張 鈴

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

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依法治國研究

電子競技視頻直播著作權(quán)問題探析

張 鈴

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

電子競技游戲由游戲素材構(gòu)成的靜態(tài)電子競技和基于玩家操作形成的動態(tài)游戲畫面兩部分構(gòu)成。靜態(tài)電子競技是游戲開發(fā)者對不同游戲要素整體和部分的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，宜采取計(jì)算機(jī)軟件與藝術(shù)類作品雙重保護(hù)模式。玩家操作形成的游戲畫面相對于它所呈現(xiàn)的靜態(tài)電子競技不具有額外的獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成《著作權(quán)法》保護(hù)的“作品”。用戶不是游戲畫面的作者，不享有獨(dú)立的著作權(quán)。雖然動態(tài)游戲畫面不構(gòu)成作品，但包括動態(tài)游戲畫面、靜態(tài)游戲素材在內(nèi)的整個電子競技游戲具有區(qū)別于其他電子競技游戲的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)受《著作權(quán)法》保護(hù)。根據(jù)錄制主體不同，電子競技直播視頻有專門機(jī)構(gòu)錄制的官方賽事和游戲玩家、主播自行錄制的游戲視頻兩種類型。大型電子競技賽事類似于電影作品，受《著作權(quán)法》保護(hù)；游戲主播、玩家自行錄制的直播視頻獨(dú)創(chuàng)性不足，但對電子競技游戲的傳播發(fā)揮重要作用，受鄰接權(quán)保護(hù)。電子競技直播視頻對電子競技作品的使用符合《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)規(guī)定的合理使用情形，將電子競技直播視頻中對整個電子競技作品的使用納入合理使用的范圍，更有利于促進(jìn)電競產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

電子競技直播視頻；獨(dú)創(chuàng)性；合理使用

伴隨著人們娛樂觀念的轉(zhuǎn)變，在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)游戲的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的電子競技不僅成為全民娛樂的重要選擇，也逐漸發(fā)展成一項(xiàng)拉動國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要產(chǎn)業(yè)。電子競技不同于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)游戲，又與網(wǎng)絡(luò)游戲有著千絲萬縷的聯(lián)系，前者注重參與者的集體合作和技術(shù)策略等專業(yè)要素，專業(yè)的操作人員通常經(jīng)過長期的訓(xùn)練，其娛樂性要素較技術(shù)性要素少；而后者對參與者的技術(shù)操作沒有特別要求，即使是未受過訓(xùn)練的普通人也可以享受其中樂趣，娛樂性是衡量其價值的主要因素。這就決定了電子競技有不同于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)游戲的獨(dú)立地位，法律上也應(yīng)給予足夠重視。

一、 問題的提出

電子競技是利用電子設(shè)備作為運(yùn)動器械進(jìn)行的、人與人之間的智力對抗運(yùn)動，通過運(yùn)動，可以提高和鍛煉參與者的思維能力、反應(yīng)能力、四肢協(xié)調(diào)能力和意志能力以及團(tuán)隊(duì)合作精神。2011年,國家體育總局將電子競技改批為第78個正式體育競賽項(xiàng)。相對于普通的體育競賽，電子競技沒有現(xiàn)實(shí)的運(yùn)動員、體育器械和身體對抗，一切體育活動須借助計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行，屬于智力密集型體育活動。近年來，與電子競技相關(guān)的產(chǎn)業(yè)如雨后春筍，眾多網(wǎng)絡(luò)直播平臺蓬勃發(fā)展，電競產(chǎn)業(yè)的發(fā)展前景吸引了社會各界的高度關(guān)注，不僅有來自政府的資金支持，各個民間企業(yè)和機(jī)構(gòu)也開始關(guān)注和投資電競產(chǎn)業(yè)，國外有亞馬遜收購視頻直播服務(wù)提供商推特，國內(nèi)有阿里巴巴集團(tuán)與國際電子競技聯(lián)盟建立獨(dú)家戰(zhàn)略合作關(guān)系，共同發(fā)展電子競技運(yùn)動。

