陳 艷

（315211 寧波大學(xué)法學(xué)院 浙江 寧波）

論商法中任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的異同性

陳 艷

（315211 寧波大學(xué)法學(xué)院 浙江 寧波）

商法中的任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范是對(duì)立統(tǒng)一的，同一性在于追求的價(jià)值目標(biāo)和衡平作用方面；差異性體現(xiàn)在于意思自治程度、法律規(guī)范的表達(dá)方式、法律后果、調(diào)整對(duì)象、功能等方面。任意性規(guī)范使商事活動(dòng)變得更加自由快捷，而強(qiáng)行性規(guī)范則保障了商事活動(dòng)安全健康有序進(jìn)行，因此使兩者有機(jī)協(xié)調(diào)才能共筑商法大廈。

商法；任意性規(guī)范；強(qiáng)制性規(guī)范

一、任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范含義及類(lèi)型

根據(jù)權(quán)利、義務(wù)的剛性程度，可將法律規(guī)范分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范。任意性規(guī)范充分遵循意思自治原則，允許主體變更、選擇適用或者排除該規(guī)范適用的規(guī)范。其分為許可適用規(guī)范和推定適用規(guī)范：前者又稱(chēng)賦權(quán)性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范；后者又稱(chēng)缺省性規(guī)范。美國(guó)學(xué)者羅納德科認(rèn)為推定性規(guī)范指整體的效果是一項(xiàng)法律推定適用的，除非受其管轄的人選擇不適用它。而強(qiáng)制性規(guī)范指立法者出于某種考慮禁止行為人根據(jù)自己的意圖加以變更、適用或者排除，并且嚴(yán)格依照條文的規(guī)定加以遵守的法律規(guī)范。其分為管理性規(guī)范與效力性規(guī)范。

二、商法中任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的異同性分析

1.商法中任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的同一性

兩者的價(jià)值目標(biāo)都是為了維護(hù)商事活動(dòng)的安全、快捷和健康發(fā)展，為了資源配置的高效合理。另外，兩者均有衡平利益的作用：任意性規(guī)范主要衡平私法主體之間的利益；強(qiáng)行性規(guī)范主要衡平私法主體中國(guó)家利益或者社會(huì)利益與個(gè)人利益。

2.商法中任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的差異性

第一，意思自治程度不同。商法中任意性規(guī)范允許當(dāng)事人以意思自治進(jìn)行選擇是否適用，倡導(dǎo)意思自治；而強(qiáng)制性規(guī)范則完全排除當(dāng)事人意思自治，當(dāng)事人沒(méi)有選擇的自由，直接對(duì)商事活動(dòng)的資格、條件及其他事項(xiàng)進(jìn)行強(qiáng)行限制，禁止商事主體根據(jù)自己的意愿和實(shí)際情況對(duì)該規(guī)范的適用進(jìn)行選擇或者排除，一旦違反強(qiáng)制性規(guī)范則要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

第二，法律規(guī)范的表達(dá)方式不同。商法中任意性規(guī)范多以“可以”、“全體股東另有約定的除外”、“依照公司章程”、“公司章程另有規(guī)定的除外”、“合伙協(xié)議另有約定的除外”、“合伙協(xié)議約定”等詞句來(lái)表現(xiàn)；而商法中的強(qiáng)制性規(guī)范多以“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等詞來(lái)表現(xiàn)，體現(xiàn)出對(duì)當(dāng)事人的行為加以限制。但在辨識(shí)時(shí)不能簡(jiǎn)單的憑借法律規(guī)范帶有“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”等詞就判定其為強(qiáng)制性規(guī)范，還應(yīng)結(jié)合法律規(guī)范的法律后果進(jìn)行綜合判斷，有時(shí)甚至還需運(yùn)用價(jià)值判斷的方法。

第三，法律后果不同。違反商法中任意性規(guī)范因其允許當(dāng)事人排除或選擇適用一般不產(chǎn)生違反的問(wèn)題，一般也不產(chǎn)生法律責(zé)任。對(duì)違反指導(dǎo)性規(guī)范雖有可能存在一定的懲罰，但是行為人的行為本身并不因此而無(wú)效；但違反商法中的強(qiáng)制性規(guī)范，行為效力可能受影響，在法律后果上表現(xiàn)為無(wú)效或被處締，同時(shí)也可能存在其他懲罰措施。

