陳邦達（華東政法大學）

鑒定人人身安全保護：實踐、問題與進路

陳邦達（華東政法大學）

一、問題的提出

隨著以庭審為中心的刑事訴訟制度改革推進，逐步落實證人、鑒定人出庭作證制度將成為庭審活動的常態(tài)。為提高鑒定意見庭審質(zhì)證的效果，2013年實施的《刑事訴訟法》也對鑒定人出庭作證作出一系列規(guī)定，具體包括規(guī)定了鑒定人出庭的情形，明確了拒不出庭的后果，并建立鑒定人人身安全保護制度。鑒定人人身安全保護制度是為了提高鑒定人出庭的積極性而設立的一項制度。其立法初衷主要在于通過保護鑒定人的人身安全，消除鑒定人出庭的后顧之憂，通過鑒定人出庭配套制度的健全與完善，促使鑒定人出庭作證。新法實施以來，筆者通過網(wǎng)絡、媒體檢索到的鑒定人人身安全保護的案例不多，鑒于實證研究所賴以發(fā)現(xiàn)的案例缺乏之原因，本文主要通過經(jīng)驗分析的角度，從制度本身進行分析。

二、鑒定人人身安全保護提出的背景

在以往的司法實踐中，鑒定人不出庭的現(xiàn)象非常普遍，為了提高鑒定人出庭率，新《刑事訴訟法》多管齊下解決這一實踐難題。一方面，通過規(guī)定鑒定人必須出庭的情形、鑒定人拒不出庭的后果等條款明確鑒定人出庭的義務。另一方面，又通過賦予鑒定人申請人身安全保護的權(quán)利，免除其出庭的后顧之憂。鑒定人人身安全保護制度提出的背景可以從以下幾個方面把握。

首先，司法實踐中出現(xiàn)鑒定人遭受人身安全恐嚇、打擊的現(xiàn)象，客觀上要求加大對鑒定人人身安全保護，從而提高鑒定人出庭積極性。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計和專家學者的實證研究，刑事訴訟中鑒定人出庭率不足5%，而在民事訴訟中鑒定人的出庭率也僅僅有3%①陳瑞華：《刑事訴訟中的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第56頁。。據(jù)有關(guān)報道，2008年1月至2011年11月，河南省鄢陵縣法院共審理民事案件4015件，其中，鑒定人出庭作證的案件只有4件，不足1%②喬瑞鋒、閆青山：《關(guān)于對證人、鑒定人出庭作證情況統(tǒng)計分析》，載中國法院網(wǎng)：http://hnfy.chinacourt.org/article/detail/2010/12/ id/767222.shtml，訪問日期為2016年5月18日。。 2011年北京市人民檢察院第一分院辦理的刑事案件中，鑒定人出庭作證的案件只有1例，出庭率不足1%③孟粉：《如何落實鑒定人出庭作證新規(guī)定》，《檢察日報》2012年7月13日。。據(jù)部分鑒定人反映，他們擔心出庭之后可能遭受打擊報復是影響其出庭的一項主觀因素。據(jù)某司法鑒定中心負責人說，一些當事人發(fā)現(xiàn)鑒定人的觀點對其不利，當庭辱罵鑒定人，庭審結(jié)束還追打鑒定人④周斌：《決不允許司法鑒定“誰出錢幫誰說話”——浙江司法鑒定良性發(fā)展》，《法制日報》2015年8月4日。。在上海，某一鑒定機構(gòu)時有出現(xiàn)當事人因?qū)︶t(yī)療損害鑒定意見的結(jié)果不滿而持刀威脅、恐嚇鑒定人的現(xiàn)象?？梢?，對鑒定人提供人身安全保護有現(xiàn)實必要性。

注：文章為作者主持的2014年度司法部國家法治與法學理論研究項目“醫(yī)療損害鑒定不信任問題實證研究”（項目批準號：14SFB30019）；中國博士后科學基金第8批特別資助項目“鑒定人出庭作證制度研究”（資助編號：2015T80420）階段性成果。