電子競技本身及其傳播過程中涉及的法律問題不像它在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的發(fā)展一樣無往不利，在學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界對網(wǎng)絡(luò)游戲作品定性莫衷一是、立法遲遲未推進(jìn)的情況下，“刀塔2案”又提出了新問題，我們不僅要明確電競作品本身如何定性、電競畫面是否受著作權(quán)法保護(hù)，還要回答電競直播視頻是否構(gòu)成作品，構(gòu)成何種作品，以及直播視頻中涉及的游戲畫面是否屬于合理利用等問題。在著作權(quán)法框架下合理定位電子競技的相關(guān)問題既具有理論意義，又具有實(shí)踐價值。

二、 電子競技作品的定性

我國著作權(quán)法對不同類型作品的權(quán)利歸屬和行使設(shè)置了不同的規(guī)則。電子競技游戲是一個復(fù)雜的客體，對電子競技游戲本身的定性是探討電子競技視頻直播相關(guān)著作權(quán)問題的基礎(chǔ)。電子競技游戲由兩部分構(gòu)成，一部分為游戲開發(fā)商預(yù)先設(shè)定的游戲要素，本文稱其為靜態(tài)電子競技；另一部分為基于用戶操作形成的動態(tài)游戲畫面。

(一) 靜態(tài)電子競技的定性

理論上，靜態(tài)電子競技相對于用戶操作形成的游戲畫面具有獨(dú)立性，該獨(dú)立性使得靜態(tài)的電子競技滿足了《著作權(quán)法》對“作品”的條件。實(shí)踐中，將靜態(tài)電子競技與給予用戶操作形成的動態(tài)游戲畫面區(qū)別開來分別定性對游戲作品提供全面保護(hù)具有重要意義。

靜態(tài)電子競技通常由游戲引擎、藝術(shù)資源庫和地圖檔三部分組成。游戲引擎是由游戲啟動和運(yùn)行的程序和文件構(gòu)成的計(jì)算機(jī)程序，復(fù)雜的電子競技不僅包括計(jì)算機(jī)軟件，還包括融合了音樂、美術(shù)、動畫視頻等內(nèi)容的藝術(shù)資源庫，我國學(xué)術(shù)界雖然對網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谀姆N作品存在爭議，但對于網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谟?jì)算機(jī)軟件這一點(diǎn)似無較大爭議[1]。但是僅對電競游戲提供計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)，在侵權(quán)人以不同的計(jì)算機(jī)指令、代碼設(shè)計(jì)出與權(quán)利人游戲相同或類似的藝術(shù)資源庫、地圖檔的情形時，則難以判定為侵權(quán)。這說明，單純的計(jì)算機(jī)軟件作品無法為游戲開發(fā)商提供全面保護(hù)，藝術(shù)資源庫內(nèi)的游戲要素有單獨(dú)保護(hù)的空間與必要。從域外司法實(shí)踐來看，電競產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的美國、日本、韓國都采用了計(jì)算機(jī)軟件與藝術(shù)類作品的雙重保護(hù)模式。我國在對靜態(tài)電競作品的保護(hù)模式的選擇上也存在相關(guān)案例，在“暴雪娛樂訴游易網(wǎng)絡(luò)侵害著作權(quán)一案”中，法院對原告提出的“爐石標(biāo)識”“游戲界面”“卡牌牌面設(shè)計(jì)”“卡牌和套牌的組合”“視頻和動畫特效”5項(xiàng)內(nèi)容，認(rèn)定為美術(shù)作品、電影作品等具體作品分別保護(hù)。審理知識產(chǎn)權(quán)案件的法官也認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲除了可主張計(jì)算機(jī)軟件外，不能籠統(tǒng)主張網(wǎng)絡(luò)游戲享有著作權(quán)，而應(yīng)將其中不同類別元素分解，對應(yīng)著作權(quán)法規(guī)定的不同作品類型主張權(quán)利[2]。針對電子競技中的靜態(tài)游戲元素，國內(nèi)的司法實(shí)踐與學(xué)術(shù)界基本贊成對電子競技的各要素提供計(jì)算機(jī)軟件與藝術(shù)類作品的雙重保護(hù)模式。

