孫道萃

(華南理工大學法學院,廣東廣州510006)

網絡財產性利益的刑法保護:司法動向與理論協(xié)同*

孫道萃

(華南理工大學法學院,廣東廣州510006)

網絡財產性利益的財產屬性與網絡屬性決定其不能成為保護盲區(qū),司法頻現松綁之舉,引發(fā)理論新挑戰(zhàn).財產屬性是首先要攻克的法理軟肋,財產化保護兼具必然性、思維與方法的滯后性,價值認定難題亟需有效的司法規(guī)則.立法推動網絡專門保護漸成趨勢,但面臨諸多內生性的制度挑戰(zhàn),應建構獨立的網絡犯罪定量因素及其體系,降低犯罪門檻,推動程序跟進與建立案例指導制度.

網絡財產性利益;財產化保護;網絡專門保護;理論協(xié)同

一、典型判決樣本的司法邏輯

在我國,網絡已經全面嵌入和滲透到生產生活中,網絡附著和生成著無數的社會財富.傳統(tǒng)刑事立法的不足,導致在處理一系列新型、疑難、復雜的涉及網絡財產性利益(或虛擬財產)案件時,法律適用時常捉襟見肘,司法效果眾說紛紜.當前,通過刑法保護網絡財產性利益等網絡財富資源是對刑法的新挑戰(zhàn)和新課題.

(一)典型判決的樣本分析

網絡財產性利益的載體、數量及類型不斷翻新,涉及網絡財產性利益的違法犯罪案件處在多發(fā)期、高發(fā)期,不盡相同的刑法應對方式與策略值得關注.

1.全國首例竊取QQ號案:盜竊罪還是侵犯通信自由罪

2004年5月,被告人曾某系騰訊公司工作人員,具體負責公司安全中心系統(tǒng)的監(jiān)控工作.被告人非法竊取QQ號碼并販賣獲利,導致原用戶無法正常使用注冊的QQ號.有130余個QQ號碼被非法篡改和售賣,非法獲利共計61650元,被告人曾某分得贓款39100元.公訴方主張QQ號屬于侵犯財產罪的法益對象,即我國《刑法》第92條第4項規(guī)定的"依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產"中的"其他財產",遂以盜竊罪起訴.辯護方認為,"其他財產"應當與股份、股票、債券等屬性相同,QQ號尚未被刑法明確規(guī)定為其他財產權利憑證,不應納入其列.法院認為,"其他財產"的范圍應由立法機關通過立法確定,QQ號碼等網絡虛擬財產并未明確納入刑法的財產法益序列,現行法律和司法解釋并未確認財產屬性,不應作為刑法中的財產保護對象.被告人篡改他人QQ號碼密碼,使原注冊用戶無法使用和進行即時通訊聯系,造成侵犯他人通信自由的后果,構成侵犯通信自由罪.①參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2006)刑初字第56號判決書.

該案作為首例立案審理的涉網虛擬財產刑事案件,曾引發(fā)各方的高度關注,甚至一度被寄予厚望.但是,判決結果并未成為刑法保護虛擬財產的首例"標桿".從控辯雙方的爭議與法院的判決說理看,難點主要包括財產屬性與價值認定.在當時立法闕如和司法保守的情況下,無奈只能選擇其他罪名處置.這既暴露傳統(tǒng)罪名的失靈問題,也揭示網絡犯罪立法存在漏洞.

2.竊取游戲裝備:盜竊罪還是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪

2013年7月,被告人孔某利用"釣魚"方法,在"天堂1"網絡游戲中與網民金某取得聯系,獲取其QQ號碼和密碼,后秘密登陸并非法獲取"天堂1"網絡游戲中的十二件游戲裝備,出售獲利6946元.法院認為,被告人孔某通過"釣魚"的非法方式,秘密竊取他人的游戲裝備并出售獲利6946元.游戲裝備雖系虛擬財產,但玩家投入一定時間、資金、勞動,應當具有使用價值和價值、財產屬性.被告人侵犯了公民的財產權利,構成盜竊罪.②參見山東省日照市東港區(qū)人民法院(2014)刑初字第120號判決書.

通過計算機非法獲取網游系統(tǒng)的數據,后販賣具有財產性利益屬性的網游裝備行為,是當前的多發(fā)案件類型.網游運營商主張保護網游裝備的呼聲一直很高.但是,大部分游戲裝備具有可復制性,而且一般僅在虛擬空間具有特定的價值或交易價值,財產屬性的爭議難斷.雖然該案最終法院處以盜竊罪,卻留下了網絡財產性利益的價值認定這一當前司法機關迫切需要解決的定量問題.③參見羅欣、楊贊:《盜竊虛擬財產行為的刑事規(guī)制》,《檢察日報》2014年3月6日.非法獲取網絡數據與盜賣網絡財產性利益之間存在行為競合關系或牽連關系,實踐中究竟如何論處存在較大分歧,也直接影響量刑公正.比如,對于盜竊游戲幣和網絡游戲金幣的行為,有二審法院糾正一審法院認定構成盜竊罪的判決,而按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪定罪,將網絡游戲金幣等視為計算機信息系統(tǒng)數據,間接回避價值無法準確認定、非法獲利不便確定等難題.④參見安徽省蚌埠市中級人民法院(2010)刑終字第0097號判決書.最高人民法院法律政策研究室認為,對于利用計算機竊取他人游戲幣并且非法銷售獲利的行為,目前按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪進行定罪處罰更妥當.⑤參見喻海松:《最高人民法院研究室關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》,載張軍主編:《司法研究與指導》(第2輯),法律出版社2012年版,第127頁.這直接提升了我國《刑法》第285條第2款確立的網絡專門保護的司法地位.

3.刪除數據:破壞計算機信息系統(tǒng)罪還是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪

被告人童某和蔡某某系某公安局交通警察大隊的協(xié)管員(聘用),具體負責道路交通違法信息管理系統(tǒng)的日常工作.2009年4月,兩位被告人共同商議,決定非法刪除違章記錄并收取違章人員的"處理費"并平分.共計37部違章車輛和770條違章記錄被非法消除,導致應繳納的違章罰款80850元流失,童某與蔡某從中非法獲利25000元,各自分得贓款7500元、15000元.⑥參見喻海松:《關于對交警部門計算機信息系統(tǒng)中存儲的交通違章信息進行刪除行為如何定性的研究意見》,載張軍主編:《司法研究與指導》(第2輯),法律出版社2012年版,第137頁.

道路交通違法信息管理系統(tǒng)作為犯罪對象具有多重屬性,既附著財產性利益,也是獨立的網絡數據,直接導致危害行為的競合.非法刪除違章記錄數據,既破壞計算機信息系統(tǒng)的正常運行,也造成應繳納的違章罰款流失,涉嫌構成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、盜竊罪和詐騙罪.最高人民法院研究室認為,根據我國《刑法》與最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱:"兩高")聯合發(fā)布的《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》,應當認定構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪(我國《刑法》第286條第2款),⑦參見上注,喻海松文,第147頁.由此,明確非法獲取與非法刪除網絡財產性利益(數據)的定性差異,也一改以往援引財產犯罪規(guī)定的固有思維,開辟通過網絡專門保護的新路徑,傳遞出司法機關高度重視和嚴懲網絡犯罪的司法導向.

4.網絡騙取:詐騙罪還是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪

2014年11月,被告人采取技術手段,破解被害人陳某郵箱密碼,獲取被害人在蘋果公司官網上的訂單和快遞信息,隨后用事先偽造的被害人身份證,將被害人登記時所填寫的聯系電話、聯系地址報給順豐快遞員,冒領被害人訂購的iphone6(6088元)手機一臺與iphone6Plus(6888元)手機兩臺.一審法院認為,以非法占有為目的,虛構事實,隱瞞真相,騙取他人財物,數額較大,其行為已構成詐騙罪.⑧參見浙江省寧波市江東區(qū)人民法院(2015)刑初字第485號判決書.

破解電子密碼和獲取網絡數據是先行行為,實施先行行為并不必然意味著后續(xù)的其他實行行為完畢或既遂,并不必然獲得被害人的財物.利用網絡技術非法騙取他人財物是行為集合體,同時包含非法獲取直接或間接包含財產性利益的數據和騙取物理財物兩個危害行為,導致非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪與詐騙罪相互競合.在實踐中,詐騙罪往往基于騙取的數額便于認定或處罰偏重而受到司法機關的倚重,顯示出偏愛財產化保護的司法邏輯.

