張一楠

（430073 湖北省武漢市中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢）

民法典總則中設(shè)立指導(dǎo)性案例制度之思考

張一楠

（430073 湖北省武漢市中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢）

自2011年至今，我國已頒布數(shù)十個指導(dǎo)性案例，其旨在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正。但在實(shí)際情況中，我國是成文法國家，案例不能作為法律淵源，法院判決不能作為法律依據(jù)直接在判決書中援引。且當(dāng)前社會不斷發(fā)展，法律空白愈來愈多。故筆者建議將案例指導(dǎo)制度納入到民法典總則法源條款中，確保指導(dǎo)性案例發(fā)揮實(shí)際指導(dǎo)作用，實(shí)現(xiàn)依法治國，公平正義的社會主義法治理念，建設(shè)社會主義法治中國。

指導(dǎo)性案例；民法典案例；指導(dǎo)制度總則；法源

0 引言

新中國成立后的50年代伊始，法學(xué)及司法界就意識到在制定法外的法律審判案例對法律制度及司法活動的重要性，并開始研究探索相關(guān)的案例制度。1985年，最高人民法院公報刊登出有指導(dǎo)性質(zhì)的案例。2010年11月26日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），明確了司法審判活動中指導(dǎo)性案例制度。判例在我國并非法律淵源，故以往的法院判決不能作為法律依據(jù)直接在判決書中援引。同時，我國案例指導(dǎo)制度部分概念模糊不清，加之我國地理人口環(huán)境因素復(fù)雜導(dǎo)致各地相似案件中的民事關(guān)系也多變而不盡相同，實(shí)際操作性欠佳，因此指導(dǎo)案例在實(shí)際司法審判過程中并未取得預(yù)期的良好效果。

針對上述影響壓裂效果的因素，提出優(yōu)化地質(zhì)選井選層、優(yōu)化壓裂施工規(guī)模、優(yōu)化射孔方式、優(yōu)化壓裂液、加強(qiáng)現(xiàn)場施工管理等措施，減少壓裂波及鄰井情況。2017年優(yōu)化工藝以來施工30口井78層，均未出現(xiàn)壓竄鄰井現(xiàn)象，工藝成功率100%。

1 我國當(dāng)前案例指導(dǎo)制度存在之問題

1.1指導(dǎo)案例選用標(biāo)準(zhǔn)模糊

《規(guī)定》中對指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)做以規(guī)定。①從法條我們可見到有部分概念相對抽象模糊的詞語。以“典型性”為例，指導(dǎo)性案例有多重渠道被遴選或者逐層推薦上來，可以推薦的人員范圍包括案例指導(dǎo)工作辦公室、法院、人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師等。案例的“典型性”由誰來判斷，如何判斷。

1.2指導(dǎo)性案例的效力未定

指導(dǎo)性案例適用難的另一原因是在于法律約束力不明確。法官對于在裁判案件時指導(dǎo)性案例的適用常采取消極態(tài)度。雖然在通常情況下，他們不會做出與指導(dǎo)性案例相反的判決，但其內(nèi)心并非基于對指導(dǎo)性案例約束力的認(rèn)可，而是為了避免面臨在做出與指導(dǎo)性案例相反判決時可能被改判的情況。若在民法典總則中明確指導(dǎo)性案例的法律約束力，法官就可以直接引為裁判依據(jù)對案子進(jìn)行審判，可解決了無法可依的窘境。兩大法系現(xiàn)在界限越來越狹窄，相互吸收融合之處越來越多。我國眾多上級法院批復(fù)以及遵循上級法院判決結(jié)果的“習(xí)俗”已經(jīng)起到了事實(shí)上的法源作用，我們又何必苦苦堅守只能依據(jù)“一經(jīng)制定出來就面臨過時的成文法”來進(jìn)行司法活動呢？