(二) 玩家的操作未形成新的作品

近期，基于玩家操作形成的游戲畫面是否構(gòu)成獨(dú)立的作品，是否應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)成為學(xué)術(shù)界爭論的焦點(diǎn)問題，該問題的爭議源于2015年的“刀塔2案 ”。在“刀塔2案”中，法院認(rèn)為比賽畫面不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，引起了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對玩家操作形成的游戲畫面是否單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)問題的熱議。

有意見指出玩家的自主性決定了任何兩場游戲的畫面和過程不可能完全相似，電子競技游戲畫面可以達(dá)到著作權(quán)法意義上的“獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)，玩家是游戲畫面的作者[3]。也有學(xué)者贊同法院的判決，認(rèn)為電子競技比賽畫面不屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品范疇。本文認(rèn)為，針對游戲畫面獨(dú)創(chuàng)性的判斷，早在1981年美國“斯坦恩”一案，上訴法院就提出，畫面顯示的圖像和聲音的獨(dú)創(chuàng)性并非體現(xiàn)在其通過計(jì)算機(jī)軟件還是其他方式產(chǎn)生，從創(chuàng)作作品的角度講，從某人第一次構(gòu)思出圖像和聲音時，就產(chǎn)生了原創(chuàng)性[4]。在電子競技游戲中，當(dāng)游戲開發(fā)商以計(jì)算機(jī)代碼形式完成游戲畫面包含的音樂、動畫視頻等要素并存儲于計(jì)算機(jī)軟件中時，就產(chǎn)生了受著作權(quán)法保護(hù)的智力成果，游戲畫面只是游戲玩家基于對游戲的簡單操作而形成的各種游戲要素的組合，不同畫面呈現(xiàn)的游戲要素均來自于游戲開發(fā)商設(shè)定的藝術(shù)資源庫，玩家除了基于簡單操作將不同游戲素材從計(jì)算機(jī)程序中調(diào)動出來以外，對畫面呈現(xiàn)的游戲素材沒有獨(dú)創(chuàng)的空間。不同玩家操作雖然形成不完全相同的游戲畫面，但玩家與普通體育比賽的運(yùn)動員一樣，關(guān)注的重心在于如何贏得比賽，沒有任何創(chuàng)作作品的主觀意圖，游戲畫面的形成也沒有蘊(yùn)含玩家的思想情感，它只是玩家贏得比賽的配飾，游戲畫面的好壞，不影響玩家是否能贏得比賽。日本法院在1984年的相關(guān)案件中也認(rèn)為，使用者對手柄如何操作，影像產(chǎn)生怎樣的變化，都是由既存程序設(shè)置好的，使用者只是單純地將預(yù)置在程序中的畫面、文字等數(shù)據(jù)提取順序單純進(jìn)行排列組合，游戲影像是以電子信號的形態(tài)固定在ROM中的程序上。雖然現(xiàn)代的電競游戲互動性增強(qiáng)，但玩家游戲的進(jìn)程和策略是游戲開發(fā)商在設(shè)置游戲要素時能夠大致預(yù)測的。因此，玩家不是游戲畫面的作者，游戲畫面相對于它所呈現(xiàn)的游戲要素不具有額外的獨(dú)創(chuàng)性。

此外，如果認(rèn)為玩家基于簡單的操作就對游戲畫面享有著作權(quán)，意味著游戲畫面呈現(xiàn)的音樂、美術(shù)、視頻組合獨(dú)占的由玩家支配，而在同一場電子競技比賽中，不同玩家可能同時處于同一個游戲畫面中，游戲畫面的著作權(quán)歸哪一個玩家則難以確定。玩家因簡單操作而產(chǎn)生對游戲要素組合的著作權(quán)，對游戲要素開發(fā)付出巨大智力勞動的游戲開發(fā)商來說顯屬不公，同時也限制了其他玩家對游戲素材的使用，降低了游戲參與度，與游戲開發(fā)商設(shè)計(jì)游戲在于吸引更多用戶參與的目的背道而馳。著作權(quán)法賦予作者各項(xiàng)權(quán)利是為了鼓勵創(chuàng)作，電子競技游戲創(chuàng)作的主體是游戲開發(fā)商而非玩家，玩家參與游戲也并非關(guān)注玩游戲能獲得什么權(quán)利，而在于游戲本身能提供怎樣的用戶體驗(yàn)。因此著作權(quán)對游戲用戶不僅沒有價值，游戲用戶享有著作權(quán)反而會帶來更多問題，例如打擊游戲開發(fā)商創(chuàng)作的積極性。

