買賣式擔(dān)保的實踐類型與裁判規(guī)則研究*

●濟南市中級人民法院課題組

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買賣式擔(dān)保的實踐類型與裁判規(guī)則研究*

●濟南市中級人民法院課題組**

**課題組負(fù)責(zé)人：劉延杰；課題組成員：畢惠巖、王明華、李富建、魏希貴；執(zhí)筆人：王明華。

買賣式擔(dān)保是指以買賣合同的方式實現(xiàn)融資擔(dān)保之目的的非典型擔(dān)保，買賣式擔(dān)保多以買賣之外觀行擔(dān)保之實益。由于買賣式擔(dān)保類型多樣，且與其他合同的相似度高，難以有效識別，加之買賣式擔(dān)保實體規(guī)則的缺失，導(dǎo)致此類案件的裁判結(jié)果不一。如何對買賣式擔(dān)保進(jìn)行正確識別與科學(xué)裁判是當(dāng)前民商事審判中亟需解決的重要問題。

一、買賣式擔(dān)保的主要類型

（一）隱蔽型買賣式擔(dān)保

隱蔽型買賣式擔(dān)保，也稱之為融資性買賣，①王富博：《融資性買賣合同的類型化認(rèn)定及處理方法》，載《人民司法》2015年第13期。其特征為買賣與擔(dān)保緊密契合在一起，形式上一般僅表現(xiàn)為買賣合同，并無擔(dān)保合同之外觀，其實質(zhì)是以買賣的方式實現(xiàn)融資擔(dān)保之目的。根據(jù)當(dāng)事人之間是否存在著真實的買賣意圖和產(chǎn)品需求、貨物是否實際交付等標(biāo)準(zhǔn)，隱蔽型買賣式擔(dān)保又可以分為以下兩種。

1.資金空轉(zhuǎn)型的融資性買賣

在這種融資性買賣中，參與交易的各方均沒有真實的買賣意圖，對名為買賣、實為借貸的交易性質(zhì)均屬明知。買賣標(biāo)的物通常存放于第三方倉庫中，個別情形下甚至不存在標(biāo)的物，一般僅辦理貨權(quán)轉(zhuǎn)移而不進(jìn)行實際交付。近幾年來，這種合同經(jīng)常運用于大宗商品交易之中，由此產(chǎn)生的糾紛司法實踐中慣稱為“走單、走票、不走貨”貿(mào)易合同糾紛。所謂“走單、走票、不走貨”，是指各方簽訂貿(mào)易合同，但合同履行過程中僅出具收貨單據(jù)及增值稅發(fā)票，辦理貨權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)并沒有實際貨物。各方當(dāng)事人實際以貿(mào)易合同之名，行資金拆借之實，即“名為買賣，實為借貸”。②黃韜、雷繼平、彭亞：《最高院關(guān)于“走單、走票、不走貨”貿(mào)易合同效力問題的最新案例》，載http://chuansong.me/n/835317，2015年12月2日訪問。這種融資性買賣表面上看與擔(dān)保無關(guān)，實則不然，當(dāng)事人之所以采用這種融資方式，雖有回避企業(yè)間資金拆借合同被認(rèn)定無效的風(fēng)險之目的，但資金融出方亦有通過保有買賣標(biāo)的物所有權(quán)來保障出借資金安全的目的。如果與融資租賃合同進(jìn)行比較，二者有相似之處，亦可稱之為“融資買賣合同”，是一種隱蔽型買賣式擔(dān)保。當(dāng)資金融出方的資金無法收回時，其可以通過買賣合同中約定的標(biāo)的物受償，借以實現(xiàn)擔(dān)保之目的。此類融資性買賣有以下特征：

（1）三方或三方以上主體之間進(jìn)行閉合型循環(huán)買賣。操作基本模式為：資金融出方先作為買入方對外簽訂買賣合同，將資金以貨款形式支付出去，經(jīng)過一定期限后，再作為賣出方簽訂另一個標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量等相同或相似的買賣合同，從而在交易各方之間形成一個閉合的資金往返路徑。在這一循環(huán)中，資金融出方以貨款形式回收資金，通過買賣價差獲取固定利息收益。為了掩飾借貸雙方之間直接以同一標(biāo)的物進(jìn)行逆向買賣的行為，當(dāng)事人往往會再引入一個關(guān)聯(lián)公司或合作單位，開展三方之間的托盤交易。第三方參與托盤交易，主要扮演兩種角色：一種是以中間商的角色，在借貸企業(yè)之間銜接過渡，開展形式上的連環(huán)買賣，資金最終由資金融入方通過向資金融出方回購貨物的形式歸還融出方；另一種是第三方為借款企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)或合作單位，由其實施回購行為，以貨款形式將借款返還給出借方，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間再通過內(nèi)部交易結(jié)算完成閉合型的資金循環(huán)。

