摘 要：貪污與挪用區(qū)別之一在于是否改變資金的所有權；同時在挪用資金后采用虛假發(fā)票平賬等行為也應當定為貪污；最后，認定是否為貪污行為也要結合實際情況，在使用資金時有無歸還能力和歸還的主觀愿望。

關鍵詞：貪污；挪用；協(xié)議

一、基本案情

犯罪嫌疑人蘇某系某鄉(xiāng)政府副鄉(xiāng)長。2013年初，該縣國有電力公司規(guī)劃在蘇某所在鄉(xiāng)修建變電站。縣電力公司為趕工期，在未完成土地征地手續(xù)的情況下，找到鄉(xiāng)政府協(xié)調征地問題，希望通過將征地補償款等費用先行支付給農(nóng)民的方式直接取得土地用于施工。鄉(xiāng)政府同意后，委派蘇某與電力公司接洽并具體處理征地補償事宜。2013年3月，蘇某代表鄉(xiāng)政府與電力公司簽訂《委托征地協(xié)議》。協(xié)議約定，電力公司向鄉(xiāng)政府支付305400元（含征地的各類補償、補助費及稅費），鄉(xiāng)政府負責將征地補償款提前發(fā)放到征地戶手中，并從農(nóng)民手中取得土地交電力公司使用。待電力公司取得正式用地批文后，鄉(xiāng)政府負責收回電力公司按照正常程序重復補償給征地戶的征地補償款，避免重復補償。協(xié)議簽訂支付的費用實行多退少補。2013年3月，電力公司將305400元轉入蘇某個人銀行賬戶。蘇某將其中的128935元實際發(fā)放給了相關農(nóng)戶，將剩余的176465元用于歸還個人欠款和購買六合彩（因購買六合彩，蘇某至今仍有近百萬元的欠款）。2013年6月，蘇某模仿農(nóng)戶的簽名、指印、私刻農(nóng)戶印章，虛編征地補償項目，編造了共計305400元的征地補償款發(fā)放花名冊及相關領款憑證交給電力公司。之后，電力公司將該花名冊及領款憑證作為會計憑證在公司內(nèi)部入賬。

二、分歧意見

關于嫌疑人蘇某將剩余的176465元用于歸還個人欠款和購買六合彩的行為，是構成挪用罪還是貪污罪，形成了兩種不同意見：第一種意見認為，嫌疑人蘇某通過虛編賬目的方式，將并未實際發(fā)放給農(nóng)戶的資金用于自己的個人開支，應當構成貪污罪；第二種意見認為，嫌疑人蘇某雖然將未發(fā)放給農(nóng)戶的資金用于了自己的開支，但在電力公司取得正式的用地手續(xù)后，根據(jù)協(xié)議關于多退少補的約定，孫某要將并未實際發(fā)放給農(nóng)戶的這筆錢退給電力公司，其行為應當構成挪用罪。

三、評析意見

筆者傾向第一種意見。理由如下：

（一）客觀行為反映其非法占有公共財產(chǎn)的主觀目的

本案中，蘇某采用模仿農(nóng)戶簽名、指印、私刻農(nóng)戶印章，虛編征地補償項目，編制虛假征地補償款發(fā)放名冊和領款表，其行為已然屬于騙取該筆資金，也反映了其故意非法占有公共財物為目的，符合貪污罪的主觀構成要件。

即使蘇某行為屬于挪用公款，但在其挪用公款后采用虛假發(fā)票平賬等行為，使176465元無法在電力公司賬目上反映出來，而且在事后一年多的時間內(nèi)，既未告知電力公司該176465元的真是去向，也未實際歸還，其行為應當構成貪污罪。[1]

（二）從資金的狀態(tài)上看，資金所有權性質已發(fā)生改變

貪污罪是非法占有公共財產(chǎn)的行為，其直接結果就是改變了公共財產(chǎn)的所有權；而挪用公款罪的直接結果只是改變了公共財產(chǎn)的使用權、占有權。這也是貪污罪與挪用公款罪的重要區(qū)別。[2]