5.非法獲取數據:非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪還是職務犯罪

被告人虞某利用工作之便獲取進入數據庫的用戶名及密碼,并將本院醫(yī)生每月在局域網開具處方數據(以下簡稱:統(tǒng)方數據⑨統(tǒng)方是指醫(yī)院對醫(yī)生用藥信息量的統(tǒng)計,衛(wèi)生部嚴禁為商業(yè)目的進行統(tǒng)方.)進行統(tǒng)計并導出,并將統(tǒng)方數據出售給藥商,共獲利107萬余元.抗訴機關與二審辯護人對上訴人是否屬于利用職務便利產生嚴重分歧,對是否構成受賄罪存在截然相反的理解.一審法院認為,被告人的有關行為構成非法獲取計算機系統(tǒng)信息數據罪.⑩參見浙江省溫州市文城區(qū)人民法院(2014)刑初字第173號判決書.二審維持原判,認為虞某協(xié)助醫(yī)院信息處架構系統(tǒng)的工作具有技術性、勞務性,并無管理或監(jiān)督開發(fā)軟件登陸密碼的修改等職權內容.虞某主要是利用其維護醫(yī)院計算機服務器等設備正常運行的日常工作中的便利條件盜取密碼,與監(jiān)督、管理統(tǒng)方數據的職責無密切聯系,因而,在犯罪過程中并未利用職務便利,不應認定為受賄罪.虞某違反國家規(guī)定,采用其他技術手段,獲取醫(yī)院計算機系統(tǒng)中存儲的統(tǒng)方數據,情節(jié)特別嚴重,構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪.①參見浙江省溫州市中級人民法院(2015)刑終字第190號判決書.

在實踐中,網游公司工作人員以及涉網企業(yè)的工作人員,具備利用工作之便或職務之便實施網絡犯罪的優(yōu)勢條件,導致職務犯罪與網絡犯罪發(fā)生競合.該案抗辯雙方的關鍵分歧在于被告的行為屬于利用工作之便還是利用職務之便.如若屬于利用職務之便,則應按照受賄罪或非國家工作人員受賄罪論處;如若屬于利用工作之便,則屬于"手段與結果"的關系,并誘發(fā)競合.有觀點認為,網游工作人員利用職務之便非法獲取虛擬財產并銷售牟利的,按照侵犯著作權罪論處.②劉明祥:《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》,《法學》2016年第1期.該觀點不無道理,因為網游是受法律保護的著作權.但是,非法獲取網游等虛擬財產同時也是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據的行為,一律按照侵犯著作權論處,而不考慮非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪與職務犯罪未必妥當.

6.流量劫持:非法控制計算機信息系統(tǒng)罪還是破壞計算機信息系統(tǒng)罪

例如,2008年10月起,被告人施某在中國某有限公司重慶網絡監(jiān)控維護中心核心平臺部工作,負責業(yè)務平臺數據配置.2013年2月至2014年12月,被告人施某等人為謀取非法利益,違反規(guī)定,對重慶某分公司互聯網域名解析系統(tǒng)進行非法控制,施某等人分別獲利157萬余元不等.法院認為,被告人施某等共同違反國家規(guī)定,非法控制計算機信息系統(tǒng)的域名解析系統(tǒng),后果特別嚴重,構成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪.③參見重慶市渝北區(qū)人民法院(2015)刑初字第00666號判決書.又如,從2013年底至2014年10月,被告人付某等人租賃多臺服務器,使用惡意代碼修改互聯網用戶路由器的DNS設置,使用戶登錄"2345.com"等導航網站時,跳轉至其設置的"5w.com"導航網站.事后,將獲取的互聯網用戶流量出售給"5w.com"導航網站的所有者A公司,違法所得高達75.47萬余元.法院認為,被告人違反國家規(guī)定,對計算機信息系統(tǒng)中存儲的數據進行修改,后果特別嚴重,構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪.④參見王治國:《瀏覽器主頁被篡改鎖定終于有人管了》,《人民法院報》2015年11月11日.

流量劫持是網絡環(huán)境下快速牟取暴利的不正當競爭行為,盡管破壞互聯網企業(yè)的合法利益、用戶自主權、網絡市場正常經營秩序等,但未被作為犯罪論處.上述兩個有罪判決改變了舊有的作法.這兩案的"流量劫持"行為表現為非法控制互聯網域名解析系統(tǒng),致使用戶訪問被劫持網站時,強行跳轉到另外的頁面,用戶實際訪問的頁面與用戶輸入的網址不同;或者致使在用戶訪問網站時,自動加入推廣商的代碼.因而,兼具"非法控制"和"危害"計算機信息系統(tǒng)的行為屬性.這兩個案件中同為采取DNS方式實施的流量劫持行為,卻分別構成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪.這既顯示兩個罪名的規(guī)范競合及其司法亂象,也暴露出刑法立法的不足.

(二)司法邏輯的真實面相

隨著網絡技術的升級換代,新型的網絡財富資源不斷出現,日益壯大的網絡財產性利益開始自成一體,成為與傳統(tǒng)現實社會的物理財產分庭抗禮的新生事物.與此同時,網絡財產性利益的刑法保護作為全新課題,正處在理念提升與立法跟進的動蕩期.⑤朱寧寧:《網絡虛擬財產保護不應成盲區(qū)》,《法制日報》2015年10月29日.網絡犯罪、財產犯罪與關聯犯罪的司法競合難題愈演愈烈,導致司法保護的價值導向、思維指南與法律效果難以進入"新常態(tài)化"軌道.

其一,價值屬性與財產屬性的分歧正在弱化.早期形成的"虛擬財產"概念長期受困于財產屬性的價值本質爭論,耗費大量的司法資源.但是,當前對網絡財產性利益的財產屬性之爭議日漸減少.隨著網絡代際的不斷變遷,網絡財產性利益的概念更具共識性、包容性,作為過渡性統(tǒng)稱概念,人們對其法律屬性、價值屬性等爭議明顯淡化,轉而關注刑法保護網絡財產性利益的司法途徑和方式,這主要集中在財產化保護、網絡專門保護與關聯保護的競合與選擇方面.這說明司法先行保護是現實需要,但是,司法超前保護也暴露理論研究與理念更新滯后等不足.

其二,價值認定的司法困擾仍長期存在.財產化保護是早期較為普遍的做法,而且持續(xù)至今仍然占相當規(guī)模.但是,價值評估難題始終存在.盡管理論界和實務界長期致力于克服這一難題.然而,類型不斷更新、價值載體千變萬化,使得價值認定標準始終眾說紛紜.這不僅直接關系到罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪等重大問題的解決,也嚴重制約司法機關援引財產化保護路徑的積極性與動力.從長遠看,重新設置網絡環(huán)境下的獨立定量因素與標準體系是根本的出路.

其三,財產化保護與網絡專門保護的司法分流漸成規(guī)律.雖然對網絡財產性利益的財產屬性各執(zhí)一說,且價值認定問題長期困擾司法機關,但是,在立法明顯供給不足的情況下,并未妨礙實踐屢次啟用財產化保護方式.然而,《刑法修正案(七)》增加非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪后,網絡專門保護趨勢日益凸顯.在司法實踐中,棄用財產化保護方式,轉而援引我國《刑法》第285條第2款等網絡犯罪罪名,推行網絡專門保護的趨勢日益明顯.由此,在立法促使下,財產化保護與專門保護的司法分流問題日漸明晰,司法定性的導向發(fā)生明顯偏轉.

其四,網絡專門保護的司法競合呈遞增趨勢.實踐證明,1997年我國《刑法》規(guī)定的第285條、第286條已經無法滿足司法現實需要.《刑法修正案(七)》增設第285條第2款、第3款后,網絡犯罪罪名體系有所擴容,內部競合現象隨之增加.比如,非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的競合關系在流量劫持案件中暴露無遺.競合的原因主要歸結于立法的零散與交錯,導致對象或行為的重合與交叉,既減弱專門保護的便捷性,也倒逼整體性的立法改進.

