當(dāng)其罪，從而實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑事司法公正的價(jià)值。

3 我國(guó)刑法對(duì)期待可能性理論借鑒的路徑選擇

筆者認(rèn)為在不改變現(xiàn)行罪刑法定原則與犯罪構(gòu)成的前提下，不如采取分而治之的方式，將期待可能性的合理內(nèi)核解析成相關(guān)部分，分別納入到我國(guó)刑法的相應(yīng)理論之中：

首先，對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行刑法總則與分則當(dāng)中已經(jīng)體現(xiàn)期待可能性的規(guī)定予以保留。例如在總則中對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)應(yīng)當(dāng)減免處罰的規(guī)定，對(duì)脅從犯刑事責(zé)任的規(guī)定等都明顯地體現(xiàn)了期待可能性的旨趣。在刑法分則中，如《刑法》第134條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪，其犯罪主體并不包括被強(qiáng)迫違章作業(yè)的人員。

其次，為了解決我國(guó)司法實(shí)踐中相關(guān)的疑難問(wèn)題，但同時(shí)又能保持我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)范的相對(duì)穩(wěn)定性，可以采取相對(duì)靈活的方式，在刑法中消化關(guān)于期待可能性理論。例如，將“大陸法系中其他視為‘無(wú)期待可能性的行為，在我國(guó)刑法中部分視為‘情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的情形，部分視為無(wú)作為義務(wù)或作為可能性的行為、受強(qiáng)制的行為等，將它們消化在有關(guān)理論之中。”

之所以選擇這樣的途徑當(dāng)然，需要指出的是：上述路徑的選擇，終究只是在不改變我國(guó)現(xiàn)行刑法理論與制度前提下的權(quán)宜之計(jì)；而期待可能性理論要在我國(guó)刑法中得到真正的確立（包括實(shí)質(zhì)上和形式上的），必須有賴于我們對(duì)刑法功能、目的和價(jià)值認(rèn)識(shí)的真正飛躍。在刑法功能觀上，樹立人權(quán)保障功能之于社會(huì)保護(hù)功能的優(yōu)先性；在刑法目的觀上，樹立報(bào)應(yīng)目標(biāo)之于功利目標(biāo)的優(yōu)先性；在刑法價(jià)值觀上，樹立自由、正義、人道之于秩序和安全的優(yōu)先性；同時(shí)在制度上必須對(duì)我國(guó)的罪刑法定原則進(jìn)行完善，對(duì)我國(guó)的犯罪構(gòu)成進(jìn)行改造，最終使期待可能性理論在我國(guó)的實(shí)現(xiàn)不但有制度上的保障，而且也有著深厚的文化和觀念的土壤。

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作者簡(jiǎn)介

陳雙昭（1987—），男，陜西藍(lán)田人，畢業(yè)于西北政法大學(xué)，現(xiàn)工作于藍(lán)田縣人民檢察院。