參考《瑞士民法典》第1條，將我國的指導(dǎo)性案例制度納入到總則法源條款之中，法官在審判中就可以有足夠的法律依據(jù)來利用指導(dǎo)性案例進(jìn)行判決，將其寫入判決書中作為裁判論證理由，若法官裁判與指導(dǎo)性案例不符，當(dāng)事人可依據(jù)此行使訴權(quán)取得救濟(jì)。

民事裁判案件中，法官是主體，法官在案件判決中起著重要作用，包括尋找具有法律約束力的法條、司法解釋以及指導(dǎo)性案例等。沒有足夠?qū)W識經(jīng)驗(yàn)則很難做出有理有據(jù)令人信服的判決。因此對法官法律水平要求較高，需要參考比較不同案件，歸納相似點(diǎn)，并明確法律適用的條件范圍。若采納指導(dǎo)性案例的理論應(yīng)該在判決書中述明；若有足夠自信排除對指導(dǎo)性案例的適用，那么應(yīng)該詳細(xì)闡述論理依據(jù)。

那時候她想，也許從她離開誼愛路開始，她跟陶小西就走上了兩條永遠(yuǎn)不會交叉的平行路，他們的人生旅途再也不會有交集，曾經(jīng)她偷偷想過要嫁給陶小西的想法，也變得無比可笑。

2 案例指導(dǎo)制度納入民法典目的

2.2明確效力

造成當(dāng)前指導(dǎo)性案例適用難的問題之一就在于它的法律地位不明確，從現(xiàn)行法律來看，我國是成文法國家，案例不得作為民法法律淵源。而當(dāng)前法律灰色地帶以及空白地帶仍很多，此時，法官僅依靠手邊現(xiàn)有的法條根本無法判決，而常見的情況是法院請求上級法院作出批復(fù)，然后下級法院依據(jù)上級法院的批復(fù)作出判決，而上級的批復(fù)、批示在事實(shí)上起到了判例的作用。批復(fù)是針對個案，每年報請上級法院批復(fù)的案件數(shù)量也是相當(dāng)大。一旦指導(dǎo)性案例具有明確的法律地位，司法審判中就可以將其直接適用。

2.1明確法律地位

指導(dǎo)性案例的效力存有爭議。第一，指導(dǎo)性案例可以作為法官在裁判依據(jù)引用，具有法律拘束力；第二，指導(dǎo)性案例不能直接在裁判文書中引用，但可以作為裁判說理。第三，指導(dǎo)性案例不能引用。在實(shí)際審判活動中，法官雖然也會對最高院公布的案例有所關(guān)注，但依據(jù)指導(dǎo)性案例判案的僅是少數(shù)，原因在于其不是法律淵源，并沒有直接法律拘束力。

指導(dǎo)性案例的創(chuàng)建在事實(shí)上就是我國對西方判例制度的學(xué)習(xí)，去其糟粕取其精華，再結(jié)合我國本土法治環(huán)境，創(chuàng)造出帶有中國特色的法律制度。法律的移植和再創(chuàng)造也是我國法治化的必經(jīng)之路。

3 相關(guān)制度建議

圖3示出理想汽輪發(fā)電機(jī)整體效率ηqj隨負(fù)荷增加而單調(diào)增大，平均值為43.32%。圖3示出實(shí)際汽輪發(fā)電機(jī)整體效率的平均值為42.63%，相比理想ηqj降低0.69%，相比海水直接冷卻的1000 MW超超臨界機(jī)組ηqj低約3.79%[1]。直接空冷機(jī)組的汽輪機(jī)理想循環(huán)熱效率ηt的平均值為48.8%，相比海水冷卻的超超臨界機(jī)組ηt低約4.81%[1]。

3.1細(xì)化指導(dǎo)案例選用標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院應(yīng)當(dāng)對《規(guī)定》中具有抽象性的描述詞進(jìn)行細(xì)化解釋。法律用詞的要求之一就是精確。內(nèi)涵外延周全的法律概念才能有助于法官審判，否則就會出現(xiàn)法律適用模糊的情況，也就容易產(chǎn)生冤假錯案。依靠清晰準(zhǔn)確的法律概念和標(biāo)準(zhǔn)原則，挑選出具有指導(dǎo)價值的案例，在無現(xiàn)成法律條文調(diào)整的情況下，案例能為一類案例提供民事裁判規(guī)則，做到同案同判。