其五,多元保護的司法格局穩(wěn)步發(fā)展.網絡犯罪可以分為三種實施形態(tài),分別是網絡作為犯罪對象、網絡作為犯罪手段、網絡(空間)作為犯罪時空形態(tài).網絡空間作為犯罪時空形態(tài)是網絡代際變遷后的新趨勢,但是,我國刑法對其獨立規(guī)制暫時處于空白狀態(tài).根據我國《刑法》第287條的規(guī)定,利用互聯網實施犯罪的,按照分則的其他罪名論處.因此,原則上刑法分則所有罪名都可能"涉網",可以對網絡財產性利益進行間接保護.盡管財產化保護勢頭不減,網絡專門化保護異軍突起,然而,關聯保護的兜底作用不容忽視,只是保護效果和力度具有輔助性和配套性,知識產權犯罪、職務犯罪等犯罪是主要分布區(qū)域.在復合型的司法保護格局中,財產化保護與獨立保護分居"兩翼",關聯保護雖然重要,卻受制于刑法立法的遲延與規(guī)范供給不足.

其六,刑法理論補位與轉型明顯不足.網絡財產性利益的形式不斷推陳出新,對網絡犯罪的立法完善和司法應對提出多元的挑戰(zhàn)和要求.比如,有效解決網絡財產性利益的價值認定等老問題仍擺在首位,全面保護大數據時代的數據安全成為新挑戰(zhàn),一套符合網絡犯罪特性和需要的定量因素及其標準體系亟待建立健全,等等.在憲法、民法等未對網絡財產性利益的法律屬性與財產地位作出明確界定時,為了防止出現網絡法治空間的"盲區(qū)",刑法理論的協(xié)同補位至關重要.

綜上所述,網絡1.0時代主要顛覆財產有形與無形的形式問題,"虛擬財產"作為嶄新的爭議現象首次躍入人們的視野,司法保護受制于立法不足而往往不敢突破.以信息網絡為標志的網絡2.0時代,財產屬性已經獲得共識,網絡財產性利益的司法保護基礎更牢靠,司法頻現突破立法之舉.以大數據為核心的網絡3.0時代,網絡數據的財產價值屬性更加明顯,保護網絡數據屬于嶄新的探索領域.網絡財產性利益兼具財產屬性與網絡信息數據屬性,使得對網絡財產性利益進行財產化保護一度作為首選途徑.但是,網絡財產性利益與傳統(tǒng)財產不盡相同,財產化保護路徑不免陷入既有理念與價值認定難題的桎梏.隨著網絡犯罪專門立法的持續(xù)補強,網絡專門保護漸成司法新動向,迫切需要司法與理論的協(xié)同創(chuàng)新.

二、財產化保護路徑的檢討與延續(xù)

盡管始終無法攻克財產屬性的法理難題,但是,由于網絡專門立法較為薄弱,通過財產化方式保護"虛擬財產"有其必要性.然而,不斷更新的網絡財產性利益形式及其價值認定難題持續(xù)削弱其可行性,價值認定的司法方法尤需整合.

(一)財產屬性之爭與司法松綁

"虛擬財產"是不規(guī)范的通俗說法."虛擬"一詞容易自陷法理層面的財產屬性質疑.司法機關被迫突破現行法,不斷舒緩法理與司法的尖銳對立.

財產屬性的爭論首先源自于憲法與民法,刑法領域在分歧中逐步擴大共識.域外理論認為,虛擬財產與傳統(tǒng)財產并不沖突.①參見[美]F.格瑞雷.蘭斯托、克丹.亨特:《虛擬財產的理論分析》,余俊、鄭毅譯,載張平主編:《網絡法律評論》(2008年卷),北京大學出版社2008年版,第270頁.我國臺灣地區(qū)已有類似的探索,2002年底我國臺灣地區(qū)通過"刑法修正案"后,"電磁紀錄屬于獨立的應當予以法律保護的客體".②參見于志剛:《"大數據"時代計算機數據的財產化與刑法保護》,《青海社會科學》2013年第3期.總體而言,民商法學界關于網絡財產性利益具備財產屬性的肯定立場已是共識,只是在究竟屬于物權、債權或其他權利以及保護途徑等問題上的認識不盡相同.③簡言之,關于網絡財產性利益的財產屬性有如下幾類觀點.其一,是物權客體,具有物的屬性(楊立新、王中合:《論網絡虛擬財產的物權屬性及其基本規(guī)則》,《國家檢察官學院學報》2004年第6期).其二,是基于網絡游戲服務消費合同產生,是玩家對游戲服務供應商主張債權的憑證,具有債權的法律屬性;又具備一定的對世權與轉讓權,有物權特征(陳旭琴、戈壁泉:《論網絡虛擬財產的法律屬性》,《浙江學刊》2004年第5期).其三,是物權與債權相融合的新型財產權(黃笛:《物債二分體系下網絡虛擬財產權的再審視》,《社會科學家》2015年第4期).其四,是新型財產,是民事權利體系中的中間類型權利;并非權利,是法益的新類型,但應當可以繼承(梅夏、許可:《虛擬財產繼承的理論與立法問題》,《法學家》2013年第6期;李巖:《虛擬財產繼承立法問題》,《法學》2013年第4期;馬一德:《網絡虛擬財產繼承問題探析》,《法商研究》2013年第5期).根據我國《刑法》第91條和第92條的規(guī)定,"虛擬財產"不屬于明文規(guī)定的財產類型或已經獲得立法、司法確認的財產形式.因而,虛擬財產不具備價值,不是財產,其與現實存在的財產的交易無效甚至違法,保護虛擬財產將引發(fā)一系列不當后果.④參見侯國云、么惠君:《虛擬財產的性質與法律規(guī)制》,《中國刑事法雜志》2012年第4期.一旦否認財產屬性,則意味著否認財產權及其權能,采取財產化保護必然遭致理論與實務的各種困擾與糾葛.⑤參見劉明祥:《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》,《法學》2016年第1期.但是,網絡環(huán)境下的各種虛擬性財產性利益已經具備傳統(tǒng)財產概念的實質內容,⑥參見張智輝:《網絡犯罪:傳統(tǒng)刑法面臨的挑戰(zhàn)》,《法學雜志》2014年第12期.無形物的價值屬性、財產屬性應當成為法益保護的對象.⑦參見陳燁:《特殊財產犯罪對象問題的研究窘境及破解》,《政治與法律》2015年第6期.理論界對財產屬性與財產化保護路徑認識的分歧,主要源自于網絡財產性利益同時橫跨財產屬性與網絡信息數據屬性.但是,刑法領域繼續(xù)完全否認虛擬財產的財產屬性及其價值屬性已過時,容易制造保護真空.通過刑法保護虛擬財產有正當性和必要性,盜竊、詐騙虛擬財產的,應當依照財產犯罪追究刑事責任.⑧參見王志祥、袁宏山:《論虛擬財產刑事保護的正當性---與侯國云教授商榷》,《北方法學》2010年第4期.比如,即使缺乏立法明確規(guī)定,也可以通過變通的方式將虛擬財產視為民法中的特殊債權,將虛擬物視為不可掛失的債權憑證,將網絡服務賬號視為可以掛失的債權憑證.⑨參見田宏杰等:《網絡虛擬財產的界定及刑法保護》,《人民檢察》2015年第5期.

網絡財產性利益的內容與形式日益激增,迫使司法機關擱置網絡財產性利益的法律屬性與價值屬性爭議,采取擴張解釋等變通方法加以保護.在實踐中,有些地方法院判決指出:虛擬裝備具有使用價值,玩家因以支付金錢和勞動為對價而具有價值,具有市場的流通性.游戲玩家對虛擬裝備的權利,包括使用權以及占有、使用、收益、處分等權益,虛擬裝備應屬玩家的私人財產,具有現實的財產屬性.將虛擬裝備等虛擬財產歸入刑法調整范圍是符合法理的,"公私財物"并未明確禁止其他情形,可以解釋為屬于盜竊罪的調整對象.⑩參見廣州市天河區(qū)人民法院(2005)天法刑初字第1230號刑事判決書.此外,游戲公司作為游戲服務商提供的估價說明及其結論是虛擬裝備價值的有效證明,可以作為認定是否構成盜竊罪的標準.①參見國家法官學院、中國人民大學法學院編:《中國審判案例要覽.2007年刑事審判案例卷》,人民法院出版社、中國人民大學出版社2008年版,第279-289頁.當前,一些地方司法機關對我國《刑法》規(guī)定的"其他財產"進行擴張解釋有其必然性與合理性,彰顯出積極保護網絡財富資源和切實維護網絡財產性利益合法有序使用的司法導向.