其次，加大對鑒定人人身安全保障，促進鑒定人出庭作證，有利于實現(xiàn)鑒定意見的庭審對質(zhì)。由于鑒定人出庭率低的現(xiàn)象造成了一些負面的影響，突出地表現(xiàn)為：在鑒定人不出庭的情況下，鑒定意見無法充分質(zhì)證，進一步造成鑒定意見書面審查的方式泛濫，更造成司法鑒定的權(quán)威性降低。有鑒于此，要求鑒定人出庭的呼聲不斷，并且對有關(guān)鑒定人出庭率低的成因分析中，許多學者及鑒定專家均認為立法片面強調(diào)鑒定人出庭，但對鑒定人的權(quán)益保護不夠，尤其是鑒定人出庭人身安全保護制度不健全是影響鑒定人出庭積極性的重要因素⑤例如有論者認為：1996年《刑事訴訟法》對鑒定人及其家屬的人身安全是否需要保障，如何保障沒有規(guī)定。另外，鑒定人因出庭作證而遭受的物質(zhì)損失應否補償，由誰補償，立法均沒有規(guī)定，而這在一定程度上進一步削弱了鑒定人出庭作證的積極性。參見楊立新：《證人、鑒定人出庭作證制度研究》，《人民檢察》2012年第5期。另有實證研究表明，鑒定人出庭率很低，其中重要的原因就是鑒定人怕打擊報復，所以，加強對鑒定人的人身安全保護是促進鑒定人出庭作證的重要手段。參見汪建成：《中國刑事司法鑒定制度實證調(diào)研報告》，《中外法學》2010年第2期。當然，也有觀點認為除了鑒定人的人身安全保護之外，鑒定人出庭的經(jīng)濟補償問題、鑒定人在法庭上的地位問題、鑒定人出庭的效率問題等等，都是影響鑒定人出庭積極性的重要方面。。在2012年全國人大審議《刑事訴訟法》修正案時，有代表呼吁應當將鑒定人列入證人加以保護⑥根據(jù)全國人大常委會委員叢斌教授的所述，作為鑒定人，他曾親身經(jīng)歷過出庭帶來的人身危險，甚至有人拿槍來恐嚇他。叢教授指出，傷害或者死亡、死因的鑒定作出后，鑒定人承擔的風險比普通證人還要大，所以《刑事訴訟法》不能只保護普通證人的安全，還要保護鑒定人的安全。參見陳麗平：《全國人大常委會委員叢斌在審議刑訴法修正案草案時提出司法鑒定機構(gòu)應由主管部門指定》，《法制日報》2011年9月29日。。因此，加大對鑒定人的人身安全保護最終寫入刑事訴訟法典有關(guān)條款。

最后，從立法制定的原則看，加大對鑒定人人身安全保障是權(quán)利與義務相對等原則的體現(xiàn)，也是對刑訴法證人保護規(guī)定的具體化?！缎淌略V訟法》加大了鑒定人出庭義務及不出庭后果的規(guī)定，從權(quán)利與義務對等的角度分析，必須平衡鑒定人的權(quán)利和義務內(nèi)容，賦予鑒定人申請人身安全保護的權(quán)利。另外，我國1996年《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當保障證人及其近親屬的安全”，但對于如何保護證人及其近親屬的安全沒有明確相應的適用程序和保護手段，并且對于鑒定人及其近親屬的安全沒有納入保護的對象。因此，此次刑訴法修改明確了鑒定人出庭情形和不出庭后果的同時，也增加了鑒定人人身安全保護的規(guī)定，從而彌補了立法語焉不詳?shù)牟蛔恪?/p>

實踐中，2013年1月，廣州市海珠區(qū)人民法院制定了《刑事案件證人、鑒定人、被害人出庭司法保護實施辦法》并在實踐中得到應用。除了廣州海珠區(qū)法院之外，重慶市渝中區(qū)人民法院也出臺了《刑事案件證人、鑒定人及被害人出庭司法保護實施辦法》，這兩個法院都針對刑訴法對于鑒定人申請人身安全保護的程序規(guī)范性不健全的問題，制定辦法，從操作的層面細化了鑒定人出庭作證如何向司法機關(guān)申請人身安全保護的程序。具體的內(nèi)容包括：權(quán)利告知——提出申請——審查申請——確定救濟手段等多項環(huán)節(jié)。