（2）標(biāo)的物相同且不實際交付流轉(zhuǎn)。在這種買賣中，除價款外，幾個買賣合同的標(biāo)的物在類型、數(shù)量、質(zhì)量等方面往往完全相同或基本相同。由于當(dāng)事人之間并無真實的買賣意圖及貨物需求，故標(biāo)的物一般不隨交易流程而實際交付流轉(zhuǎn)。更有甚者，借貸雙方與倉儲企業(yè)串通，以根本不存在貨物的倉單、進(jìn)倉單等貨權(quán)憑證虛構(gòu)買賣標(biāo)的物，進(jìn)行沒有實物的資金空轉(zhuǎn)型買賣。

（3）借款企業(yè)低賣高買，形式上在從事虧本的交易，實質(zhì)上是支付借款利息。在這種買賣中，資金融入方在獲得貸款的同時，應(yīng)向資金融出方支付固定利息，這也是資金融出方參與融資交易的目的。利息的支付方式大都通過事先約定的買賣價差來完成。借款企業(yè)先賣后買同種商品，低價賣出、高價買入，并不考慮市場的實際價格而預(yù)先就約定了不利于自己的價差，形式上是在從事完全虧本的生意。

2.代墊資金型的融資性買賣

在這種交易模式中，借款方（實際買受人）確有向供貨方買賣貨物的真實意圖和貨物需求，只因資金緊缺無力直接從供貨人處購得標(biāo)的物，故而通過第三方托盤融資：由第三方代墊資金向供貨方購得標(biāo)的物，然后借款人再通過與第三方簽訂付款期限延后的買賣合同取得標(biāo)的物，并以買賣價差或資金占用費的形式向貸款方支付固定的利息收益。這種交易模式與融資租賃合同有相似之處，亦可稱之為“融資買賣合同”，是一種隱蔽型買賣式擔(dān)保。主要特征是：

（1）實際買受人存在著向供貨人購買貨物的真實意愿，標(biāo)的物客觀存在且實際交付流轉(zhuǎn)。

（2）作為托盤企業(yè)的貸款方，其參與交易的目的并非在于貨權(quán)而在于獲取固定的利息。因此，資金融出方不受標(biāo)的物市場價格波動影響，不承擔(dān)市場行情變化的風(fēng)險。

（3）供貨人由作為實際買受人的借款方指定，貨物通常由供貨人直接交付給實際買受人，貸款方一般不參與物的實際交付。

因代墊資金型的融資性買賣存在著標(biāo)的物的實際交付流轉(zhuǎn)，具有買賣交易承載的資源配置功能，故在理論和實踐當(dāng)中，亦有觀點認(rèn)為它與純粹的融資借貸相去甚遠(yuǎn)，而與連環(huán)買賣更為接近，應(yīng)按連環(huán)買賣加以認(rèn)定，不以融資性買賣論處。

（二）公開型買賣式擔(dān)保

公開型買賣式擔(dān)保，表現(xiàn)形式上一般同時存在借款合同與買賣合同，或者存在一個混合合同，借款合同的出借人同時是買賣合同的買受人，如果借款人不能按時償還借款則履行買賣合同，屆時出借人支付的借款將轉(zhuǎn)換為買賣合同的對價，即通過款項性質(zhì)的變化實現(xiàn)借款合同向買賣合同的轉(zhuǎn)換。司法實踐中，借款合同與房屋買賣合同的聯(lián)立最為常見，如當(dāng)事人同時簽訂借貸合同和商品房買賣合同，辦理商品房預(yù)售網(wǎng)簽或預(yù)告登記，并約定當(dāng)借款人未按約定還款時將履行商品房買賣合同，將房屋過戶到出借人名下。由于這種操作模式中一般明確約定或能夠明顯的解讀出以買賣合同對于借款進(jìn)行擔(dān)保的意思，故可以概稱為公開性買賣式擔(dān)保。對于這種操作模式中買賣合同的效力，司法實踐中認(rèn)識不一。從現(xiàn)有案例來看，也可以按照不同標(biāo)準(zhǔn)將公開型買賣式擔(dān)保進(jìn)行分類。