(二)財產化保護路徑的反思

"虛擬財產"現象突如其來,不僅顛覆了傳統(tǒng)刑法理論對財產概念的認識,也加大了傳統(tǒng)財產犯罪攻克價值認定的司法難度.

財產化保護是傳統(tǒng)刑法思維的延伸,其下列內生性的制度缺陷較為明顯.第一,理念桎梏化.網絡財產性利益原則上具有財產屬性與網絡數據屬性.但是,財產化保護被禁錮在財產犯罪的固有思維,未立足網絡代際的更迭與網絡安全法益的新變化.一旦遵循財產化保護思維,網絡財產性利益案件容易被預設為數額犯罪,受制于價值認定問題.財產化保護路徑并未跳出傳統(tǒng)犯罪體系及其思維,不利于立法理念和司法觀念的適時調整.實踐證明,作為網絡空間的獨立對象或法益,網絡財產性利益值得專門保護.第二,保護地位的下降.在網絡1.0時代,虛擬財產的財產屬性作為前提性問題始終備受爭議,理論界和實務界的討論紛爭不斷,但財產化保護的司法空間不斷擴張.在網絡2.0時代,信息網絡是核心標志,網絡信息承載顯著的財產屬性,保護信息即直接或間接保護網絡財產性利益;保護模式可以分為直接的專門性保護和間接的非專門性保護,前者體現為我國《刑法》第285條至第286條的規(guī)定,后者體現為我國《刑法》第287條及其他關聯條文的規(guī)定.在網絡3.0時代的形成與變革過程中,網絡數據的地位日益重要,甚至可能取代信息網絡成為核心與關鍵,保護網絡數據的方式具有多樣性,既包括專門的直接保護,也包財產化、關聯化的間接保護模式,專門化保護是大趨勢.第三,保護法益的有限性.面對網絡財產性利益的復雜性,司法機關經歷了回避財產化保護到頻繁適用,司法便宜主義的做法并未停止.而今,司法機關更青睞于我國《刑法》第285條第2款等提供的專門保護,使得財產化保護的地位再次陷入被動.當前,完全依賴財產化保護方式,具有難以克服的單一化缺陷,既忽視傳統(tǒng)刑法體系與罪名的網絡化大趨勢,也忽視網絡專門保護的立法必然性與司法合理性.

早期司法機關怠于啟動財產化保護的重要原因是價值認定難題.雖然司法機關不斷探索解決方法,卻在不斷翻新的網絡財產性利益形式下收效甚微,此乃財產化保護的致命軟肋.刑法如若首選參照傳統(tǒng)財產犯罪規(guī)定保護網絡財產性利益,則價值認定難題揮之不去.有觀點認為,價值評估主要是技術層面的問題,不宜成為刑法保護的障礙.②參見前注②,于志剛文.誠然,價值認定不應成為司法畏難的理由,但如若參照傳統(tǒng)財產犯罪的模式,價值認定的技術壁壘難免使得網絡財產性利益的刑法保護陷入既有的窠臼.當前,司法實踐過度依賴傳統(tǒng)思維與技術,以致司法對接出現局部脫節(jié)現象,明顯與網絡財產性利益的特殊屬性與保護要求不合拍.在實踐中,為了避免放縱犯罪和降低司法定罪難度,價值評估問題呈現出一定的從屬性或特殊性,而非普適的司法認定環(huán)節(jié).易言之,并非所有案件都需要經歷價值評估環(huán)節(jié),也間接削了弱財產化保護的地位.比如,對于某被告人通過中國電信網上營業(yè)廳存在的漏洞竊取中國電信wifi時長卡(幾萬單,獲利近百萬元)的行為.法院認為,wifi時長卡是犯罪對象,其價格應按照電信營業(yè)廳出售的零售價認定;因為零售價格是需要支付對價購買的價格,并不能以銷贓的價格作為認定依據.③參見浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院(2014)刑初字第1155號判決書、浙江省溫州市中級人民法院(2015)刑終字第75號裁定書.因此,基于司法效率的考慮,有些虛擬財產的價值評估并非必經環(huán)節(jié),④參見吳海:《網絡虛擬財產價值的認定---浙江溫州中院裁定余洪、周邦瑞盜竊案》,《人民法院報》2015年9月17日.個案中可以根據失竊人的銷售價格認定,進而弱化價值認定的司法意義.

(三)價值認定的司法規(guī)則體系

財產化保護路徑具有天然的合理性與優(yōu)勢,但是,價值認定方法是難以克服的技術"鴻溝".科學合理的價值認定方法論體系是司法持續(xù)的重要保障.

在前述的全國首例盜竊QQ號案中,深圳市南山區(qū)人民檢察院先以盜竊罪起訴,深圳市南山區(qū)人民法院后以侵犯通信自由罪作出判決.法院認定構成侵犯通信自由罪而非盜竊罪,主要理由是被倒賣的QQ號密碼已經無法使用,導致即時通訊(發(fā)送郵件)等功能受到破壞,構成侵犯通信自由罪.但是,判決認定的罪名與起訴罪名的不一致,其中價值認定難題顯然是深層原因.即使認為QQ號具有財產屬性,也需要計算QQ帳號本身的價值,由于QQ賬號的價值認定是難題,最終導致司法機關舍近求遠.公訴機關直接按照銷贓數額認定(QQ號碼130余個,獲利61650元)提起公訴,不僅回避關鍵問題,也容易落下不成立盜竊罪的把柄.⑤參見梁根林:《虛擬財產的刑法保護---以首例盜賣QQ號案的刑法適用為視角》,《人民檢察》2014年第1期.如果能夠準確評估QQ號碼的市場價格,并累計計算出盜竊數額,該案的最終結果或將截然不同.盡管如此,有觀點認為,QQ號具有顯著的價值屬性(技術投入創(chuàng)新、產權價值、使用價值和交換價值等),可以作為物權的容體,可以成為盜竊罪的對象,價值認定標準不統(tǒng)一或市場參考價不穩(wěn)定等問題可以逐一克服.⑥參見上注,梁根林文.總之,價值認定往往左右著是否啟動財產化保護及其定罪選擇,而且認定標準往往不便統(tǒng)一.