(三) 電子競技游戲整體的著作權(quán)保護(hù)

1.電子競技游戲整體視為“類電影作品”的可能性。玩家操作形成的動態(tài)游戲畫面因獨(dú)創(chuàng)性不足等原因不能單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)，但包括動態(tài)游戲畫面、靜態(tài)游戲素材在內(nèi)的整個電子競技游戲可受著作權(quán)法保護(hù)。從獨(dú)創(chuàng)性而言，單純的游戲畫面雖缺乏獨(dú)立于游戲素材的獨(dú)創(chuàng)性，但由音樂、角色、美術(shù)、動畫、游戲規(guī)則構(gòu)成的整個電子競技相對其他電子競技而言蘊(yùn)含了游戲開發(fā)商的獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，達(dá)到了著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求。此外，現(xiàn)有技術(shù)決定了游戲畫面可以通過旁觀者功能、電腦錄屏軟件和屏攝等手段復(fù)制、保存游戲畫面，滿足了著作權(quán)法的可復(fù)制性條件。

從域外來看，美國、日本通過司法判例將整體電子競技游戲作為視聽作品來保護(hù)，我國著作權(quán)法未使用“視聽作品”的概念，國內(nèi)學(xué)者大多主張將游戲畫面作為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”(以下簡稱“類電影作品”)。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》的規(guī)定，類電影作品的構(gòu)成條件為：有一系列有伴音或無伴音的畫面組成，借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播，攝制在一定介質(zhì)上。電子競技游戲的制作與類電影作品的構(gòu)成條件吻合。具體而言，一部游戲就是一個故事，玩家進(jìn)入游戲界面后，隨著玩家的操作調(diào)動既存的游戲素材，電腦畫面會出現(xiàn)一系列伴有音樂的動態(tài)畫面，并且這些畫面并不是雜亂無章的素材集合，而是有邏輯性、關(guān)聯(lián)性的情節(jié)，就像一部電影，在觀眾不知道結(jié)局的時候，會隨著劇情的發(fā)展引人入勝。此外，游戲運(yùn)行如同電影播放，也要借助一定介質(zhì)才能產(chǎn)生畫面。然而，游戲的形成是開發(fā)商通過一系列的計(jì)算機(jī)指令和代碼編寫的程序，沒有經(jīng)過實(shí)際拍攝過程，與電影的“攝制”要求并不吻合，值得一提的是《著作權(quán)法》(修訂草案送審稿)中第5條第12項(xiàng)將類電影作品修改為視聽作品，并去掉了“攝制”這一要素，有意見指出，《伯爾尼公約》第2條第1款的規(guī)定并沒有限定此類作品的制作的工藝方法，無論在哪種情況下，屏幕上所顯示的都應(yīng)當(dāng)受到同樣的保護(hù)[5]。一些國家和國際條約的立法中也未規(guī)定“攝制”為電影作品的必備要件。

電子競技游戲的游戲引擎、藝術(shù)資源庫等類似于電影故事的腳本，玩家操作形成的游戲畫面類似于電影畫面。但必須指出，在著作權(quán)法沒有單獨(dú)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)游戲作品的情形下，將電子競技游戲整體作為類電影作品保護(hù)只是權(quán)宜之計(jì)。原因在于，首先，類電影作品的角色與電子競技游戲角色并不是一一對應(yīng)的。其次，從目的上看，電子游戲開發(fā)商開發(fā)電子游戲的目的是吸引用戶主動參與，而類電影作品無須用戶參與體驗(yàn)，而是需要用戶被動欣賞。雖然電子競技游戲作品與電影作品不完全相符，但我國《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類型中，只有類電影作品與電子競技游戲的特質(zhì)相吻合，電子競技游戲整體視為“類電影作品”的具備一定的合理性。