以買賣合同與借款合同的時間關(guān)系來區(qū)分，可分為還款期限屆滿后簽訂的買賣合同、還款期限未屆滿時簽訂的買賣合同；以合同條款中是否明文規(guī)定以買賣合同作為借款擔(dān)保為標(biāo)準(zhǔn)，可分為明確約定以買賣合同作為借款擔(dān)保的、將按時還款作為買賣合同解除條件的；如果以房屋買賣作為借款擔(dān)保，還可以房屋買賣是否進(jìn)行預(yù)告登記、網(wǎng)簽作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，分為商品房買賣合同已經(jīng)網(wǎng)簽或預(yù)告登記的、商品房買賣合同沒有網(wǎng)簽或預(yù)告登記的。

二、買賣擔(dān)保的裁判規(guī)則

（一）隱蔽型買賣式擔(dān)保中買賣合同的效力

在閉合的融資循環(huán)中，任何一方出現(xiàn)資金鏈斷裂都會導(dǎo)致糾紛產(chǎn)生。例如，中間方以貨物未交付為由要求出賣人交付貨物，資金融入方以名為買賣實為借貸為由主張買賣合同無效等。此類案件審理中，各方爭議的首要問題是買賣合同是否有效。對此，各地法院或同一法院在不同時期認(rèn)識不一。

1.典型案例及裁判要旨

（1）上海高院（2008）滬一中民四（商）終字第1090號判決、（2010）滬高民二（商）終字第20號判決、（2010）滬高民二（商）終字第23號判決中，認(rèn)為案件證據(jù)不足以證明不存在真實貨物交付、不足以證明各方就拆借資金存在共同意思表示，從而認(rèn)定買賣合同合法有效。

（2）上海高院在（2010）滬高民二（商）再終字第2號判決、（2011）滬高民二（商）再提字第4號判決中，則認(rèn)定案涉貿(mào)易屬于名為買賣實為借貸，違反了法律強制性規(guī)定，買賣合同無效。

（3）最高人民法院在（2010）民提字第110號判決中，認(rèn)為案涉貿(mào)易是以虛假貿(mào)易形式進(jìn)行的借貸活動，屬于以合法形式掩蓋非法目的，從而認(rèn)定買賣合同屬于無效合同。

從這些案例來看，法院認(rèn)定該類貿(mào)易項下買賣合同合法有效的理由均是從證據(jù)入手來認(rèn)定買賣合同的效力。對于證據(jù)不足以認(rèn)定沒有貨物交付、不足以證明各方存在拆借意思表示的，認(rèn)定買賣合同有效；對于有確鑿證據(jù)證明沒有貨物交付、各方存在拆借意思表示的，認(rèn)定買賣合同是以合法形式掩蓋非法目的而無效。

需要注意的是，最高人民法院（2014）民二終字第56號判決（以下稱“56號判決”）的審理思路發(fā)生了較大變化。該判決認(rèn)為，即使貿(mào)易中沒有真實貨物交付，“走單、走票、不走貨”的事實也不能否定雙方之間業(yè)已形成的買賣法律關(guān)系。我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對其所謂“走單、走票、不走貨”的交易方式?jīng)]有強制性禁止規(guī)定，買賣合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，合法有效。可見，56號判決是在案涉貿(mào)易沒有真實貨物交付的前提下，從未違反強制性規(guī)定的角度來認(rèn)定“走單、走票、不走貨”貿(mào)易項下買賣合同合法有效。需要指出的是，該案雖然對該類糾紛中買賣合同的效力作出了正面、明確的認(rèn)定，卻并未解決該類糾紛中的其他爭議性問題，如各方對于是否存在實際交貨的舉證責(zé)任、在買賣合同有效的情況下各方責(zé)任性質(zhì)及金額如何認(rèn)定、擔(dān)保人在沒有真實貨物交付的情況下是否應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任、在沒有真實貨物流轉(zhuǎn)的情況下開具增值稅發(fā)票是否涉嫌刑事犯罪，等等。③前引②。