3.2培養(yǎng)法官運(yùn)用指導(dǎo)性案例的能力

指導(dǎo)性案例對法官審判最重要的就是起參照作用。最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例裁判文書結(jié)構(gòu)論述相當(dāng)簡單。其中基本案情和裁判理由是對指導(dǎo)法院審判起實(shí)質(zhì)作用的部分。案件基本案情的比較是參照的前提，裁判理由的說明則通常包含著對審判結(jié)果至關(guān)重要的裁判方法、規(guī)則，法律思維和法治精神等。而指導(dǎo)案例文書中在基本案情和裁判理由中描述簡單，并未給法官提供足夠的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行參考。

3.3總則條款中確定并限制指導(dǎo)性案例適用

方法（兩層篩分法）：選擇一個篩蓋、7目和18目的兩個標(biāo)準(zhǔn)篩及一個底篩，按照從上到下的原則將其放置于振動機(jī)上，然后稱取試樣100.0 g，放置于組合試驗(yàn)篩的頂層篩內(nèi)，開啟振動篩，連續(xù)搖篩10 min（或手工篩理將試驗(yàn)篩做平面回轉(zhuǎn)5 min），篩分充分完成后分別收集各層篩上物并稱重（精確到0.1 g），計算。

1.3指導(dǎo)性案例裁判文書過簡

陳誠的警衛(wèi)排長夏國忠早已在門外等候，聽見總司令叫他，趕緊幾步來到門口，朗聲報告。陳誠招招手，示意讓他進(jìn)去。夏國忠走進(jìn)接待室，給陳誠敬了禮，又向胡璉敬了一個禮。說“胡長官好?！?/p>

同時指導(dǎo)性案例也應(yīng)當(dāng)受到限制，包括嚴(yán)格指導(dǎo)性案例適用條件，指導(dǎo)性案例不能與制定法相違背，指導(dǎo)性案例本身存在漏洞等。若指導(dǎo)性案例與制定法抵觸或者本身存在漏洞，就應(yīng)當(dāng)排除指導(dǎo)性案例適用，并在裁判文書中說明理由。

4 結(jié)語

民法典構(gòu)建是目前民法人所關(guān)心的重點(diǎn)問題，亦是一項(xiàng)復(fù)雜而艱苦的工程。我國經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展但法律制度仍不甚完備，存在諸多法律空白亟待填補(bǔ)，我們應(yīng)當(dāng)不斷研究探索，批判性的對待不同法律制度體系，以我國自身法律文化為基礎(chǔ)，以他人之長補(bǔ)自身之短，將案例指導(dǎo)制度納入民法典，積極推進(jìn)民法典的編纂，積極推進(jìn)民法體系的完備。

注釋：

隨機(jī)變量的一個分布都可以視為一個特定的數(shù)學(xué)模型，都有它自己的直觀背景。例如我們熟悉的帕斯卡分布[2]（負(fù)二項(xiàng)分布）：就是數(shù)學(xué)家帕斯卡為了解決法國貴族De Mere提出的賭博中如何分賭注問題而引入的離散隨機(jī)變量的分布。所以我們在教學(xué)過程中注意用模型的觀點(diǎn)來解釋，會收到更好的效果。我們以離散型分布為例。二項(xiàng)分布，幾何分布，帕斯卡（Pascal）分布與超幾何分布時幾個非常常見的離散型分布，也是非常重要的分布，產(chǎn)生這幾個分布的直觀背景就是如下的摸球問題。

①《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第二條：本規(guī)定所稱指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（一）社會廣泛關(guān)注的；（二）法律規(guī)定比較原則的；（三）具有典型性的；（四）疑難復(fù)雜或者新類型的；（五）其他具有指導(dǎo)作用的案例。