2.將電子競技游戲整體作為“類電影”作品保護(hù)的必要性。將電子競技游戲整體作為類電影作品進(jìn)行保護(hù)對于解決實(shí)際著作權(quán)糾紛具有重要作用。實(shí)踐中，少有游戲以侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)主張他人游戲侵權(quán)，除了學(xué)者提到的游戲源代碼和目標(biāo)代碼通常涉及商業(yè)秘密，而國內(nèi)市場流行的幾款游戲從國外引進(jìn)，通過計(jì)算機(jī)程序?qū)Ρ葋泶_定游戲是否侵權(quán)存在難以克服的障礙外，最高人民法院在判決“福州外星電腦科技有限公司訴翁正文等游戲軟件著作權(quán)糾紛案”時提到“從應(yīng)用角度看，……游戲軟件的計(jì)算機(jī)程序代碼是否相同，可以通過外觀感受較明顯、直觀地體現(xiàn)出來，兩個各自獨(dú)立開發(fā)的計(jì)算機(jī)游戲軟件，其場景、人物、音響等恰巧完全相同的可能性幾乎不存在，要實(shí)現(xiàn)外觀感受的完全相同，從技術(shù)上講是有難度的”。游戲資源庫的內(nèi)容相當(dāng)于整個電子競技的腳本，游戲畫面外在地體現(xiàn)了計(jì)算機(jī)程序和游戲資源庫的內(nèi)容，免去了計(jì)算機(jī)程序鑒定的困難與煩瑣，對于一般作品來說，無須掌握專業(yè)知識，通過對比游戲畫面，就可判斷是否存在侵權(quán)。

游戲規(guī)則是游戲的靈魂，游戲的運(yùn)行過程如同電影的情節(jié)，只有情節(jié)好的電影才能吸引觀眾，而游戲如何運(yùn)行取決于游戲規(guī)則的設(shè)定，遺憾的是游戲規(guī)則屬于思想而非表達(dá)，無法受著作權(quán)法保護(hù)，因此在“爐石傳說一案”中，對于游戲規(guī)則的抄襲只能在事后由反不正當(dāng)競爭法規(guī)制。對于游戲開發(fā)商來說，將其他游戲的人物、音樂、美術(shù)作品等可感官的要素替換，僅抄襲其他游戲的游戲規(guī)則，同樣可以吸引游戲用戶，分流用戶資源。筆者認(rèn)為對于游戲規(guī)則同樣可以進(jìn)行事前防御，游戲規(guī)則通過游戲畫面的動態(tài)運(yùn)行實(shí)現(xiàn)可視性，游戲畫面雖不存在獨(dú)立于游戲素材的獨(dú)創(chuàng)性，不能構(gòu)成作品，但將包括游戲畫面在內(nèi)的整個電子競技作為類電影作品保護(hù)，可避免侵權(quán)者的這種“換皮”行為，從而全面保障游戲開發(fā)商的利益。

三、 電子競技游戲直播視頻的權(quán)利屬性

(一) 電子競技游戲視頻屬于“類電影”作品

隨著電競賽事的普及，游戲直播成為游戲開發(fā)商、運(yùn)營商吸引玩家有力的宣傳手段，斗魚、熊貓、龍珠等直播平臺也成為用戶了解和學(xué)習(xí)電競的新渠道，直播平臺的高峰觀看人數(shù)屢創(chuàng)新高，一些官方賽事或大型國際比賽的觀看人數(shù)沖擊至百萬[6]，知名游戲主播的直播觀看人數(shù)也能吸引近百萬觀眾觀看。就目前市場存在的直播形式來看，主要由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)錄制的大型官方賽事和游戲玩家、主播自行錄制游戲過程兩種類型。