2.本文的觀點

通過隱蔽型買賣式擔(dān)保合同進(jìn)行資金融通，是當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的一種非典型擔(dān)保。較之于傳統(tǒng)的動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)質(zhì)押，這種擔(dān)保方式可以在一定程度上減少抵押、質(zhì)押的設(shè)立成本，也省卻抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)實現(xiàn)成本與周期，近乎于傳統(tǒng)的買賣與擔(dān)保。對于此類買賣合同的效力不能一概而論，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型進(jìn)行處理。

（1）對于不存在貨物的資金空轉(zhuǎn)型買賣式擔(dān)保，因通過控制貨權(quán)而進(jìn)行擔(dān)保的功能無法實現(xiàn)，這種情形下僅有借貸沒有買賣，更無擔(dān)保，此類案件應(yīng)按照借貸合同進(jìn)行審理。因各方當(dāng)事人沒有真實的訂立買賣合同的意思表示，故買賣合同不成立。

（2）對于存在真實貨物的托盤貿(mào)易，由于貨物真實存在，當(dāng)資金融入方無法償還借款時，資金融出方是可以通過控制貨權(quán)而保障其資金安全的，這屬于真實的買賣式擔(dān)保，原則上按照擔(dān)保進(jìn)行審理。雖然這種托盤貿(mào)易表現(xiàn)形式為連環(huán)買賣，由于各方當(dāng)事人的真實意思是擔(dān)保，故原則上對于因托盤貿(mào)易引發(fā)的糾紛應(yīng)按照擔(dān)保法理進(jìn)行處理，而非嚴(yán)格按照買賣合同處理。

（3）對于存在真實貨物的買賣式擔(dān)保，在與擔(dān)保原理不相沖突的前提下，原則上認(rèn)定買賣合同效力。

（二）公開型買賣式擔(dān)保中買賣合同的效力

1.明確以買賣作為借款合同擔(dān)保的買賣合同的效力

對于明確以買賣合同作為借款合同擔(dān)保的買賣合同的效力，2015年頒布的《民間借貸的司法解釋》第24條第1款規(guī)定，當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。第2款規(guī)定，按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。雖然該解釋第24條第1款未明確規(guī)定買賣合同不成立或無效，但從法律后果來分析，應(yīng)視為對買賣合同的效力持否定態(tài)度，當(dāng)事人不能要求履行買賣合同。該解釋不認(rèn)可買賣合同的效力，是否認(rèn)可其擔(dān)保效力呢？由于第24條第2款沒有規(guī)定買受人可以就買賣合同標(biāo)的物拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償，其擔(dān)保效力似乎也沒有被認(rèn)可，也就是說，否認(rèn)了這種非典型擔(dān)保的效力。

2.對于未明確以買賣作為借款合同擔(dān)保的買賣合同的效力

對于合同中沒有明確約定以買賣作為借款合同擔(dān)保的，則需要厘清是否存在以買賣對借款進(jìn)行擔(dān)保的關(guān)系。通過對合同條款的解釋，如果不能得出以買賣合同對借款進(jìn)行擔(dān)保，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買賣合同的效力，當(dāng)事人可以按照買賣合同主張權(quán)利。

在最高人民法院審理的（2014）民申字第929號四川忠心房地產(chǎn)投資有限公司與廖貴芳、自貢泰華實業(yè)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛申請再審案中，最高法院認(rèn)定：關(guān)于忠心公司所主張的案涉房屋買賣關(guān)系實質(zhì)為抵押借款關(guān)系的理由能否成立問題，2005年10月7日泰華公司向廖貴芳出具的《承諾書》第1條雖寫明“如到期不能交付房屋則由泰華公司原價回購并支付違約金”的內(nèi)容，但該事實不能得出雙方之間系借款法律關(guān)系的結(jié)論；且《承諾書》第2條明確約定“泰華公司必須保證廖貴芳購買的房屋絕無一房多賣”，及“如出現(xiàn)一房多賣等糾紛由泰華公司承擔(dān)法律責(zé)任及賠付其他經(jīng)濟損失”，故雙方的真實意思表示為購房法律關(guān)系。忠心公司也未舉出其他證據(jù)證明廖貴芳與泰華公司簽訂《營業(yè)用房定購合同》的真實意思系借款法律關(guān)系而非房屋買賣關(guān)系，故忠心公司關(guān)于《營業(yè)用房定購合同》系借款抵押法律關(guān)系的質(zhì)疑不予采信。該判決表明，主張房屋買賣關(guān)系的一方往往只需要完成初步的舉證責(zé)任即可，如提供房屋買賣合同原件、發(fā)票等證據(jù)，而否認(rèn)房屋買賣關(guān)系的一方通常被克以嚴(yán)格的舉證責(zé)任。

