文◎旺　娜

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從一起案例看職務(wù)侵占罪的構(gòu)成

文◎旺娜

［案情］2010年,張某、蘇某、李某三人借用河北德凱建設(shè)有限公司資質(zhì)承攬石市某廠建筑工程。德凱公司為張某出具了該工程的代理人授權(quán)委托書、合作協(xié)議書,約定該工程是德凱的一個(gè)項(xiàng)目部,德凱公司按工程總造價(jià)1%收取管理費(fèi),但其它事宜概不負(fù)責(zé)。后張某以德凱公司的名義與石市某廠簽訂了相關(guān)的建設(shè)工程合同等。同時(shí),三合伙人也簽訂了合伙協(xié)議,并一致同意張某為主要負(fù)責(zé)人。

2013年，張某等三人對工程資金的使用產(chǎn)生分歧,建筑工程隨即停工。石市某廠在多次催其開工無果的情況下,將德凱公司告上法院。德凱公司辯稱“該工程是張某、王某、李某三合伙人投資建設(shè)但掛靠在被告名下,屬于沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建筑工程合同,應(yīng)依法認(rèn)定合同無效,原告要求支付違約金等訴求應(yīng)向?qū)嶋H施工人主張”。但2015年法院判決:“原被告所簽訂的施工合同有效,張某是德凱公司明確授權(quán)的代理人,掛靠關(guān)系不成立。判決德凱公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)101萬元”。

蘇某、李某同德凱公司隨后認(rèn)為,張某系接受德凱公司委托全面負(fù)責(zé)該建筑工程,其行為代表德凱公司,但張某并沒有將100余萬元的工程款用在工程上,涉嫌職務(wù)侵占罪,要求公安機(jī)關(guān)追究張某的刑事責(zé)任。

本案的爭議焦點(diǎn)是張某的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

［速解］認(rèn)定張某是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于厘清德凱公司和張某之間到底是授權(quán)委托關(guān)系還是掛靠關(guān)系，筆者認(rèn)為,本案中兩者之間是掛靠關(guān)系。

首先，從法理層面分析,民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟采用概括主義,證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到優(yōu)勢原則即可，而刑事訴訟采取嚴(yán)格主義,證據(jù)必須確實(shí)充分,要透過現(xiàn)象看本質(zhì),必須罪刑法定、罪責(zé)自負(fù)。在刑事法律關(guān)系中,應(yīng)當(dāng)根據(jù)財(cái)物的實(shí)際所有人而非名義上的權(quán)屬登記來決定財(cái)物的歸屬,典型案例如車輛、房屋等不動(dòng)產(chǎn)過戶與否不影響受賄的認(rèn)定。本案表面上看是德凱公司委托張某負(fù)責(zé)石市某廠工程,而實(shí)質(zhì)上是張某等三人合伙承建工程,德凱公司是以委托書的形式將資質(zhì)出借給三合伙人,沒有委托書就達(dá)不到出借資質(zhì)的目的。

其次，從法律規(guī)定分析,建設(shè)工程合同最大的特點(diǎn)就是主體的限定性,其承包人只能是具有從事勘察、設(shè)計(jì)、建筑、安裝任務(wù)資格的法人,并且無資質(zhì)即無工程,只能在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬相應(yīng)的工程。任何以合法形式掩蓋非法目的的出借資質(zhì)行為都是無效的,對此《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、2004年最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》都有規(guī)定。實(shí)踐中,各地法院對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的合作協(xié)議、分包協(xié)議、內(nèi)部承包協(xié)議等一般也都認(rèn)定無效。本案屬于典型的以合法形式掩蓋非法目的的出借資質(zhì)行為,不構(gòu)成表見代理,更不是授權(quán)委托,應(yīng)認(rèn)定合同無效。

再次，從案件事實(shí)分析,本案中德凱公司在工程上從不派人、從不監(jiān)督、從不管理,在財(cái)務(wù)上一無賬目、二無票據(jù)、三不核算,在收益風(fēng)險(xiǎn)上分文未出,只收管理費(fèi),穩(wěn)賺不賠。該工程一直是張某三人招人施工、自主管理、盈虧自擔(dān)。這均不符合授權(quán)委托的特征。事實(shí)上本案工程就是三合伙人聯(lián)合承建的,建筑款只是以德凱公司為中介倒了一下手,實(shí)際還是屬于合伙財(cái)產(chǎn),收益和風(fēng)險(xiǎn)更是由三合伙人承擔(dān)。

綜上,本案屬于典型的掛靠而非委托關(guān)系，當(dāng)?shù)胤ㄔ好袷屡袥Q明顯錯(cuò)誤。即使這一判決已然生效,也不能成為刑事案件認(rèn)定的依據(jù),因?yàn)樾淌略V訟與民事訴訟的證據(jù)規(guī)則不同。本案中,張某只是合伙事務(wù)的執(zhí)行人,不是德凱公司工作人員,不符合職務(wù)侵占罪主體要件;涉案款項(xiàng)是合伙財(cái)產(chǎn),不屬于德凱公司的單位財(cái)物,不符合職務(wù)侵占罪的客體要件。因此，張某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（作者單位：河北省石家莊市欒城區(qū)人民檢察院［051430］）