1.大型官方賽事屬于類電影作品。大型電子競技游戲比賽，例如CPL、WCG等與普通體育賽事視頻并無實(shí)質(zhì)差異，對普通體育賽事比賽畫面是否受著作權(quán)法保護(hù)，法院在“新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)體育賽事視頻轉(zhuǎn)播侵害著作權(quán)一案”中指出，從賽事制作的整體層面看，賽事制作的整個過程是不同的機(jī)位設(shè)置、不同的畫面取舍、編排、剪切等多種手段導(dǎo)致不同的最終畫面，不同的賽事編導(dǎo)，呈現(xiàn)不同的賽事畫面，對賽事錄制鏡頭的選擇、編排所形成的畫面是一種創(chuàng)造性勞動，錄制形成的不同畫面，構(gòu)成作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，應(yīng)認(rèn)定為作品，受著作權(quán)法保護(hù)。專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的電子競技游戲直播畫面以游戲比賽本身為基礎(chǔ)，用嘉賓表演及其他娛樂節(jié)目豐富，經(jīng)過腳本策劃和編排，選定導(dǎo)演、嘉賓、主持人、參賽選手，通過攝影、錄音、剪輯、合成等創(chuàng)作活動，形成音、視頻數(shù)據(jù)產(chǎn)品[7]，“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”一案中法院認(rèn)為電子競技直播視頻內(nèi)容由計(jì)算機(jī)軟件截取的游戲自帶的比賽畫面、游戲主播對比賽的解說、主辦機(jī)構(gòu)對游戲直播間及游戲主播拍攝的畫面、對決賽現(xiàn)場情況拍攝的畫面以及對比賽制作的音效、字幕、慢鏡頭回放、燈光照明等組成，凝聚了參與人員的創(chuàng)造性勞動。電子競技游戲直播視頻形成了區(qū)別于電子競技游戲作品的獨(dú)創(chuàng)性。

此外，著作權(quán)法在基本的作品類型之外創(chuàng)設(shè)特殊的作品類別標(biāo)簽的重要目的就是創(chuàng)設(shè)特殊的產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)則[8]。著作權(quán)法在音樂作品、美術(shù)作品之外創(chuàng)設(shè)類電影作品的目的就是為了方便制片人對整個電影作品行使著作權(quán)，平衡制片人對電影作品的投資與回報。在電子競技游戲視頻的攝制過程中，負(fù)責(zé)拍攝的專門機(jī)構(gòu)對電子競技比賽的開展投資巨大。

2.游戲玩家、主播自行錄制的游戲?qū)儆阡浺?、錄像制品。各大直播平臺的游戲玩家、主播自行錄制的電子競技游戲畫面雖因錄制者付出的智力勞動不同呈現(xiàn)的內(nèi)容有所差異，但都不夠受著作權(quán)法保護(hù)的作品，但不排斥將游戲玩家、主播自行錄制的游戲視頻作為錄音、錄像制品受傳播權(quán)保護(hù)。

具體而言，大部分玩家錄制自己游戲過程，并配以簡單的技巧解說，解說主要以游戲素材、規(guī)則、技巧等游戲開發(fā)商設(shè)定的內(nèi)容，整個畫面以游戲運(yùn)行為主，游戲主播、玩家對直播視頻的創(chuàng)造性勞動有限，難以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。當(dāng)然，有些游戲主播為了吸引更多的觀眾，會在游戲間歇穿插各種才藝表演，但才藝表演與游戲畫面雖出現(xiàn)在同一視頻中，才藝表演與游戲運(yùn)行沒有內(nèi)在邏輯聯(lián)系，難以將綜合才藝表演和游戲畫面的視頻作為一部有故事情節(jié)的電影看待，達(dá)不到著作權(quán)對作品獨(dú)創(chuàng)性的要求。但游戲主播、玩家將自己游戲過程通過直播平臺向不特定多數(shù)人呈現(xiàn)，吸引游戲用戶，具有傳播、宣傳電子競技游戲的功能，可作為“錄音、錄像制品”受鄰接權(quán)保護(hù)[7]54。最后需要說明的是，無論是專門機(jī)構(gòu)攝制的電子競技游戲直播視頻還是游戲主播、玩家自行錄制的錄音、錄像制品，游戲玩家的角色相當(dāng)于體育比賽中的運(yùn)動員，不是表演者。有意見認(rèn)為游戲玩家行為對游戲作品的傳播產(chǎn)生至關(guān)重要的作用，受表演者權(quán)保護(hù)[9]，對此，筆者不敢茍同，體育賽事中運(yùn)動員的表現(xiàn)也對相應(yīng)體育項(xiàng)目的傳播起到重要作用，但因體育賽事缺乏表演的作品，運(yùn)動員不是表演者。電子競技游戲作品不是文字作品，也不是藝術(shù)作品，玩家對游戲的操作不構(gòu)成對電子競技游戲的表演，因而不享有表演者權(quán)。