從上述案例可以看出，除非當(dāng)事人在合同中明確約定了以買賣合同作為借款擔(dān)保，或者從合同條款中能夠清晰地解讀出上述意思外，對于買賣合同的效力均應(yīng)予以認(rèn)定，即在買賣合同的效力上認(rèn)定上趨于堅持外觀主義。

3.非典型擔(dān)保和附解除條件合同兩種要素并存時的法律適用

如借款合同中約定了以買賣合同對借款進(jìn)行擔(dān)保，并約定當(dāng)借款人償還借款后買賣合同解除，那么買賣合同的效力如何認(rèn)定？

在最高人民法院（2011）民提字第344號朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛一案中，最高法院認(rèn)定：雙方當(dāng)事人基于同一筆款項先后簽訂了14份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，且辦理了銷售備案登記手續(xù)，兩個合同均為依法成立并已生效的合同。雙方當(dāng)事人實際上就同一筆款項先后設(shè)立商品房買賣和民間借貸兩個法律關(guān)系?！稉?dān)保法》和《物權(quán)法》禁止流押，禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質(zhì)上的不公平。本案《借款協(xié)議》訴爭條款并非法律上禁止的流押條款。首先，《借款協(xié)議》上述條款并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，《借款協(xié)議》所稱抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未償還借款時，朱俊芳并不能直接按上述約定取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”所有權(quán)。朱俊芳要想取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”即十四套商鋪所有權(quán)，只能通過履行案涉14份《商品房買賣合同》實現(xiàn)。其次，案涉14份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同，雙方當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協(xié)議》提供擔(dān)保，并為此在《借款協(xié)議》中為案涉14份《商品房買賣合同》附設(shè)了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。實際上，雙方當(dāng)事人對于是履行14份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協(xié)議》；商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行14份《商品房買賣合同》。無論是履行14份《商品房買賣合同》還是履行《借款協(xié)議》，均符合雙方當(dāng)事人的意思表示，且從合同的選擇履行的角度看，嘉和泰公司更具主動性。嘉和泰公司如果認(rèn)為履行14份《商品房買賣合同》對其不公平，損害了其利益，其完全可以依據(jù)《合同法》第54條第1款第2項的規(guī)定，請求法院撤銷案涉14份《商品房買賣合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期間內(nèi)并未行使合同撤銷權(quán)，而是拒絕履行生效合同，其主張不符合誠信原則，不應(yīng)支持?！督杩顓f(xié)議》約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，判決繼續(xù)履行案涉14份《商品房買賣合同》。

司法實踐中也有相反案例。在陳玲玲與益陽市鴻基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛申請再審案中，最高法院認(rèn)定：將《合作銷售合同》與《商品房買賣合同》內(nèi)容及實際履行相比較，應(yīng)認(rèn)定陳某與開發(fā)公司簽訂房屋買賣合同的真實意思是以買賣形式對開發(fā)公司進(jìn)行融資，并以房屋作為出借人融資的擔(dān)保。當(dāng)事人約定的該種合同系“流抵契約”或“流質(zhì)契約”，流抵契約易造成債權(quán)人壓迫債務(wù)人，有違公平原則，該合同因違反法律強制性規(guī)定應(yīng)為無效。

禁止流質(zhì)條款如今已非金科玉律，對于流質(zhì)條款的控制呈現(xiàn)出漸趨寬松或者說緩和化趨勢。在合同中同時約定非典型擔(dān)保與附解除合同條件時，我們傾向于認(rèn)可合同的效力，最高法院第一個案例的判決理由可資借鑒。

三、買賣式擔(dān)保的法理基礎(chǔ)

關(guān)于買賣式擔(dān)保的性質(zhì)界定，業(yè)界有代物清償預(yù)約說、④高治：《擔(dān)保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策》，載《人民司法·應(yīng)用》2014年第23期。后讓與擔(dān)保說、⑤楊立新：《后讓與擔(dān)保：一個正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。未來抵押權(quán)說等不同的認(rèn)識。⑥董學(xué)立：《也論后讓與擔(dān)保：與楊立新教授商榷》，載《中國法學(xué)》2014年第3期。

