徐一萌

（250000 山東財(cái)經(jīng)大學(xué) 山東 濟(jì)南）

美國(guó)的股東代表訴訟

徐一萌

（250000 山東財(cái)經(jīng)大學(xué) 山東 濟(jì)南）

在美國(guó)，股東有兩個(gè)可行的辦法維護(hù)他們?cè)诠镜睦?。股東可以通過(guò)訴訟行使他們份額的股東權(quán)利（直接行動(dòng)方式），他們也可以為了公司的利益起訴，以間接影響的方式行使公司權(quán)利（派生的行動(dòng)方式）。本文主要描述了派生訴訟的性質(zhì)以及它是如何從一個(gè)直接訴訟中區(qū)別出來(lái)的；適用于州法院的衍生訴訟程序以及聯(lián)邦法院中的特殊程序以及由董事會(huì)或特別董事委員會(huì)主持的解散派生訴訟。

派生訴訟；股東；公司

一、派生訴訟的性質(zhì)

派生訴訟，是19世紀(jì)為了解決兩個(gè)公司法原則不一致而創(chuàng)造出來(lái)的，巧妙的解決了股權(quán)管轄權(quán)的困境：①公司信托人作為一個(gè)整體按照他們的職責(zé)向公司負(fù)責(zé)；②董事會(huì)管理公司的業(yè)務(wù)，其中包括了以公司的名義進(jìn)行訴訟。派生訴訟打破了這條本來(lái)由董事會(huì)持有的信托責(zé)任的束縛。

在一個(gè)派生訴訟中，一個(gè)股東起訴公司的行為。沒有這個(gè)程序，當(dāng)董事的控制延伸到整個(gè)訴訟判決時(shí)，管理者的信托義務(wù)對(duì)于公司將在實(shí)際上毫無(wú)意義。幾乎沒有案子是管理者選擇起訴自己。

在一個(gè)派生訴訟中，股東起訴公司的行為來(lái)行使公司的權(quán)利。這實(shí)際上是兩種制度。在理論上，股東①公平的起訴公司②帶來(lái)一種行使公司權(quán)利的行動(dòng)。盡管現(xiàn)代派生訴訟是按照一種行為對(duì)待，但歷史上的觀念是兩套服務(wù)。公司，作為不可或缺的一方，成為名義上的當(dāng)事人。公司，主要是指董事會(huì)和高管，可以強(qiáng)制成為派生訴訟的原告，以符合各種程序的要求。

“兩套制度合一”的概念產(chǎn)生一些程序上的影響。比如，如果公司認(rèn)為聯(lián)邦陪審團(tuán)審判權(quán)必須存在，那么這種權(quán)利在在訴訟中就會(huì)產(chǎn)生，這種情況通常產(chǎn)生于損害賠償訴訟中。許多州有不同的陪審系統(tǒng)；比如說(shuō)，在特拉華州，大法官法庭不需陪審團(tuán)就可認(rèn)同所有的公司法律行為，不論是直接的還是派生的事實(shí)上，法庭對(duì)被告?zhèn)€人被告有個(gè)人的管轄權(quán)。許多州，包括特拉華州，已經(jīng)有法律趨向于接受同意將管理者職位納入州管轄權(quán)。

二、美國(guó)派生訴訟給股東的回報(bào)

派生訴訟行使公司權(quán)利。這意味著在派生訴訟中的任何回報(bào)通常都會(huì)流向公司。股東原告只能間接的分得回報(bào)，即公司因得到回報(bào)而使得其股份價(jià)值增加。股東原告也可以通過(guò)獎(jiǎng)勵(lì)的威懾價(jià)值，或者在橫平救濟(jì)時(shí)禁止或消除有害行為來(lái)間接獲得利益。

有時(shí)公司責(zé)任是空洞的，因?yàn)楣疽呀?jīng)不復(fù)存在或它將為一個(gè)新主人創(chuàng)造一筆意外之財(cái)。法院在這些情況下允許公司傷害股東來(lái)收回持股比例。公司管理層的阿里原則建議法院，當(dāng)派生訴訟中卷入了一個(gè)閉鎖公司的時(shí)候，法院可以嘗試使用其自由裁量權(quán)允許直接股東獲得回報(bào)，公司提供的曝光不公平的將會(huì)收到加倍的索賠，債權(quán)人不會(huì)收到區(qū)別待遇，回報(bào)能夠公平的分配。這就是阿里法則。

三、勝訴原告的費(fèi)用報(bào)銷

什么促使一個(gè)股東，尤其是在一個(gè)公共公司的股東，承受一個(gè)派生訴訟所花費(fèi)的精力和費(fèi)用呢？答案簡(jiǎn)單而復(fù)雜：勝訴原告的律師費(fèi)。與每個(gè)當(dāng)事人承擔(dān)自己的費(fèi)用這個(gè)同行的美國(guó)規(guī)則相反，在派生訴訟中有一個(gè)特殊的規(guī)則——由公司承擔(dān)勝訴原告的訴訟費(fèi)用，包括律師費(fèi)。這個(gè)理論是指，原告（包括他的律師）為公司創(chuàng)造了一項(xiàng)利益，則公司應(yīng)該償付他們的付出。