目前,價值認定的方法呈現出多元化趨勢.趨勢之一是通常做法.按此方法,關于虛擬財產的價值進行認定,有兩種方案.一是根據違法所得或銷贓數額認定.這種方法簡單有效,便于操作.比如, 2013年"兩高"《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條第5項規(guī)定就確立了"銷贓數額"標準.但是,銷贓數額標準不具有普適性.二是綜合網絡交易價格和市場價格,由專門或有資質的機構作出認定.⑦參見于志剛:《論QQ號的法律性質及其刑法保護》,《法學家》2007年第3期.這種做法更貼近實際,可以區(qū)別對待.但是,無論何種方式,在應對紛繁復雜的個案時往往遇到困難.以盜竊"流量包"案為例,圍繞犯罪數額的認定形成四種看法.一是按照銷贓數額認定犯罪數額,其他超過的作為量刑情節(jié),以符合有利于被告人的原則.二是以犯罪行為當時市場上能公開購買到的最低價格計算犯罪數額,以有利于被告人.三是以行為人實際造成的損失為犯罪數額,可能的損失不在其列,并且遵循就低不就高、有利于被告人的原則進行計算.四是應以銷售數額為準計算犯罪數額,但超過此金額的被害人損失作為量刑情節(jié).⑧參見趙文勝等:《盜竊"流量包"等虛擬財產如何適用法律》,《人民檢察》2014年第4期.據此,由于網絡財產性利益的表現形式具有不確定性和新穎性,個案的價值認定標準不盡相同.這既導致定罪數額成為罪與非罪、此罪與彼罪陷入分歧的"定時炸彈",也使得通過財產化保護路徑始終處于眾口難調的司法尷尬境地.⑨參見潘從武、李羚蔚:《虛擬財產價值認定存法律盲點》,《法制日報》2015年4月3日.由此,棄用財產化保護并轉向網絡專門保護,并非舍近求遠之舉.趨勢之二是綜合的類型化方法.非法獲取虛擬財產構成財產犯罪,價值認定方法可以區(qū)分為三類.一是用戶從網絡服務商或第三人購買的虛擬財產,價格相對穩(wěn)定、不因用戶的行為而發(fā)生價值變化,如Q幣、U幣、游戲幣等.由用戶購買的虛擬財產具有價值的相對穩(wěn)定性,不存在折舊的問題,應當按照服務商的官方價格計算財產價值,銷贓數額一般低于官方價值.二是用戶從網絡服務商或者第三人購買的虛擬財產,事后經過加工與升級,如游戲裝備、用Q幣裝飾過的QQ空間等.由用戶購買的虛擬財產具有增值性,不能直接按照網絡服務提供商的最初售價為準,應當考慮用戶的價值投入與增值.在實踐中,虛擬財產交易平臺已經較為成熟,可以按照公認和可以接受的相對穩(wěn)定的市場價格認定.三是網絡服務商的虛擬財產.網絡服務提供商和用戶的虛擬財產不能等同評價,不同的法益主體對虛擬財產的價值作用不同,按照官方價格和市場價格計算容易出現計算數額偏高和量刑偏重,應當綜合行為的次數、持續(xù)的時間、非法獲取虛擬財產的種類與數量、銷贓數額等情形進行綜合認定,合理選擇數額或情節(jié)作為量刑標準.⑩張明楷:《非法獲取虛擬財產的行為性質》,《法學》2015年第3期.采取類型化的價值評估方法有其可取性,可以適時根據網絡財產性利益的不同形式、買賣關系、法益主體等三個核心要素進行差異化的價值評估,既避免依賴單一標準的思維弊端,也可以區(qū)別對待.但是,只適合于非法獲取類危害行為是其局限.

綜合司法實踐規(guī)律和經驗,當前網絡財產性利益的價值評估應當重點考慮以下三個基本變量,并根據實際需要考慮具體變量與特殊變量.其一,價值主體.根據我國《網絡安全法》(草案)的規(guī)定,建設、運營、服務提供、用戶是網絡空間的四個基本主體.不同的價值主體在投資、開發(fā)、運營、服務、使用和所有的網絡財產性利益時,價值內容及其含量顯然不同.價值認定應當根據價值主體的特定情形區(qū)分對待.比如,對于游戲裝備,用戶的增值行為、游戲開發(fā)商的成本和收益、游戲運營平臺或服務商的運行成本、預期收益及其重復生成游戲裝備的屬性等不容忽視.價值主體作為首要變量,對價值的含量存在差異性的影響力.其二,價值內容.價值主體對網絡財產性利益的價值改造內容與程度不同,實踐中往往表現為"增值"、"貶值"與"保值"情形.我們應當根據不同價值主體的"增、減、保"行為,作出合理的"增、減、保"估值,最終確立合理的價值數額.目前,影響價值內容的常見因素有交易方式的公開與隱秘、交易對象的多寡與身份、交易時間的特定與持續(xù)、交易場合的線上線下、交易平臺的信譽度、交易時的具體價格、交易對象的成本等.比如,對于游戲裝備、游戲幣、比特幣等涉網游的財產性利益而言,應當根據是否屬于內測、銷檔試玩、游戲期限等情形作出綜合估值.對于流量劫持,則應當根據用戶的損失、被害企業(yè)的損失與預期收益等進行估值.其三,價值形式.網絡財產性利益的具體形式豐富多彩,無法逐一列舉,但核心是網絡財產性資源(利益).在考慮市場因素和市場交易價格等因素的前提下,當不同價值主體與價值內容之間進行交換時,不同的價值形式可以表現為不同的價值"量".在實踐中,當計算網絡游戲裝備、虛擬貨幣、游戲賬戶、域名、代碼等身份認證信息、QQ號、比特幣、數據流量等時,應當結合價值主體賦予的價值內容進行綜合評價,不同的財產性利益形式對應不同的評價標準.通常而言,獲取評價標準的方式分為官方、準官方、民間三種模式,其中,具有法定資質的價格認定機構根據公開市場價格進行評價的結論顯然具有較高的專業(yè)信譽和可信度,可以作為鑒定意見采納.但是,無論是正式還是非正式的市場交易法則和評估標準,都具有操作意義.當前,獲得公開市場價格主要有三種途徑.一是網絡虛擬財產的交易平臺的價格,如"5173網站"、淘寶網站等.二是從網絡游戲經銷商和代理商獲取價格資料或數據,尤其在網絡服務提供商遭受損失時,這種途徑較為常用.三是游戲職業(yè)商人、資深玩家的專業(yè)意見.由于這類意見具有個別性,一般作為輔助的參考資料,不能直接作為物價認定機構的主要或唯一實質依據.

三、網絡專門保護的代際躍升

網絡犯罪專門立法不斷改進,促使司法邏輯產生根本轉變.《刑法修正案(七)》增設的我國《刑法》第285條第2款以及其他網絡犯罪罪名不斷擠壓傳統(tǒng)財產化保護的領地,開始擴容網絡專門保護的疆域.但是,由于立法與司法都處于"供給不足"狀態(tài),網絡專門保護的制度瓶頸仍未消除,亟待刑法理論體系的協(xié)同變革與制度升級.

(一)專門保護的形成軌跡與現狀

在《刑法修正案(七)》增設我國《刑法》第285條第2款之前,網絡專門保護一直停滯不前.非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪強力拉升專門保護的輻射范圍,并已經成為官方與司法實務的重要立場,不斷挑戰(zhàn)財產化保護路徑的固有地位.

立法不足是導致網絡專門保護薄弱的重要內因.提升專門保護力度有賴于立法改進,這也是強化網絡專門保護的內在動力.有觀點認為,對于國內首例竊取QQ號案,即使無法按照盜竊罪處理,也可以通過修改計算機犯罪的規(guī)定,將侵入一般計算機信息系統(tǒng)的行為作為犯罪處理,有效規(guī)制竊取QQ號等類似行為,按照侵犯通信自由罪處理的牽強感將淡化.①參見聶立澤:《大陸首例QQ號碼盜竊案的法律適用探討》,《政法學刊》2006年第6期.還有觀點認為,將侵犯虛擬財產的行為一律按照破壞計算機信息系統(tǒng)罪處理,既不違背罪刑法定原則,也回避了虛擬財產法律屬性及其價值評估方法的長期論爭.②參見陳云良、周新:《虛擬財產刑法保護路徑之選擇》,《法學評論》2009年第2期.這些立法建言無一不主張網絡專門保護,反對一律轉向財產化保護模式.《刑法修正案(七)》增設我國《刑法》第285條第2款,確立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪的新罪名,填補專門保護計算機信息系統(tǒng)數據的立法空白,彌補某些案件按照財產化處理容易陷入說理困局的短板.在實踐中,對于通過侵入計算機信息系統(tǒng)并非法獲取數據的網絡危害行為,當財產化保護陷入財產屬性與價值認定的老難題時,援引我國《刑法》第285條第2款可以彌補司法定罪的尷尬.比如,國內首例倒賣QQ號案中,QQ號作為即時通訊軟件,既具有財產屬性,也包括具有專屬性的身份認證信息,論處非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪并無不當.實際上,地方司法機關已開始陸續(xù)將類似非法獲取網絡財產性利益的行為認定構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪,而不再按照盜竊罪處理,借此也可以解決財產估價等難題.③參見張孟東:《網絡犯罪的特征與刑事司法走向---以深圳市檢察機關辦理的網絡犯罪案件情況為例》,《人民檢察》2014年第4期.甚至有判決認為,虛擬財產并無實在價值,非法獲取虛擬財產并未導致實際財產法益受損.④參見江蘇省漣水縣人民法院(2014)刑初字第0314號判決書.既然不認為是刑法中的財產,當然不能按照傳統(tǒng)的財產犯罪處理,按照網絡犯罪對待,可以實現同罪同罰.⑤參見于四偉:《網絡型侵犯財產犯罪的定性分析---江蘇漣水法院判決姜星非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪》,《人民法院報》2015年7月30日.此外,其他網絡犯罪立法也發(fā)揮同樣的司法導向作用.