代物清償預(yù)約說認(rèn)為，擔(dān)保型買賣合同雖然冠以買賣之名，但買賣不過是其借用的外衣，究其實質(zhì)是雙方預(yù)先約定如到期不能清償債務(wù)則以物抵債，其在民法概念體系中的定位應(yīng)是代物清償預(yù)約。⑦前引④。所謂代物清償，是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付來代替原定給付，從而使原有債務(wù)關(guān)系歸于消滅的合同。通俗地說，代物清償就是以物抵債。⑧前引④。

后讓與擔(dān)保說認(rèn)為，將這種用商品房買賣合同為債權(quán)設(shè)置的擔(dān)保叫做后讓與擔(dān)保，在于發(fā)生擔(dān)保作用的不是商品房買賣合同的債權(quán)，而是商品房買賣合同的標(biāo)的物即房屋及其所有權(quán)，其中也包括商品房的地基及建設(shè)用地使用權(quán)，在簽訂商品房買賣合同作為擔(dān)保的時候，擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，房屋也沒有交付，僅僅是約定了交付擔(dān)保標(biāo)的物的債權(quán)。如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人即可主張履行商品房買賣合同，交付擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)以清償債務(wù)，顯然是以約定的商品房所有權(quán)的后轉(zhuǎn)讓作為擔(dān)保。后讓與擔(dān)保既表達(dá)了其與讓與擔(dān)保之間的聯(lián)系，也表現(xiàn)了與讓與擔(dān)保之間的區(qū)別，概括了這種擔(dān)保物權(quán)的基本特征，是一個形象、具體、具有表現(xiàn)力的概念。⑨前引⑤。

未來抵押權(quán)說認(rèn)為，后讓與擔(dān)保是一個秘密的抵押權(quán)。所謂秘密抵押權(quán)，是指當(dāng)事人之間有設(shè)定抵押權(quán)的合同，但無經(jīng)辦關(guān)于此抵押權(quán)設(shè)立合同的登記，其實質(zhì)就是一個“未經(jīng)登記”的未來物上的抵押權(quán)。后讓與擔(dān)保因無登記，故無登記所能產(chǎn)生的警示作用和排序作用。如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人就依合同要求讓與人移轉(zhuǎn)擔(dān)保物的所有權(quán)，以此擔(dān)保物的變價或折價沖抵債務(wù)、 實現(xiàn)債權(quán)。但因為沒有辦理預(yù)告登記，該擔(dān)保物權(quán)當(dāng)不能對抗善意的交易第三人。

讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人，而使擔(dān)保權(quán)人在不超過擔(dān)保之目的范圍內(nèi)，于債務(wù)清償后，擔(dān)保標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或者第三人，債務(wù)不履行時，擔(dān)保權(quán)人得就該標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保物權(quán)。⑩謝在權(quán)：《民法物權(quán)論》，臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2010年版，第393頁。我們認(rèn)為，隱蔽性買賣式擔(dān)保的本質(zhì)是讓與擔(dān)保，資金融入方從資金融出方買回貨物，實質(zhì)上相當(dāng)于讓與擔(dān)保中通過償還債務(wù)而回贖讓與擔(dān)保的標(biāo)的物。由于我國現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定讓與擔(dān)保，如果隱蔽型擔(dān)保式買賣中資金融出方對其買入的貨物的所有權(quán)無法定的公示方式，則其不能對抗善意第三人。公開型買賣式擔(dān)保的性質(zhì)是代物清償預(yù)約，因其實質(zhì)是無法清償債務(wù)時以物抵債。關(guān)于代物清償預(yù)約的效力，雖然理論與實務(wù)上頗有爭議，我們認(rèn)為，立足于擔(dān)保法的發(fā)展趨勢，應(yīng)借鑒我國臺灣地區(qū)關(guān)于流質(zhì)條款改革意見，原則上承認(rèn)代物清償預(yù)約的效力，但如果構(gòu)成暴利，則賦予利益受損一方撤銷權(quán)，通過清算平衡各方利益。

責(zé)任編校：王文斌

*本文系全省法院2015年重點研究課題調(diào)研報告，有刪節(jié)。