1.規(guī)則的影響

在公共公司驅(qū)動(dòng)派生訴訟的動(dòng)力來(lái)源于原告的律師——一個(gè)公司的“賞金獵人”，他們的費(fèi)用要靠法院裁決或結(jié)算。請(qǐng)注意，律師才是真正的利益上的原告：律師經(jīng)常引起股東原告對(duì)可能的法律訴訟的注意；律師經(jīng)常運(yùn)作訴訟；律師通常對(duì)結(jié)果有最大的利益；而且律師決定什么時(shí)間以什么方式結(jié)束訴訟，而這依賴于結(jié)算時(shí)律師能夠收到了律師費(fèi)的等級(jí)。公司法通過(guò)調(diào)節(jié)派生訴訟的產(chǎn)生和解決，通過(guò)調(diào)節(jié)客戶代理角色的這種驚人的逆轉(zhuǎn)。

2.費(fèi)用計(jì)算方法

派生訴訟中的代理費(fèi)通常采取的計(jì)算方法是回報(bào)率法和北極星法。在回報(bào)率法下，代理人可以得到一定比例的公司回報(bào)，根據(jù)回報(bào)的大小其比例在15%～35%之間浮動(dòng)。在北極星法下，費(fèi)用取決于花費(fèi)在這個(gè)訴訟中的時(shí)間與代理人在解決類似法律工作的經(jīng)驗(yàn)和狀況的比例；這一數(shù)額可能會(huì)根據(jù)工作的質(zhì)量、問(wèn)題的新穎性和成功的可能性進(jìn)行調(diào)整或向下調(diào)整。北極星法，不行使用率不停上漲的回報(bào)率法，創(chuàng)立了一個(gè)漫長(zhǎng)的訴訟和不合理的激勵(lì)，亟待解決。派生訴訟單純的作為他們抽取結(jié)算利益的一個(gè)障礙，基于這個(gè)原因，法院和州賦予派生訴訟原告一個(gè)善意代表公司和其它股東利益的義務(wù)。

四、既判訴訟——“公司”重復(fù)訴訟的排除

自從股東原告為了公司的利益進(jìn)入到一個(gè)派生訴訟中，公司開始受到任何判決或解決方案的約束。這就意味著基于提起的派生訴訟中的指控，無(wú)論是公司還是派生訴訟中的原告，都可以提起訴訟。憑借同樣的理由，如果公司本身已經(jīng)通過(guò)訴訟或者善意索賠由法院解決，既判力防止股東派生訴訟的形式將作出同樣的要求。鑒于這種現(xiàn)象的影響，沒有一方股東派生訴訟會(huì)有權(quán)利請(qǐng)求任何財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，即使他們沒有在審判法庭進(jìn)行干預(yù)和反對(duì)。

一個(gè)被股東主張的既判力的效果可以超越之前法院的索賠。例如，美國(guó)最高法院一認(rèn)為，一個(gè)解決股東主張既判力的效果可以超越之前法院的索賠。例如，美國(guó)最高法院一直認(rèn)為，解決一個(gè)特拉華法院批準(zhǔn)的一類訴訟，可以排除正在進(jìn)行的、涉及同一家公司在加利福尼亞的聯(lián)邦法院的訴訟。

五、時(shí)間限制

典型的派生訴訟的指控包括受托人違約的指控。什么是此類索賠的適用限制？一些法庭認(rèn)為受托人違約聽起來(lái)像是民事侵權(quán)，并且其訴訟應(yīng)當(dāng)適用民事侵權(quán)行為中較短2到3年的訴訟限制期間。另一些法庭認(rèn)為股東和公司的關(guān)系類似于合同主體和法人委托，聲稱適用于合同債權(quán)的限制通常的六年法令。

在一些州，忠實(shí)義務(wù)的指控主要依據(jù)與特殊的限制法令。在特拉華州，發(fā)生了“非暴力的傷害和因被告人的行為直接導(dǎo)致的結(jié)果”，對(duì)于這種損害可以申請(qǐng)一個(gè)三年的禁止令。特拉華州法院解釋了支持派生訴訟行為尋求賠償并且要收費(fèi)的法令，“直到這樣的時(shí)間作為一個(gè)合理的勤奮和細(xì)心的股東知道或有理由知道的事實(shí)據(jù)稱構(gòu)成了錯(cuò)誤”。在派生訴訟中尋求公平的救濟(jì)（正如推定的信任和解除代理）。特拉華州法院已經(jīng)將法定期間視為“假定的時(shí)間內(nèi)怠于起訴而受到的指控”。

徐一萌（1991.12.31～），女，漢族，黑龍江雞西人，山東財(cái)經(jīng)大學(xué)法律碩士。