文/柯利達(dá)裝飾公司法務(wù)部 陳亮

無效建設(shè)工程施工合同的應(yīng)對(duì)

文/柯利達(dá)裝飾公司法務(wù)部 陳亮

作為一項(xiàng)獨(dú)立的案件類型，建設(shè)工程糾紛案件呈現(xiàn)專業(yè)性強(qiáng)、法律關(guān)系復(fù)雜、審理難點(diǎn)多、與社會(huì)穩(wěn)定關(guān)系密切等特點(diǎn)，而建設(shè)工程合同就是其中最高發(fā)且最基礎(chǔ)的難點(diǎn)問題。本期法務(wù)護(hù)航將引用上海市第一中級(jí)人民法院黃蓓法官的觀點(diǎn)，繼上期《建設(shè)工程合同效力認(rèn)定問題的梳理》之后，談?wù)動(dòng)嘘P(guān)建設(shè)工程施工合同無效情形下的審理思路。

一、建設(shè)工程施工合同無效的法律后果

合同被確認(rèn)無效后，將導(dǎo)致合同自始無效，即自合同成立時(shí)起就無效，而不是從合同被確認(rèn)無效之時(shí)起無效；即使當(dāng)事人在事后予以追認(rèn)，也不能使這類合同生效。一旦合同被確認(rèn)無效后，合同關(guān)系不再存在，原合同對(duì)當(dāng)事人不再具有約束力，當(dāng)事人不再享有和承擔(dān)原合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。建設(shè)工程施工合同同樣如此。當(dāng)然，建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后，在當(dāng)事人之間不產(chǎn)生合同責(zé)任，并不意味著當(dāng)事人之間不產(chǎn)生其他民事責(zé)任。我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！蔽覈逗贤ā返?8條也作了類似規(guī)定。這樣規(guī)定的依據(jù)就是不當(dāng)?shù)美途喖s過失兩種責(zé)任。返還財(cái)產(chǎn)基于不當(dāng)?shù)美?，賠償損失基于締約過失。無效建設(shè)工程施工合同的法律后果也不例外，但也有其獨(dú)特的地方，即基于無效建設(shè)工程施工合同取得的財(cái)產(chǎn)的處理和普通無效合同有著很大的差別。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”

二、無效建設(shè)工程施工合同的應(yīng)對(duì)

對(duì)上述法律和司法解釋的規(guī)定，我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面具體分析：

（一）建設(shè)工程施工合同訂立后尚未履行前被確認(rèn)無效的處理

建設(shè)工程施工合同在尚未履行前被確認(rèn)無效的，雙方當(dāng)事人均不能再繼續(xù)履行。此時(shí)，無效建設(shè)工程施工合同便按照締約過失來處理，即由有過錯(cuò)的一方賠償另一方因合同無效而造成的損失，雙方均有過錯(cuò)的，依照過錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，已獲得財(cái)產(chǎn)的一方應(yīng)當(dāng)返還給另一方。

無效建設(shè)工程施工合同賠償責(zé)任的確定要符合三個(gè)構(gòu)成要件：第一，損害事實(shí)存在。所謂損害事實(shí)的存在，是指當(dāng)事人因合同無效而遭受的損失。受損害的一方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)其損害事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，如果受損害一方對(duì)其損失不能舉證證明，則對(duì)其要求過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任的請(qǐng)求，法院不能予以支持。一般情況下，實(shí)際損失包括簽訂和履行合同過程中所受的損失，如為合同簽訂以及履行施工所做的進(jìn)場(chǎng)準(zhǔn)備、所進(jìn)行的投入等。第二，當(dāng)事人存在過錯(cuò)。在無效建設(shè)工程施工合同中，當(dāng)事人過錯(cuò)的表現(xiàn)形式有多種形式，如違反現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在招投標(biāo)中采取違法的手段等。在確定當(dāng)事人有過錯(cuò)時(shí)要注意三種情況：一是雙方均有過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)判令當(dāng)事人各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不能簡單地進(jìn)行過錯(cuò)相抵；二是一方有過錯(cuò)時(shí)，除了自行承擔(dān)其損失外，還要承擔(dān)無過錯(cuò)方的實(shí)際損失；三是雙方故意或一方故意訂立違法或違反公序良俗的合同而給自己造成的損失只能由自己承擔(dān)。即使雙方遭受了損失，任何一方也不得請(qǐng)求對(duì)方賠償損失。第三，過錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系，即該損害事實(shí)是由當(dāng)事人的過錯(cuò)所引起的。

（二）建設(shè)工程施工合同所約定的工程已經(jīng)開工但尚未完工時(shí)被確認(rèn)無效的處理

這種情況較上一種情況復(fù)雜。在審理中，我們認(rèn)為一般按照下列原則處理：

第一，合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)當(dāng)立即停止履行。無效建設(shè)工程施工合同自始無效，雙方均不能再按照合同約定履行。

第二，恢復(fù)原狀或折價(jià)補(bǔ)償。按照一般無效合同的處理原則，當(dāng)建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)采取的恢復(fù)原狀從表面而言，應(yīng)該是施工方已經(jīng)完成的部分工程應(yīng)該拆除，建設(shè)方支付的工程款應(yīng)該由施工方返還。但在具體操作中，我們不可能簡單地按照上述原則判令返還，應(yīng)區(qū)分不同的情況處理。