我國《刑法》第285條第2款的立法意圖是擴大網絡專門保護,準官方意見做了很好的闡述.在"周某利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利案"中,最高人民法院法律政策研究室歸納法律適用的基本原理,間接起到指導司法的作用.該案的案情是被告人周某通過向聊天對象的計算機發(fā)送木馬軟件,對他人的計算機進行遠程操縱,獲取對方游戲賬號和密碼,采取直接竊取或修改密碼的方式,盜竊他人"面對面365"網絡游戲的游戲幣并轉移,將盜竊的游戲幣放到淘寶網店銷售牟利.2009年3月至8月,周某作案200余次,案發(fā)后退回贓款20816.3元,公安機關追回贓款4700元.最高人民法院法律政策研究室意見認為,通過考察《網絡犯罪公約》、德國和我國臺灣地區(qū)關于非法獲取數據犯罪的規(guī)定,虛擬財產應受刑法保護,應當制裁盜竊網絡虛擬財產行為.但是,"虛擬財產應受刑法保護"并不意味著虛擬財產可以成為盜竊罪的犯罪對象,通常的做法應當是規(guī)定單獨的計算機犯罪加以規(guī)制.利用計算機竊取他人游戲幣并非法銷售獲利行為,宜以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪定罪處罰.其主要考慮如下:虛擬財產不是財產;虛擬財產的法律屬性是計算機信息系統(tǒng)數據;盜竊網絡虛擬財產的行為適用盜竊罪后,價格鑒定等司法問題隨之而來;對盜竊網絡游戲虛擬貨幣的行為適用非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪,能夠罰當其罪;不承認虛擬財產的財產屬性符合世界慣例.該案被告人周某通過控制他人計算機信息系統(tǒng),非法獲取他人網絡游戲虛擬貨幣,應以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪定罪量刑.⑥參見喻海松:《最高人民法院研究室關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》,載張軍主編:《司法研究與指導》2012年第2輯(總第2輯),人民法院出版社2012年版,第127-136頁.在此,準官方意見明確三點.一是"虛擬財產應受刑法保護"不等于按照盜竊罪等財產犯罪論處.既間接否定財產屬性和回避財產價值認定等難題,又重申刑法保護的必要性.二是《刑法修正案(七)》確立新規(guī)范,論處非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪更可取;否則,我國《刑法》第285條第2款可能淪為立法擺設,立法意圖面臨落空的危險.官方意見表露出鮮明的法律修改應當引領司法的意圖.三是單獨論處網絡犯罪罪名是國際慣例,《刑法修正案(七)》的修改提供了接軌國際的前提.概言之,附著財產性利益的網絡數據應當成為獨立的網絡犯罪對象與法益內容,應當獨立保護.

專門保護的上升態(tài)勢不僅是由立法修改與司法權威確立的,更是由網絡時代變遷的必然規(guī)律所決定的.首先,網絡財產性利益的網絡屬性居于首位.網絡財產性利益是虛擬財產的變體現象,傳統(tǒng)的物理財產特征與網絡信息化特征是網絡財產性利益的兩大法益基礎,促成傳統(tǒng)財產蘊含獨立的網絡屬性的交織狀態(tài).然而,一旦脫離網絡背景,網絡財產性利益便無從談起,網絡屬性應當是網絡財產性利益的首要特征.網絡專門保護是網絡代際變遷的漸進選擇,盡管脫離固有的財產化保護路徑,卻是網絡代際理念、網絡空間思維與時俱進的積極回應.因此,專門保護既充分肯定網絡財產性利益的"財產利益"內容,也避免財產屬性與價值認定等問題對司法審判的持續(xù)性羈絆,更鞏固網絡專門保護的優(yōu)勢與地位.其次,專門保護具備法理依據.盡管失控維度不同,非法獲取計算機信息數據罪和盜竊罪卻都以"竊取"的方式實施,當犯罪對象一致時,必然發(fā)生競合.從立法邏輯看,非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪是盜竊罪的特殊形態(tài),按照法條競合原理,優(yōu)先適用特殊法條,采取專門化保護并無不當.最后,網絡犯罪體系取代傳統(tǒng)犯罪體系是漸進趨勢.從網絡代際的變革趨勢看,網絡犯罪體系逐步替代傳統(tǒng)犯罪體系是漸進趨勢,傳統(tǒng)財產犯罪最終將納入到網絡犯罪體系內.財產化保護終將回歸網絡保護的整體格局,專門保護是不可阻擋的必然規(guī)律,是解決傳統(tǒng)犯罪體系日顯滯后的根本革新力量.在網絡3.0時代,數據是核心內容,網絡數據是新型網絡財富的載體,網絡數據的專門保護是嶄新任務.

(二)網絡專門保護的不足

雖然我國《刑法》第285條第2款開啟了司法轉向的趨勢,強化了網絡專門保護的立法意圖,但是,受限于立法的內在缺陷,網絡專門保護仍面臨諸多的司法挑戰(zhàn).

其一,犯罪對象的范圍脫離網絡代際.從我國《刑法》第285條第2款的犯罪對象看,它是計算機信息系統(tǒng)和計算機信息系統(tǒng)數據;從我國《刑法》第286條的犯罪對象看,它是計算機信息系統(tǒng).但是,網絡財產性利益既是新型財產類型,也表現為數據、信息、網絡系統(tǒng)的正常運行等網絡安全內容.比如,"流量劫持"中的"流量",不便直接歸入我國《刑法》第285條第2款或我國《刑法》第286條的犯罪對象.因此,隨著網絡財產性利益的形式與范圍不斷擴增,現有的犯罪對象明顯過于狹隘,將直接壓縮網絡專門保護的法益范圍.

其二,數據法益缺乏獨立地位.無論是我國《刑法》第286條第2款,還是我國《刑法》第285條第2款,"數據"都附著于計算機(信息)系統(tǒng),從而導致數據難以成為獨立的法益內容.特別是在大數據時代,數據是核心內容,數據安全是最重要的新型刑法法益類型,現有的法律規(guī)定顯然存在不足.數據法益難以自立,導致數據法益的網絡屬性無法獨立,反而與數據附著的財產屬性相互交織,加劇了財產化保護與網絡專門保護的理論糾葛與司法競合.易言之,只有確立數據法益的獨立地位,才能澄清數據法益的網絡屬性與財產屬性之間的競合關系,才便于推行網絡的專門保護路徑.

其三,危害行為類型混雜.按照我國《刑法》第285條第2款的規(guī)定,網絡危害的行為方式僅限于非法獲取,而不包括非法使用、非法提供等危害行為.有觀點認為,不采取非法侵入計算機信息系統(tǒng)或其他技術手段非法獲取虛擬財產,則不具備我國《刑法》第285條的2款的手段行為要件,不能論處該罪.①參見劉明祥:《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》,《法學》2016年第1期.該觀點有其可取之處,同時也暴露了我國《刑法》第285條第2款的立法漏洞.再如,在前述流量劫持案中,"非法控制"與"破壞"雖然彌補"非法獲取"的短板,卻加劇網絡危害行為的內部競合危機.實際上,網絡危害行為方式并非僅限于非法獲取,還包括非法使用、非法占有、非法提供、濫用等新型網絡危害行為.②參見孫道萃:《移動智能終端網絡安全的刑法應對---從個案樣本切入》,《政治與法律》2015年第11期.立法調整網絡危害行為類型具有深遠意義.