三、鑒定人人身安全保護存在的問題

鑒定人人身安全保護制度仍存在一些不足，這些問題可以歸納為實體規(guī)范不合理和程序規(guī)范不健全兩個維度，分述如下：

（一）實體規(guī)范不合理

首先，立法沒有考慮到鑒定人個人信息的隱私權(quán)與當事人知情權(quán)之間會發(fā)生沖突的情況。刑訴法規(guī)定，對鑒定人保護可以采取不公開其真實姓名、住址和工作單位等個人信息，但上述信息的不公開必然造成當事人無法了解鑒定機構(gòu)和鑒定人的相關(guān)信息，從而無法對鑒定人的主體資格以及回避事項提出異議。鑒定人人身安全保護條款的適用條件和適用手段基本上是參照證人的人身安全保護的規(guī)定，例如，對其保護的措施均采取“不公開真實姓名、住址、工作單位等個人信息”，但由于鑒定人有別于普通證人，他們的工作單位是某個鑒定機構(gòu)，被告人、被害人要在法庭上對鑒定意見進行質(zhì)證，就必須了解鑒定機構(gòu)以及鑒定人的相關(guān)信息，因此對鑒定人姓名、工作單位等個人信息的保密，就不可避免地會與當事人的知悉權(quán)、對質(zhì)權(quán)產(chǎn)生一定的沖突。但實踐中有些案件司法人員沒有處理好二者的關(guān)系，例如有的法官在庭審中核對鑒定人信息時，在控辯雙方均在場的情況下對鑒定人的工作單位、姓名等信息進行當庭核對，造成鑒定人作證之后總覺得人身安全處于危險的狀態(tài)。

對此，《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第12條對刑訴法第62條進行補充完善，規(guī)定鑒定人可以采取“不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息”的保護措施。司法機關(guān)依法決定不公開鑒定人的真實姓名、住址和工作單位等個人信息的，可以在判決書、裁定書、起訴書、詢問筆錄等法律文書、證據(jù)材料中使用化名等代替鑒定人的個人信息。但是，應當書面說明使用化名的情況并標明密級，單獨成卷。辯護律師經(jīng)法庭許可，查閱對鑒定人使用化名情況的，應當簽署保密承諾書。這樣既明確了鑒定人信息保密的內(nèi)容，又保證了辯護律師查閱鑒定主體資質(zhì)的權(quán)利，實現(xiàn)了對鑒定人是否具備資格、鑒定人是否應當回避事項的目的。該《規(guī)定》的思路值得肯定。

從域外制度的比較視野分析，西方國家已經(jīng)認識到在保護證人的同時，不可避免地會侵犯被告人的對質(zhì)權(quán)，在對被告人對質(zhì)權(quán)限制的同時，應權(quán)衡這種行為是否可以得到有利于被告人的補償，從而達到保護證人與保障被告人對質(zhì)權(quán)的平衡⑦沈源洲：《刑事被告人對質(zhì)詢問權(quán)研究》，中國政法大學出版社2012年版，第197頁。。在美國，考伊蘇愛荷華州案（Coy v. Iowa）中⑧Coy v.Iowa，487 U.S.1012（1988）.，被告人C被指控對兩名十三歲的未成年女孩實施性侵犯，法庭審理中，法官為了防止被害人當庭指認被告人時心理遭受二次傷害，將一面屏風擺放在被害人與被告人之間，在調(diào)整燈光后，被告人可以模糊地看到被害人并且能夠聽到她們的說話，但是被害人卻看不到被告人的情況下，兩名受害女孩出庭作證。1985年愛荷華州法案338條，即后來匯編為愛荷華州法典910A.14（1987）允許被害人通過閉路電視或者屏風進行作證。被告人C認為法院依據(jù)州立法允許的審理程序違反美國憲法修正案第六條有關(guān)“對質(zhì)條款”，即允許被告人與不利于己證人面對面進行對質(zhì)的規(guī)定，遂提起上訴。愛荷華州高等法院維持了判決，認定上訴人對被害人實施性侵的事實。公訴方認為，對于C的對質(zhì)權(quán)造成的任何傷害，也比不上“保護性侵犯被害人的必要性”。愛荷華州高等法院駁回了上訴人的要求，認為對證人進行交叉詢問的能力并不因為屏風的隔離而受到損害，所以法院的做法并不違反對質(zhì)條款的規(guī)定。安康納大法官(O’Connor, J.)（懷特大法官加入）在附議中指出，她認為對質(zhì)條款的權(quán)利“不是絕對的，在適當?shù)那闆r下要對其他相沖突的利益作出讓步”⑨［美］約書亞·德雷斯勒，艾倫·C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解（第二卷·刑事審判）》，魏曉娜譯，北京大學出版社2009年版，第231頁。而在馬里蘭訴克萊格安（Maryland v. Craig）中，美國最高法院形成了5比4的多數(shù)派認可了將被告人對質(zhì)權(quán)利進行限制的做法。

