施一韜 肖如菁

（200042 華東政法大學 上海）

謊稱鐵路廢舊鋼軌己有并出售的行為如何定性

施一韜 肖如菁

（200042 華東政法大學 上海）

發(fā)生在鐵路領(lǐng)域的盜竊犯罪，因鐵路本身的封閉性，認定犯罪有其特殊性。在盜騙交織情況下，應先對“盜竊”與“詐騙”行為的關(guān)系進行梳理，根據(jù)它們之間關(guān)系，適用事后不可罰、牽連犯、想象競合犯等理論予以評價，得出合理的結(jié)論。

盜騙交織；事后不可罰；牽連犯；想象競合犯

一、基本案情

梅某（曾為中鐵某局下屬公司線路分公司合同工）因經(jīng)濟拮據(jù)，伙同李某、朱某（均為社會閑散人員），多次在李嘉塘至春申區(qū)間線路踩點，欲變賣堆放在此的廢舊鋼軌。某日，梅某等人找到收舊人員梁某，謊稱該批廢舊鋼軌為其所有，悉數(shù)變賣給梁某，收取全部價款。后梁某按約定分多次自行開車前來運輸廢舊鋼軌，在最后一次運輸時被線路分公司員工發(fā)現(xiàn)，遂案發(fā)。

二、認定分歧

對于梅某等人盜騙交織的行為，產(chǎn)生了三種不同的處理意見。第一種意見認為，梅某等人構(gòu)成盜竊罪；第二意見認為，梅某等人構(gòu)成詐騙罪；第三種意見認為，梅某等人觸犯盜竊罪和詐騙罪，但應以盜竊罪一罪論處。

三、法理評析

筆者認同第三種意見。理由是：

（一）盜竊和欺詐行為侵害法益的不一致性

持第一種意見者認為，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為［1］，特征是違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。本案中，梅某伙同李某、朱某以非法占有為目的，在中鐵某局上海公司線路分公司不知情的情況下，將堆放在線路旁的廢舊鋼軌轉(zhuǎn)移為第三者（收舊人員梁某）占有，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成盜竊罪。而后續(xù)的欺詐行為只是不可罰的銷贓行為，不能再予以刑法上的評價。

持第二種意見者認為，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為，其基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生錯誤認識——對方基于錯誤處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失［2］心特征表現(xiàn)為利用被害人基于認識錯誤而做出的處分財產(chǎn)行為而取得財產(chǎn)。對于被害人而言，財產(chǎn)的失控是明知的、自愿的［3］中，梅某等人以非法占有為目的，虛構(gòu)線路旁堆放鋼軌為己所有欲出售的事實，使梁某陷入錯誤認識，并基于該錯誤認識向梅某支付收購廢舊鋼軌的價款，導致被害人梁某財產(chǎn)損失，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成詐騙罪。而所謂的“竊取”行為，是“欺詐”行為的預備行為，包含在詐騙罪構(gòu)成要件之中。

筆者認為，刑法上的行為，是指基于人的意志實施的客觀上侵犯法益的身體活動［4］，行為人的行為侵害了幾個值得刑法保護的法益，即觸犯幾個刑法罪名。梅某等人實施的“盜竊”行為侵害了線路分公司對廢舊鋼軌的占有，“欺詐”行為侵害了梁某的財產(chǎn)所有權(quán)，所以梅某等觸犯了盜竊罪和詐騙罪。至于，究竟該以何罪或者以數(shù)罪追究，還要看“盜竊”行為與“欺詐”行為之間的關(guān)系等因素。對于持第一、第二種意見者認為“欺詐”行為是事后不可罰行為、“盜竊”行為是預備行為的結(jié)論，沒有足夠的理由。

（二）欺詐行為不能認定為事后不可罰行為

所謂事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的場合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲不法利益而針對同一法益實施的，盡管形式上符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，但因未超過原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為［5］，在認定事后不可罰行為時，關(guān)鍵看事后行為有否侵害了新的不同種法益，或者加重或者擴大了同一法益的侵害程度。