第四，調(diào)整對(duì)象不同。商法中的任意性規(guī)范只涉及當(dāng)事人雙方的利益關(guān)系，一般不觸及國(guó)家、社會(huì)和第三人的利益問(wèn)題，蘊(yùn)含了法律對(duì)私人之間利益平衡的理念；而商法中的強(qiáng)制規(guī)范一般體現(xiàn)國(guó)家或社會(huì)的利益，具有極強(qiáng)的社會(huì)性和公益性。平衡了國(guó)家、集體利益與個(gè)人利益間的關(guān)系，著眼于群體利益，可以說(shuō)強(qiáng)制性規(guī)范從另外一個(gè)角度去支持私法。

第五，功能不同。私法的價(jià)值通過(guò)任意性規(guī)范的適用而得以彰顯。任意性規(guī)范有利于降低交易成本，使管理活動(dòng)有章可循；有利于鼓勵(lì)與促進(jìn)商事交易，彌補(bǔ)原有協(xié)議的空白和漏洞；而強(qiáng)制性規(guī)范通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施，有利于維護(hù)公共利益與社會(huì)秩序，有利于最大限度地保障公民私權(quán)利的正當(dāng)行使，使人們知道自由并不是絕對(duì)的，進(jìn)而有助于行為人對(duì)自己權(quán)利、義務(wù)及其責(zé)任有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)，防止公權(quán)與私權(quán)濫用情況的發(fā)生。

三、商法中任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范之協(xié)調(diào)——以《公司法》為例

德國(guó)商法學(xué)家德恩曾說(shuō)：“商法是一切法律中最為自由的，同時(shí)又是最為嚴(yán)格的。商法作為私法規(guī)范，其中必然包含大量的任意性規(guī)范，尤其體現(xiàn)在商事行為法方面?！彪S著商法公法化現(xiàn)象的發(fā)展也存在一定數(shù)量的強(qiáng)制性規(guī)范。

有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“必須”等字眼，在1993年的《公司法》中出現(xiàn)243處，2005年出現(xiàn)271處，2014年出現(xiàn)262處。“可以”、“依照公司章程的規(guī)定”、“由公司章程規(guī)定”、“全體股東約定的除外”、“經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)同意，還可以”等任意性規(guī)范字眼，在1993年的《公司法》中出現(xiàn)75處，2005年出現(xiàn)119處，2014年出現(xiàn)119處。通過(guò)上述數(shù)據(jù)可知，2005年的《公司法》增加了強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的數(shù)量；2014年的《公司法》則減少了強(qiáng)制性規(guī)范的數(shù)量，任意性規(guī)范的數(shù)量則保持不變。因此，我們不能簡(jiǎn)單地以強(qiáng)制性規(guī)范的增加或者減少作為評(píng)價(jià)商事立法好壞的標(biāo)準(zhǔn)，更不能在修法時(shí)去刻意追求強(qiáng)制性規(guī)范的刪減。

《公司法》在處理任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)有以下原則：第一，章定為先原則。即在公司法中先作法定，但章程另有規(guī)定從其規(guī)定。如《公司法》第42條、第50條等。第二，法定為先原則。即法定與章定可以并存，章定可以補(bǔ)充法定，但不得與法定相抵觸。如《公司法》第38條、第44條等。這些規(guī)定是在法律的規(guī)定之外，賦予當(dāng)事人一定的選擇空間，在法律強(qiáng)制和思自治之間尋求平衡。第三，無(wú)法定按章定原則。即在法律不作任何硬性規(guī)定的情形下，可賦予公司完全的意志自由。如《公司法》第45條、第46條等。第四，無(wú)法定又無(wú)章定的情況下，一般按照商事交易習(xí)慣，若無(wú)商事交易習(xí)慣，則按照民法的基本原理加以解決。

由此可見(jiàn)，強(qiáng)制性規(guī)范賦予商法必要的剛性。任意性規(guī)范賦予了商法必要的彈性，只有將兩種規(guī)范有機(jī)協(xié)調(diào)才能靈活運(yùn)用而并行不悖。

［1］鄭曙光、胡新建.現(xiàn)代商法：理論基點(diǎn)與規(guī)范體系［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013年版.

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［5］王保樹(shù).從法條的公司法到實(shí)踐的公司法［J］.法學(xué)研究，2006（6）.

［6］湯欣.論公司法的性格——強(qiáng)行法抑或任意法［J］.中國(guó)法學(xué)，2001（1）.

陳艷，單位寧波大學(xué)法學(xué)院，民商法碩士研究生。