其四,犯罪競合的羈絆.《刑法修正案(七)》已經增設我國《刑法》第285條第2款,盜竊網絡財產性利益不宜一律定為盜竊罪,即使沒有財產損失或損失數額不大,只要危害計算機信息系統(tǒng)安全,可以根據案情決定是否構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪等罪名.③參見姜金良、袁海鴻:《侵入他人游戲賬號竊取虛擬財產構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪》,《人民司法》2015年第6期.在實踐中,網絡財產性利益作為犯罪對象具有雙重性,可能構成盜竊罪或非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪等罪名.當前,司法機關通常根據法條競合、想象競合犯、牽連犯或吸收犯等作出判斷,一般擇一重罪處理.比如,明知是他人非法獲取的網游賬號和密碼,仍大量購買并非法登入獲取數量龐大的游戲幣,后將非法獲取的游戲幣在網上出售非法獲利(銷售金額72萬余元,獲得利潤約5萬元),司法機關的定性主要圍繞盜竊罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪展開,最后根據主從行為的牽連關系是非法竊取并販賣,進而定性為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪.④參見康俯上、劉彬:《購買偷來賬號倒賣游戲幣構成何罪》,《檢察日報》2014年9月5日.但是,這種做法也容易遭受質疑,畢竟非法獲利是最直接的目的,論處盜竊罪似乎更妥當.再如,惡意卸載和惡意安裝手機應用程序并非法獲取推廣費的,可能涉嫌構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪、破壞生產經營罪以及非國家工作人員受賄罪.⑤參見孫道萃:《破壞生產經營罪的網絡化動向與應對》,《中國人民公安大學學報》(社會科學版)2016年第1期.總之,立法上的變革缺乏全局性,導致網絡犯罪罪名與財產犯罪罪名的競合、網絡犯罪罪名的內部競合快速攀升.當前,司法競合的解決規(guī)則不詳盡,既導致財產化保護與專門化保護的司法選擇標準模糊,增加專門保護的司法復雜性(如流量劫持案的競合),也為司法自由裁量權預留過大空間,不利于實現同案同判的公正效果.

其五,司法先行保護規(guī)律的制度隱患.司法先行于立法采取積極保護是較為突出的司法規(guī)律,雖然明顯緩解財產化保護與專門化保護的非良性博弈,但也衍生出以下三類值得警惕的司法瑕疵,無形中削弱專門保護的地位與生存空間.(1)司法便宜主義.在判斷究竟按照財產化保護還是網絡專門保護時,客觀上隱藏偏愛于司法便宜主義的隱性規(guī)則:當案件的危害結果可以通過傳統(tǒng)的"數額"或"數量"等定量因素作出明確評價時,則往往傾向于選擇財產化保護.易言之,基于證據收集的繁簡、證明難易程度、證明標準的實現難易等程序性因素,基于犯罪對象的技術屬性之復雜性、犯罪對象的法益內容之繁雜性、網絡危害行為的現實化重構之耗時性等實體法因素,司法機關往往被迫選擇"挑肥揀瘦"的方法,繼續(xù)依賴傳統(tǒng)的數額、數量、違法所得、經濟損失等定量因素.這是財產化保護的隱性邏輯,明顯回避網絡財產性利益的獨立對象屬性、獨立法益地位、網絡安全法益屬性及其獨立保護等新型問題.(2)重罰主義.在非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪與其他罪名發(fā)生競合時,之所以選擇盜竊罪或職務侵占罪等,處罰往往偏重是重要的隱性因素.盡管處罰偏重的結果在形式上符合競合或牽連關系時的"從一重處罰",但是,實質上偏離網絡專門保護的立法意圖,也延緩了通過司法實踐確立網絡專門保護的優(yōu)位性導向,與網絡犯罪的基本屬性、特征以及應對策略不符.(3)后果考量主義.現實社會與網絡空間社會正以相互嵌入與交融的姿態(tài)塑造"雙層社會".在實踐中,網絡數據具有雙重性,既是計算機信息系統(tǒng)或網絡的數據(組成部分),也附著財產性利益或經濟利益,這導致網絡專門保護與傳統(tǒng)財產化保護容易發(fā)生競合關系或牽連關系.由于立法相對滯后,往往出現無法可依或者無法入罪現象,司法機關被迫首選財產化保護,先后松綁財產屬性問題并遵循數額等傳統(tǒng)定量因素,對侵犯網絡財產性利益的危害結果進行評價.這顯然是后果主義的考量思維,是擴張解釋失靈與刑法修正之后的退而求其次之舉,既忌憚于作出無罪的結論以抵牾民意,也怠于突破固有思維以實現獨立保護效果.

(三)網絡專門保護的協(xié)同創(chuàng)新

相比于財產化保護,網絡專門保護應當占據更重要的地位.從專門保護的形成軌跡及其現狀看,立法供給不足是最大的短板,實踐也不斷證明,立法不足是制約專門保護的主要內因.為此,應當積極完善網絡犯罪立法,健全我國網絡安全刑事法律體系.盡管刑法立法的協(xié)同作用和地位已獲共識,但是,刑法理論的整體協(xié)同更具全方位意義.當前,考慮到網絡財產性利益專門保護的主要難題,應當逐步建立獨立、專門、專業(yè)的網絡犯罪定量要素與標準體系,考慮降低網絡犯罪的入罪門檻,積極推動網絡程序法的跟進,激活網絡犯罪案例指導制度.

其一,創(chuàng)新定量因素標準體系.在網絡環(huán)境下,網絡財產性利益的價值評估是難題,網絡數據屬性的評價更無從著手,定罪的立場、標準、因素、技術支撐體系等都尚在摸索.究其原因,獨立的網絡定量要素與標準體系未能同步跟進,既導致對財產化路徑的依賴,也導致專門保護難以開展.只有建立健全獨立的網絡定量因素與標準體系,才能徹底解決網絡代際變遷所裹挾的傳統(tǒng)理論制度供給不足和司法認定技術瓶頸等根本問題.通常認為,傳統(tǒng)刑事犯罪的定量因素主要有數額、物數、人(戶)數、次數、時數、人(戶、場、起)次等."數額"始終是財產犯罪定量因素的絕對核心,犯罪數額作為定量標準主要有"經濟損失數額"、"違法所得數額"、"非法經營數額"三種情形.在實踐中,不同數額標準的計算結果差別較大,直接涉及罪與非罪、罪重與罪輕等根本問題,數額標準的分歧是財產化保護的司法困題所在.更為重要的是,以數額為代表的傳統(tǒng)定量因素在網絡環(huán)境下日漸失靈,廣告費、會員費、支付結算數額、記錄被害人數等新類型不斷出現,導致傳統(tǒng)數額因素在評價網絡財產性利益的價值時無法有效嵌入,更遑論因應網絡財產性利益的獨立評價.在網絡環(huán)境下,"數額"作為財產犯罪的關鍵定量因素正在發(fā)生變化.比如,"違法所得數額"發(fā)展為包括"收取的廣告費、會員費、服務費"等,"非法經營數額標準"發(fā)展為包括"資助數額"、"支付結算數額"等.⑥參見于志剛、郭旨龍:《信息時代犯罪定量標準的體系化構建》,《法律科學》2014年第3期.更為重要的是,其他更貼近網絡環(huán)境的定量因素正在發(fā)生劇烈變化,比如,司法解釋已經開始確立諸如"用戶的點擊數"、"注冊會員數"、"受害人次"等新型因素,一改"次數"、"人數"的具體標準.再如,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(公通字[2014]10號)規(guī)定,在多人實施且言詞證據客觀上不便收集時,可以根據"記錄被害人數"、"被侵害的計算機信息系統(tǒng)數量"等犯罪事實的電子數據、書證等證據材料,對案件作出全面綜合分析與認定.顯然,這些新標準與"經濟損失數額"、"違法所得數額"、"非法經營數額"及其常見形式不盡相同,而是擴充了包括"人數"、"次數(數量)"等的新內容.在網絡環(huán)境下,數額等傳統(tǒng)定量因素已在內涵和外延發(fā)生整體改變,新型、特定的網絡犯罪定量因素不斷推陳出新.獨立的網絡定量因素日益顯現,既滿足評價網絡犯罪的特殊需要,也為構建獨立的網絡犯罪定量因素與體系奠定基礎.無論是對傳統(tǒng)定量因素進行擴張解釋,還是拓寬其他定量要素的網絡評價適宜性,都屬于間接性、階段性的舉措,并非解決網絡專門評價與獨立保護的長久之計.在不斷變革的網絡環(huán)境下,傳統(tǒng)定量因素與定量標準體系正在發(fā)生網絡化的同步變化與整體遷移,數額與其他因素的內容和形式不斷吸收網絡因素,全新的網絡犯罪定量要素及標準體系正在形成.這既是弱化價值認定羈絆的需要,也是網絡獨立保護的基本要求.目前,"注冊會員數量"、"實際被點擊數"、"被轉發(fā)次數"、"頁面瀏覽數量"、"反響帖子人次"、"下載人次標準"、"設立網站、通訊群組"、"提供網絡技術支持及幫助"、"通信中斷或信號無法傳輸"、"身份認證信息數量"等新型網絡定量因素已經比較成熟,后續(xù)新型網絡定量因素的持續(xù)添加將促成更完整的網絡犯罪定量體系.但是,獨立的網絡定量因素體系并不一定意味著完全拋棄傳統(tǒng)定量因素,而是更重視對傳統(tǒng)定量因素的揚棄與改進.