由此可見，對證人、鑒定人個人信息的隱私保護與當事人的對質(zhì)權(quán)可能發(fā)生沖突時，美國的做法傾向于優(yōu)先保護證人、鑒定人的安全，并在不對被告人對質(zhì)權(quán)造成損害的前提下采取一定的保護措施。這種做法權(quán)衡了當事人的對質(zhì)權(quán)和證人的人身安全保護之間可能發(fā)生的價值沖突，并采取適當?shù)氖侄伪Ｗo了這兩種不同的權(quán)利。因此，這一經(jīng)驗值得我國今后完善立法時借鑒。

其次，鑒定人人身安全保護的范圍太小。新《刑事訴訟法》第62條規(guī)定：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件”，按照法條的文義解釋，一般情況下只有在上述特定類型的案件中，鑒定人因在訴訟中作證本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，才可以向司法機關(guān)申請人身安全保護措施。對于其他類型的案件是否也可以適用人身安全保護？由于該條款使用了“等案件”的表述，通常根據(jù)立法語言的表述，這里的“等”可以理解為前面沒有窮盡的其他情形，但通常只泛指前面列舉的幾類犯罪案件。

而從比較法的視野看，我們從世界上其他法治國家或地區(qū)的立法可以看到，國外有關(guān)證人，包括普通證人（Lay Witness）和專家證人（Expert Witness）保護的范圍是較為廣泛的，例如，美國《模范證人保護法》（UNDCP Model Witness Protection Bill, 2000）第2條（b）款把適用證人保護的“嚴重犯罪案件”解釋為：“根據(jù)法律或者犯罪行為地外國法律的規(guī)定，最高的法定刑為死刑、監(jiān)禁或其他剝奪12個月以上人身自由的刑罰的案件”10UNDCP Model Witness Protection Bill，2000（2）"serious offence"means an offence against a provision of:（i）any law in［name of State］，for which the maximum penalty is death，or imprisonment or other deprivation of liberty for a period of not less than［12 months］；（ii）a law of a foreign State，in relation to acts or omissions，which had they occurred in［name of State］，would have constituted an offence for which the maximum penalty is death，or imprisonment or other deprivation of liberty for a period of not less than［12months］.。法國《刑事訴訟法》第706-58條規(guī)定，如果“在訴訟程序涉及判處3年以上有期徒刑重罪或輕罪的情況下，當對第706~57條所指之人的聽證可能會對該人、其家庭或其親屬的生活或身體完整帶來嚴重的危險，經(jīng)大審法院檢察長或預審法官說明理由的請求，‘自由與羈押法官’通過說明理由的決定”，可以批準接受“其身份證明已經(jīng)存于訴訟卷宗”的證人所做的證明。相較之下，我國《刑事訴訟法》對鑒定人人身安全保護的范圍過于狹窄，不利于全面保護鑒定人出庭時的本人及家屬的人身安全。

