負面宣傳報道不構成商標法意義上的商標使用
——評析中山市小霸王電子工業(yè)公司訴商標評審委員會、戴春友商標復審行政案

文/馬 軍

知 識 產(chǎn) 權

負面宣傳報道不構成商標法意義上的商標使用
——評析中山市小霸王電子工業(yè)公司訴商標評審委員會、戴春友商標復審行政案

文/馬 軍

復審商標第3482505號“小霸王XIAOBAWANG”商標的申請日為2003年3月11日，核準注冊日為2004年9月14日，注冊商標專用權人為戴春友，核定使用商品為燙發(fā)用鐵夾、燙發(fā)鉗、卷發(fā)用手工具（非電）、個人理發(fā)推子（電動和非電動）等。

針對該商標，中山市小霸王電子工業(yè)公司（簡稱小霸王公司）向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出撤銷申請，理由為該商標存在連續(xù)3年停止使用的情況，不符合2001年《商標法》第44條第（4）項的情形。

針對該申請，商標局作出撤201002330號決定，認為戴春友在規(guī)定期限內(nèi)未向其提交使用第3482505號“小霸王XIAOBAWANG”商標的證據(jù)材料, 依法決定撤銷復審商標。

戴春友不服，于法定期限內(nèi)向商標評審委員會申請復審。戴春友申請復審的主要理由：申請人沒有收到商標局郵寄的使用證據(jù)舉證通知，商標局程序違法。據(jù)此，請求維持復審商標在核定商品上的注冊。

在撤銷復審程序中，戴春友向商標評審委員會提交了溫嶺市超波王理發(fā)工具廠營業(yè)執(zhí)照、業(yè)主證明書復印件、銷售照片、印刷合同復印件、產(chǎn)品畫冊、送貨單復印件等證據(jù)用以證明復審商標在2007年6月7日至2010年6月6日期間的部分使用情況。

在對上述證據(jù)進行審查的基礎上，商標評審委員會作出商評字[2013]第122137號關于第3482505號“小霸王XIAOBAWANG”商標撤銷復審決定（簡稱被訴決定），認定：戴春友提交的證據(jù)可以證明復審商標在2007年6月7日至2010年6月6日期間進行了公開、真實的商業(yè)使用。依據(jù)《商標法》第49條的規(guī)定，決定：撤銷商標局的決定，復審商標予以維持。

小霸王公司不服被訴決定，于法定期限內(nèi)向北京市第一中級法院提起行政訴訟。

北京市第一中級法院認為，商標評審委員會基于戴春友所提交的證據(jù)認為“復審商標在2007年6月7日至2010年6月6日進行了公開、真實的商業(yè)使用”有誤，依法予以糾正。小霸王公司的起訴理由部分成立，依法予以支持。被訴決定認定有誤，依法予以撤銷。遂判決：一、撤銷被訴決定；二、商標評審委員會重新作出決定。

在二審訴訟期間，戴春友向法院補充提交了小霸王美發(fā)產(chǎn)品的舊包裝盒及實物、百度搜索的關于小霸王美發(fā)產(chǎn)品的報道等證據(jù)，其中百度搜索的關于小霸王美發(fā)產(chǎn)品的報道中載明：“小霸王、康夫、美發(fā)寶等美容美發(fā)器具抽檢不合格?！贝鞔河逊Q，該報道可以間接證明在2007年6月7日至2010年6月6日之間，其對復審商標進行了使用。

北京市高級法院經(jīng)過審理，認為在訴訟期間補充提交的證據(jù)亦不能證明復審商標在涉案3年期間實際進行了使用行為，故判決維持了原審判決。

案件評析

本案焦點問題是戴春友向法院補充提交的百度搜索的關于小霸王美發(fā)產(chǎn)品的報道是否可以作為證據(jù)證明在2007年6月7日至2010年6月6日之間，其對復審商標進行了使用。

根據(jù)2001年《商標法》第44條第（4）項的規(guī)定可知，對于注冊商標連續(xù)3年停止使用的，商標局可以撤銷該注冊商標。商標的使用是指商標的商業(yè)使用，包括將商標使用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。以上商標的使用又可以分為商標權人的使用與非商標權人的使用。非商標權人的使用包括有權使用和無權使用。注冊商標的有權使用是指非商標權人基于商標權人的授權使用其注冊商標，注冊商標的無權使用是指未經(jīng)商標權人同意使用其注冊商標。一般說來，非商標權人有權使用他人注冊商標的，其對該注冊商標的使用視同為商標權人的使用。

商標使用的證據(jù)材料包括商標所有人的使用證據(jù)和商標被許可人的使用證據(jù)。無論商標所有人的使用，還是商標被許可人的使用，都應該是商標意義上的使用行為，畢竟商標的本質(zhì)功能是識別功能，即通過商標的使用使消費者得以區(qū)分商品或服務的不同提供者，故只有能夠產(chǎn)生該種識別功能的商標使用行為才屬于商標意義上的使用行為。商標的識別主體為消費者，而消費者只有在能夠接觸到該商標時，才可能對不同商品或服務的提供者予以識別，故只有消費者能夠接觸到的商標使用行為，比如銷售行為，廣告行為等，才能夠產(chǎn)生商標的識別作用。消費者無法接觸到的商標的使用行為，比如商標交易文書中使用商標的行為、商標標識的加工行為等，因無法起到使消費者識別來源的作用，故不屬于《商標法》第44條第（4）項中所規(guī)定“商標意義上的使用行為”。

本案中，戴春友向法院補充提交的百度搜索的關于小霸王美發(fā)產(chǎn)品的報道等證據(jù)，是典型的非商標權人的使用行為，該使用行為不是基于商標權人的意愿進行的使用，并且該證據(jù)是對復審商標的負面宣傳報道，該報道不是復審商標美譽度的累積，而客觀上對復審商標的表彰功能存在一定程度的貶抑，更談不上發(fā)揮商標識別的核心功能。

基于上述理由，由于戴春友在訴訟期間補充提交的證據(jù)不能證明復審商標在涉案3年期間實際進行了使用行為，故二審法院作出如上判決。

責任編輯/唐 明