其二,整體適當降低入罪門檻并合理配置危險犯、舉動犯.為了提高網絡安全法益的獨立地位,并與網絡數據的定量因素及其體系保持一致,應當適度側重考察行為危險或結果危險等因素,適當降低入罪門檻,設置必要的網絡危險犯、舉動犯犯罪形態(tài).首先,獨立的信息數據法益要求獨立的評價標準.網絡財產性利益以信息或數據的形式作為載體.信息安全與數據安全作為獨立的法益類型,不應依附于計算機信息系統(tǒng)安全.網絡安全法益不同于傳統(tǒng)法益,信息數據的網絡屬性與傳統(tǒng)物理空間的財產屬性大相徑庭,各自相應的危害行為類型與危害結果形式都有所不同,網絡財產性利益是否受到破壞的評價因素與標準也不盡相同,是網絡獨立保護與財產化保護相互分離的重要基礎.在網絡空間社會,網絡技術風險首當其沖,既是針對網絡財產性利益的安全隱患,也是評價網絡法益受害程度的基準.網絡技術風險是網絡技術異化的新型風險,既包括傳統(tǒng)的實害結果,也包括大量新型的行為風險、結果危險狀態(tài)等內容.這對設置犯罪形態(tài)具有直接影響.其次,定量因素的變化對犯罪門檻有新要求.在網絡犯罪的定量因素上,數額不再是重要的定量因素,其他傳統(tǒng)定量因素正在經歷深度的"網絡化"蛻變與發(fā)展,全新的定量因素正在全面鋪開,既弱化對數額因素的依賴,也強化其他發(fā)展與新型定量因素的地位.進而言之,以數額等傳統(tǒng)定量因素為基礎的結果犯形態(tài)正在縮減,傳統(tǒng)刑法理論所倚重的結果犯主導格局受到沖擊.相比之下,網絡技術風險具有隱匿性、潛伏性、爆發(fā)性、蔓延性等特征,無形中增大風險的危險系數.預防網絡風險占據網絡安全保護的更重要地位,迫使刑法選擇提前介入與強化早期預防.顯然,定罪因素與體系的變化對犯罪門檻產生影響.結合網絡環(huán)境下財產性利益的特殊性,為了配合實現定量因素和標準的實質性升級,改變結果犯的主導模式已是必然,犯罪門檻也應適度降低.最后,網絡犯罪的門檻降低是趨勢.網絡技術風險不同于傳統(tǒng)的物理風險,后者更重視危害的客觀化;前者固然可能導致價值損失等物質危害結果,而即使單純的預備行為、抽象或具體的網絡技術幫助或支持等危險行為也都可能嚴重危害網絡空間安全.為了提高網絡安全保護力度,可以考慮總體上適當降低入罪的門檻.網絡犯罪的成立形態(tài)可以在結果犯、危險犯(行為犯)、舉動犯等方面均衡配置,增加必要的危險犯、舉動犯,合理降低司法證明的難度.借此,可以強化網絡專門保護的理論基礎,間接弱化財產化保護的財產屬性與價值認定難題的司法困擾.

其三,程序法的聯動跟進.網絡專門保護既需要理論的提升,更需要程序法的緊密銜接與配合.我國2012年《刑事訴訟法》對網絡犯罪案件程序適用作了相應的規(guī)定,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年發(fā)布的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》作了進一步的說明,但其仍然存在理念不鮮明、規(guī)則體系缺乏整體性、具體規(guī)定欠缺可操作性等問題.應當升級網絡專門保護的程序法協(xié)同聯動機制,其主要包括以下幾方面.第一,"互聯網+"訴訟改革.刑事訴訟的網絡化轉型是必然趨勢.2015年,"互聯網+"成為國家戰(zhàn)略,是司法改革的重要外部動力來源.當前,應當探索并創(chuàng)新"互聯網+"刑事訴訟工作機制.首先,充分發(fā)揮大數據的情報作用,及時更新網絡財產性利益的發(fā)展動態(tài).其次,應當設置獨立的偵查機構,實現技術引導偵查的集約化、集聚化效應.如最高人民檢察院成立的"檢察技術信息研究中心"、大連市人民檢察院成立的"網絡犯罪檢察監(jiān)督處"、北京市東城區(qū)人民檢察院成立的"網絡和電信犯罪檢察處"等,就具有示范效應.再次,應當積極拓展"互聯網+"檢察工作,強化檢察權行使與法律監(jiān)督職能.最后,應當圍繞審判中心主義的司法改革,探索網絡數據專門保護的審判原理與法律適用規(guī)則等.第二,注重專家證人、鑒定意見.當前,"網絡數據是什么"、"網絡數據安全及其法益是什么"、"如何評價數據法益"等專業(yè)問題接踵而至,這些問題解決得好壞直接影響網絡專門保護的效果.為了避免司法人員陷入過度精英化、專門化的弊端之中,應當倡導民主化思維,合理充分發(fā)揮專家證人出庭與鑒定意見的積極作用,適度緩解檢察機關和審判機關專業(yè)知識的客觀不足,消除技術短板所引發(fā)的負面效應.

其四,激活網絡犯罪案例指導制度.在立法不及時、司法解釋過于抽象之際,通過典型案件凝練法律適用的要旨,可以解決和指導當前迫切的司法難題.最高人民法院和最高人民檢察院已經先后發(fā)布多批次、共計幾十個的指導性案例,卻并未涉及新型、疑難、典型的網絡財產性利益犯罪問題.雖然最高人民法院發(fā)布的指導案例27號對利用信息網絡實施盜竊和詐騙犯罪的法律適用分別作出指導和說明,已經涉及網絡犯罪與財產犯罪,但是,其并非典型意義上有關網絡財產性利益保護的案例,對網絡財產性利益犯罪的處理并無直接的指導作用.因此,"兩高"后續(xù)應當補充發(fā)布直接相關的指導性案例,既要明確財產化保護、專門化保護的前提、條件以及各自的界限,更要注入強化網絡專門保護的積極司法導向,準確反映網絡時代的發(fā)展趨勢.實際上,一些地方司法機關已經開始發(fā)布具有區(qū)域指導性意義的典型案例,并取得積極的司法效應.此種做法值得推廣并加以制度化.比如,流量劫持案等已決案件都可以作為最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布此類指導案例的突破口.

四、結論

虛擬財產是網絡1.0時代的爭議性產物,財產屬性的分歧制造了刑法保護的灰色地帶,司法被迫采取突破之舉,這持續(xù)引起了人們對傳統(tǒng)刑法理論體系與刑法規(guī)定的妥當性與適宜性的疑問.當前,財產化保護路徑是司法常態(tài)選項,但也受制于財產屬性未定、價值認定困難等制度瓶頸.網絡專門保護是立法上予以直接推動的新趨勢,并逐漸成為新的司法動向,但也面臨法益范圍、行為類型過于狹隘等制度供給不足的問題.由于網絡代際變遷的漸進性與漫長性,因此盡管網絡專門保護與財產化保護的并軌狀態(tài)還將持續(xù)下去,卻不能忽視網絡專門保護的大趨勢.單靠司法積極保護網絡財產性利益是"戴著鐐銬的舞蹈",刑法理論的整體協(xié)同反應刻不容緩."網絡刑法學"是未來網絡空間社會的刑法理論形態(tài),是理論協(xié)同與立法跟進的總綱領.

(責任編輯:杜小麗)

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1005-9512(2016)06-0043-15

孫道萃,華南理工大學法學院講師,法學博士.

*本文系2011年度國家社會科學基金一般項目"科技風險的管理與公共安全的刑法保障"(項目編號:11BFX 106)及2015年度最高人民檢察院理論研究所重點課題"檢察機關對行政執(zhí)法活動的監(jiān)督"(課題編號:G J2015B02)的階段性研究成果.