本案中，梅某轉(zhuǎn)移占有線路分公司堆放的廢舊鋼軌，已經(jīng)觸犯盜竊罪。通常情況下，他們可以即時將轉(zhuǎn)移占有的鋼軌轉(zhuǎn)移至別處或者直接運往廢舊收購處予以銷售。但本案中，梅某等人虛構(gòu)事實，虛假向梁某出售，獲取梁某支付的價款，此行為對于“盜竊”行為而言，屬于另起犯意，已觸犯詐騙罪。因此，梅某等人“盜竊”“欺詐”行為侵害的法益缺乏同一性，即“盜竊”行為侵害的是線路分公司對鋼軌的占有控制權(quán)，而“欺詐”行為侵害的是梁某的財產(chǎn)所有權(quán)，故“欺詐”行為不是“盜竊”行為的事后不可罰行為。

（三）盜竊與欺詐行為能否構(gòu)成牽連關(guān)系

既然否定了事后不可罰行為，那么“盜竊”“欺詐”行為間到底構(gòu)成何種關(guān)系？在形式上，梅某等實施的“盜竊”轉(zhuǎn)移占有廢舊鋼軌的行為，正是“欺詐”梁某行為的手段行為，那么兩者是否構(gòu)成牽連關(guān)系？

傳統(tǒng)理論上，牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，但其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的情況［6］中，梅某等人在實施前后兩個行為的整個過程中，主觀目的始終為非法占有廢舊鋼軌進而獲得贓款?！氨I竊”行為中轉(zhuǎn)移占有廢舊鋼軌的行為與“欺詐”行為中“虛假銷售”行為重合，易言之，轉(zhuǎn)移占有行為，既是“盜竊”行為的結(jié)果行為，又是“欺詐”行為的手段行為。也即，此處的“盜竊”“欺詐”行為存在牽連關(guān)系。

但是，部分刑法學者不承認或者至少不積極承認“牽連犯”概念。如張明楷認為如果要承認牽連犯的概念，則應采取類型說，即只有當某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導致某種結(jié)果行為時，才宜認定牽連犯［7］理論，那么本案中“盜竊”“欺詐”行為則完全不符合類型說的牽連犯。那么又如何評價兩者間的關(guān)系？

本案中，雖然梅某等人在行為外觀上，同時觸犯了盜竊罪和詐騙罪，但事實上，他們只實施了一個行為，即非法占有廢舊鋼軌并最終取得贓款的行為。故對此種情況，以想象競合犯理論處理較為恰當。所謂想象競合犯，是指行為人出于一個犯罪故意，實施一個犯罪行為而同時觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)［8］

綜上，無論認為“盜竊”“欺詐”行為存在牽連關(guān)系，還是認為只存在一種行為、適用想象競合犯理論處理，都會得出一樣的結(jié)果。本案中，梅某等非法占有的廢舊鋼軌價值，按照刑法264條規(guī)定和相關(guān)細則，應為數(shù)額較大的盜竊罪，應處以處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；按照刑法266條規(guī)定和相關(guān)細則，應為數(shù)額較大的詐騙罪，應處以處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。雖然兩罪同檔次法定相同，但是盜竊罪數(shù)額較大的認定起點比詐騙罪低，也就是說詐騙罪的刑事責任輕于盜竊罪。因此，按照牽連犯、想象競合犯“從一重論處”原則，本案應以盜竊罪追究梅某等人的刑事責任。

［1］張明楷.《刑法學》（第四版）.法律出版社，2011年版，第873頁.

［2］張明楷.《刑法學》（第四版）.法律出版社，2011年版，第889頁.

［3］劉行星，李希龍.《處分行為視野下詐騙罪和盜竊罪的界限》，載《黑龍江社會科學》，2014年第5期.

［4］張明楷.《刑法學》（第四版）.法律出版社，2011年版，第145頁.

［5］賈學勝.《事后不可罰行為研究》.載《現(xiàn)代法學》，2011年第5期.

［6］劉憲權(quán).《刑法學》（第三版）.上海人民出版社，2012年版，第246頁.

［7］張明楷.《刑法學》（第四版）.法律出版社，2011年版，第439頁.

［8］劉憲權(quán).《刑法學》（第三版）.上海人民出版社，2012年版，第240頁.

施一韜，男，上海崇明縣人，華東政法大學在職研究生，研究方向刑法學，上海鐵路公安局刑事犯罪偵查處干部；

肖如菁，女，江蘇建湖縣人，華東政法大學在職研究生，研究方向社會法學、刑法學。