（二）程序規(guī)范不健全

對鑒定人申請人身安全保護的程序性規(guī)則不夠明確?！缎淌略V訟法》第62條只規(guī)定了鑒定人可以向法院、檢察院、公安機關(guān)申請人身安全保護，但沒有明確規(guī)定當案件處于不同訴訟階段，應當向哪個司法機關(guān)提出人身安全保護的申請，以及具體負責人身安全保護的部門，接到申請后如何采取保護措施等等細節(jié)問題。這種程序性規(guī)范不健全的規(guī)定，容易造成鑒定人向司法機關(guān)請求人身安全保護時，司法機關(guān)相互推諉，具體責任無法落實到具體部門和人員的不足。有鑒于此，甚至還有學者主張建立專門的保護鑒定人、證人和被害人的機構(gòu)11例如，有學者主張建立專門的保護機構(gòu)。具體而言，可以在中央成立隸屬于司法部的專門保護機構(gòu)，負責證人、鑒定人和被害人保護的國內(nèi)協(xié)調(diào)和對外交涉工作。在省一級設立證人、鑒定人和被害人保護的常設機構(gòu)，負責對請求保護申請的審查、批準、實施等具體工作。參見吳春雷、吳常青：《刑事鑒定人保護制度反思與完善》，《廣西社會科學》2012年第8期。。但我們認為，這種通過設立專門機構(gòu)的做法存在“粗放型”改善方式理念的不足，它會帶來機構(gòu)設置疊床架屋的問題。在司法資源有限的情況下，解決問題的理性辦法應當立足現(xiàn)有的司法資源進行保護。

值得一提的是，立法只規(guī)定了人身安全保護問題，但沒有規(guī)定對于財產(chǎn)造成損失的保護。有人認為這樣的保護不周全。但筆者認為這樣的規(guī)定是合適的，其理由是：財產(chǎn)損失并不具有人身安全危險的緊迫性，在司法保護資源相對有限的情況下，將有限的司法資源優(yōu)先用于保護人身安全是合適的。此外，對財產(chǎn)的保護也絕非束手無策，財產(chǎn)權(quán)益的保護可以通過《刑法》《民法》《行政處罰法》有關(guān)的規(guī)定追究加害人的法律責任。有學者提出要保護的范圍不能僅僅限于鑒定人的人身安全，還應當包括財產(chǎn)、名譽、心理等內(nèi)容。我們認為，將名譽、心理等受到加害的情形納入到申請人身安全保護的范圍固然更加周全，但在目前看來，名譽權(quán)、精神損害等保護客體具有難以估量，也不符合刑事訴訟中司法保護緊迫性的本意。因此，與其超前地作出保護精神損害、名譽方面保護的規(guī)定，不如采取務實的態(tài)度，僅僅對人身安全保護采取切實可行的措施。

五、加強鑒定人人身安全保護的建言

通過上文對鑒定人人身安全保護分析，以及對域外國家對證人、專家證人保護的立法和經(jīng)驗的比較考察，我們發(fā)現(xiàn)《刑事訴訟法》對于鑒定人人身安全保護仍存在一定的不足，以下將簡要分析加強此項措施的具體建言。

（一）明確安全保護的案件范圍

通過出臺司法解釋明確鑒定人人身安全保護的案件范圍。目前，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第209條的解釋基本上援引刑事訴訟法典的規(guī)定。最高人民法院研究室編著的《〈刑事訴訟法〉適用解答》指出，在司法適用過程中，不應當將保護措施的適用案件范圍限定在危害國家安全、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪案件，對于其他一些重大刑事案件，只要人身面臨危險的，也應當依申請或者依職權(quán)采取保護措施12張軍：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉適用解答》，人民法院出版社2012年版，第209頁。。我們認為對鑒定人人身安全保護的案件類型不僅僅限于“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件”，如果在一般刑事案件中，鑒定人出庭會造成其本人及近親屬的人身安全面臨危險的，也可以提出人身安全保護的申請。實踐中可以根據(jù)案件的緊迫情況，對法典列舉的四大類案件以外案件中鑒定人出庭提供人身安全的保護。