在本案中，蘇某將虛假的征地補償款發(fā)放名冊交回電力公司做賬時，既未告知電力公司該發(fā)放名冊為虛假名冊，也未告知電力公司資金有剩余；同時電力公司已經(jīng)將該發(fā)放名冊作為會計憑證作賬，導致該筆176465元的資金無論在發(fā)放名冊中還是電力公司財務賬上均未顯示其真實用途，也未顯示出虧空、短少狀態(tài)，已呈現(xiàn)出永久消失的狀態(tài)。電力公司已經(jīng)失去了對該筆資金的所有權。所以，蘇某通過制作虛假賬據(jù)，改變了該176465元的所有權性質，其行為應當構成貪污罪

（三）正確理解“多退少補”的含義

嫌疑人蘇某辯稱，因為該筆征地補償資金涉及到將來電力公司辦理正式征地手續(xù)時的重復補償問題，所以這筆錢只是暫時用于其他地方，等到以后和電力公司正式結算時再將這筆錢退還給電力公司。同時，蘇某稱這些都是在協(xié)議上都有約定。

然而，協(xié)議第四條僅約定：“乙方（鄉(xiāng)政府）……與征地戶完善簽字領用手續(xù)，將土地交甲方建設使用……負責收回國土部門按照正常程序補給征地戶的征地款，防治重復補償?！币约暗谖鍡l：“以上費用原則包干使用，等甲方（電力公司）取得正式用地批文后，按照批文要求進行調差補償，費用實行多退少補?！?/p>

結合協(xié)議內(nèi)容以及實際情況，“多退少補”應當包含兩層意思：一是蘇某在實際對征地戶進行補償過程中，如果305400元征地費用有剩余，蘇某應將剩余費用退回電力公司，同時，如果305400元征地費用不夠，電力公司應該進行追加；二是在電力公司辦理正式征地手續(xù)后，如果正式的征地費用超出了305400元，那么電力公司應該追加征地費用，并交由蘇某負責發(fā)放給征地戶，同時，蘇某負責將電力公司在辦理正式征地手續(xù)時由有關部門通過銀行發(fā)放給農(nóng)戶的征地款收回并交回電力公司，這種情況下也就不存在蘇某將電力公司提前預支的征地費用回收的情況；如果正式的征地費用低于305400元，那么蘇某不但要將電力公司在辦理正式征地手續(xù)時由有關部門通過銀行發(fā)放給農(nóng)戶的征地款收回并交回電力公司，同時要將中超出正式征地費用的部分從農(nóng)戶中收回，退還給電力公司。

而實際上，蘇某并未將剩余的176465元在辦理征地補償后退還給電力公司。同時，電力公司之所以撥付305400元是根據(jù)以往的征地經(jīng)驗，知道將錢補償給農(nóng)戶后要想再從農(nóng)戶中手中收回很難，所以提前預支的305400元遠低于正常的征地補償標準。因此，在辦理正式征地手續(xù)過程中，電力公司只會再支付費用，不存在讓蘇某要從農(nóng)戶手中退錢的情況。之所以要約定“多退少補”的內(nèi)容，只是電力公司的一個保險條款。

綜上所述，蘇某制作虛假領款表以及相關憑證的行為，已經(jīng)反映其非法占有公共財產(chǎn)的主觀目的，蘇某將虛假的領款表交回電力公司做賬，已然改變了電力公司對該筆資金的所有權，其行為已然構成貪污罪。其辯稱“多退少補”的理由與協(xié)議內(nèi)容、實際情況不符。蘇某的行為應當認定為貪污罪。

參考文獻：

[1]《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中，關于挪用公款轉化為貪污的認定：“行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰?！?/p>

[2]參見陳忠林主編：《刑法學》（下），法律出版社2006年版，第303頁.

作者簡介：

代金山，男，漢族，重慶市人民檢察院第二分院反貪處干警。