一是已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法彌補(bǔ)質(zhì)量缺陷，存在安全隱患的，按照一般無效合同的處理原則比較合理，已經(jīng)完成部分工程應(yīng)該拆除，建設(shè)方支付的工程款應(yīng)該返還。

二是已完成部分工程質(zhì)量合格或者能夠以較小的代價(jià)彌補(bǔ)工程質(zhì)量缺陷的，應(yīng)該折價(jià)補(bǔ)償。如果仍按照拆除工程、返還工程款的方式處理，過于機(jī)械，會(huì)造成人為浪費(fèi)。在實(shí)踐中折價(jià)補(bǔ)償就是將完成建設(shè)工程歸建設(shè)方所有，施工方所付出的勞動(dòng)由建設(shè)方折價(jià)補(bǔ)償給施工方，折價(jià)時(shí)應(yīng)該按照合同約定的工程價(jià)款比例折價(jià)，即根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，按照當(dāng)事人的合同約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。

三是建設(shè)工程嚴(yán)重違反規(guī)劃，在不應(yīng)該建設(shè)的區(qū)域或時(shí)間范圍進(jìn)行建設(shè)，這樣的建設(shè)工程施工合同無論工程質(zhì)量是否合格，均應(yīng)該拆除所建工程和返還所支付的工程款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按以下情形分別處理：（1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。該條文對(duì)于未履行完畢的無效合同同樣適用。

第三，賠償損失。損失主要包括為準(zhǔn)備簽訂、履行合同支出的費(fèi)用和簽訂以及

履行合同過程中支出的費(fèi)用，包括直接費(fèi)用和間接費(fèi)用。但這里仍需要分清以下幾種情況：一是已建工程應(yīng)該拆除，而建設(shè)方存在過錯(cuò)的，建設(shè)方對(duì)自己的損失自負(fù)，同時(shí)應(yīng)該賠償施工方施工工程中支付的人工費(fèi)、材料費(fèi)等實(shí)際支出費(fèi)用；如果是施工方存在過錯(cuò)的，施工方對(duì)自己的損失自負(fù)，同時(shí)要賠償建設(shè)方材料費(fèi)等實(shí)際支出的費(fèi)用。雙方都有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。二是已建的部分工程質(zhì)量合格或可以彌補(bǔ)工程缺陷時(shí)，這時(shí)的賠償范圍就僅限于工程材料和人工外的實(shí)際支出費(fèi)用和維修費(fèi)用，仍然按照過錯(cuò)大小和比例承擔(dān)責(zé)任。

（三）建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢后被確認(rèn)無效的處理

此種情況應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條和第3條的規(guī)定處理。該司法解釋第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！钡?條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！备鶕?jù)上述規(guī)定，我們認(rèn)為，對(duì)建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢后被確認(rèn)無效的處理方式是：

第一，建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，建設(shè)方應(yīng)該參照合同約定支付施工方工程價(jià)款，但仍應(yīng)追究雙方的其他相應(yīng)法律責(zé)任，否則這種情況就和有效的建設(shè)工程施工合同無任何區(qū)別了。

第二，建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，要分兩種情況給予不同處理：

一是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，建設(shè)方仍應(yīng)參照合同約定支付建設(shè)方工程款，但建設(shè)方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的維修義務(wù)，或自己維修，或負(fù)擔(dān)建設(shè)方維修費(fèi)；

二是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，建設(shè)方不支付施工方工程款，對(duì)此損失由施工方自行承擔(dān)。同時(shí)按照雙方的過錯(cuò)及過錯(cuò)大小對(duì)其他損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這里的其他損失包括簽訂、履行合同和合同被確認(rèn)無效后的后續(xù)費(fèi)用，如拆除質(zhì)量不合格的建筑物的費(fèi)用、工程延期費(fèi)用、材料費(fèi)等。

（四）建筑工程施工合同被確認(rèn)無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應(yīng)收繳財(cái)產(chǎn)

我國《合同法》第59條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。”我們認(rèn)為，關(guān)于應(yīng)收繳財(cái)產(chǎn)的范圍應(yīng)該是當(dāng)事人因訂立、履行無效建設(shè)工程施工合同而取得的利益或者利潤，這是由無效合同的法律性質(zhì)所決定的。無效合同最基本的法律后果就是恢復(fù)原狀，恢復(fù)到合同簽訂以前的狀態(tài)，當(dāng)不能恢復(fù)時(shí)就要折價(jià)補(bǔ)償，當(dāng)產(chǎn)生其他損失時(shí)就要按照過錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任?；诖?，當(dāng)該合同屬于損害國家利益時(shí)，所獲得的利益應(yīng)收繳歸國家所有；如果是損害集體或者第三人利益的，則其所獲得的利益應(yīng)返還集體和個(gè)人。因此，收繳的財(cái)產(chǎn)范圍應(yīng)限制在所獲利益或利潤，不能擴(kuò)大到其他財(cái)產(chǎn)。

本文由《柯利達(dá)》供稿

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責(zé)任編輯：陳生庚