（二）明確保護的職能部門

明確各訴訟階段鑒定人人身安全保護的職能部門?！缎淌略V訟法》第62條規(guī)定的“向人民法院、檢察院、公安機關(guān)申請人身安全保護”，應當明確在偵查中鑒定人的人身安全面臨危險的，可以向公安機關(guān)提出人身安全保護，對于檢察院自偵案件的，可以向檢察院提出人身安全保護；在審查起訴階段鑒定人的人身安全面臨危險的，可以向檢察院提出人身安全保護的申請；在審判階段，鑒定人可以向法院提出人身安全保護的申請。同時，明確各階段的司法機關(guān)接到申請后，進行審查決定是否提供司法保護。具體而言，在偵查階段，負責保護的機關(guān)應當是公安機關(guān)或者檢察院自偵部門，在審查起訴階段應為檢察院，在審判階段應當為法院，在必要的時候公安機關(guān)也可以配合其他部門提供司法保護。

（三）注意鑒定人的信息保密

在保護當事人對質(zhì)權(quán)的同時做好鑒定人的信息保密工作。由于對鑒定人的信息保密會造成當事人對鑒定人、鑒定機構(gòu)是否具備資質(zhì)的情況掌握帶來困難，因此如何做到保障對質(zhì)權(quán)的同時，做好鑒定人信息的保密工作值得研究。從域外制度的經(jīng)驗看，法國《刑事訴訟法》第706條規(guī)定了對證人地址保密的條款。鑒定人的保護也是適用證人保護的相關(guān)條款。根據(jù)法國刑訴法的規(guī)定，證人如果“不存在任何合乎情理的理由懷疑其實施或企圖實施犯罪行為，但可能提供對訴訟有用的證據(jù)材料”，“經(jīng)大審法官檢察長或預審法官的批準，可以將警察局或憲兵隊的地址作為法定地址申報”。真實的住址“登錄于專門為此目的開設的經(jīng)過編號蓋章的登記簿內(nèi)”。受審查人或被提交法院審判的人可以要求與證人進行對質(zhì)，但必須遵守《刑事訴訟法》第706條有關(guān)的保密規(guī)定，例如，當事人可以借助技術(shù)設備間接詢問證人，或者運用相同的方式通過其辯護律師對證人進行提問。證人的聲音也是通過技術(shù)處理變得無法辨認，從而達到保密的效果13宋英輝、孫長永、劉新魁：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第359頁。。如上文所述，美國的相關(guān)判例也表明了對質(zhì)權(quán)不是絕對的，在適當?shù)那闆r下要對其他相沖突的利益作出讓步。因此，我國可以借鑒國外刑事訴訟中有關(guān)鑒定人、證人人身安全保護的有益經(jīng)驗，可以通過對鑒定人有關(guān)信息進行化名等手段進行保密，并在開庭之前由法官進行信息核對，允許辯護律師在簽訂保密協(xié)議的前提下了解鑒定人及鑒定機構(gòu)的相關(guān)信息。

（四）細化安全保護的程序

細化鑒定人人身安全保護的程序，可以借鑒廣州海珠區(qū)人民法院、重慶渝中區(qū)人民法院的做法，進一步明確鑒定人人身安全保護的實施細則。具體內(nèi)容主要包括：（1）權(quán)利告知程序。控辯雙方向法院申請鑒定人出庭作證時后，法院同意的應當告知鑒定人有權(quán)申請司法保護，并將具體的保護措施向鑒定人告知。（2）提出申請程序。鑒定人認為需要司法機關(guān)提供人身安全保護的，應當在開庭前三天內(nèi)向司法機關(guān)提出請求。（3）審查申請程序。法院審查鑒定人是否符合提供人身安全保護措施的條件，對于不符合的，應當說明理由。鑒定人可以向上一級法院申請復議。（4）確定合適的救濟手段。司法機關(guān)應當根據(jù)案件的影響力、危險性等因素確定合適的救濟手段，提供切實有效的保護措施。（5）增加其他保護措施。在人身安全保護措施方面，可以增加刑訴法規(guī)定之外的其他保護措施。例如遠程視頻作證、技術(shù)處理、安排專門的車輛接送出庭、派法警進行人身安全保護等內(nèi)容。

（責任編輯朱騰飛）