(二) 電競游戲視頻對電競作品的合理使用

我國《著作權(quán)法》第22條窮盡式列舉了12項(xiàng)合理使用的類型，其中第2項(xiàng)為“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，符合該種情況必須滿足以下條件：引用的作品是他人已經(jīng)發(fā)表的作品；所引用的部分不能構(gòu)成引用作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分；引用的目的僅在于介紹、評論某一作品或者說明某一問題；不得損害被引作品著作權(quán)人的利益。

在電子競技游戲直播視頻中，無論大型電子競技比賽還是游戲主播、玩家自行錄制的直播視頻，都必須有熟悉電子競技游戲的玩家參與，攝制主體選擇市場上用戶量大的游戲視頻直播，大部分熱門游戲從國外引進(jìn)，這意味著，電子競技直播視頻的形成必須以電子競技游戲作品的發(fā)表為前提。但是電子競技游戲視頻以玩家游戲畫面為主體內(nèi)容，新作品中大量再現(xiàn)了游戲畫面，幾乎是對整個游戲過程的全程直播，觀眾對游戲中包含的音樂、美術(shù)、動畫、游戲規(guī)則等實(shí)質(zhì)要素一覽無余，與該項(xiàng)規(guī)定的第2項(xiàng)條件不相吻合。但該項(xiàng)條件不是判斷合理使用成立與否的決定性因素，實(shí)踐中也存在大量使用甚至全部復(fù)制他人作品。在電子競技直播視頻中，電子競技作品不同于普通的電影作品，前文提到，觀眾被動欣賞電影作品，他人未經(jīng)電影作品著作權(quán)人的同意，將電影的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分向公眾傳播，觀眾在觀看一部電影后，幾乎不會選擇再付費(fèi)觀看同一部電影，因?yàn)椴煌莱尸F(xiàn)的電影畫面相同，給用戶的體驗(yàn)也相同，必然影響電影傳播市場。而電子競技游戲畫面的直播雖然大量再現(xiàn)了游戲的主要和實(shí)質(zhì)部分，并且直播行為確實(shí)為制作者帶來商業(yè)上的利益，但電子游戲的特征在于互動性，只有實(shí)際參與才能體會游戲的樂趣，用戶通過游戲直播旁觀他人運(yùn)行游戲的過程后，會被激發(fā)購買游戲服務(wù)，以便自己親身體驗(yàn)游戲，因而增加了游戲的使用量[10]。這表明，電子競技直播視頻再現(xiàn)電子競技作品的目的不在于替換原作品，而僅限于介紹某一電子競技作品，雖然電子競技視頻直播對電子游戲作品本身沒有增添新的內(nèi)容，但轉(zhuǎn)換了原作品的功能和目的，因此，電子競技直播視頻對電子競技作品的使用構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用?；陔娮痈偧贾辈ヒ曨l的轉(zhuǎn)換性使用，不但沒有損害被引作品著作權(quán)人的利益，甚至帶來了更大的商業(yè)利益。

如前所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)通過司法解釋擴(kuò)大《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)對“適當(dāng)引用”的限制，將電子競技直播視頻對電子競技作品的使用納入合理使用的范疇，不僅符合著作權(quán)法原理，而且能夠妥善、及時的解決實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題，促進(jìn)電子競技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

四、 結(jié)語

電子競技游戲本身是一個非常復(fù)雜的客體，要解決實(shí)踐中出現(xiàn)的游戲直播等新問題，對電子競技本身的著作權(quán)定位尤為重要。電子競技游戲可分為由計(jì)算機(jī)軟件、藝術(shù)資源庫等結(jié)合形成的靜態(tài)電子競技，這些內(nèi)容可分別主張音樂作品、美術(shù)作品、電影作品等獲得保護(hù)，玩家操作形成的游戲畫面因缺乏獨(dú)立于游戲素材的獨(dú)創(chuàng)性和作者而不構(gòu)成作品，但可通過對電子競技整體主張類電影作品實(shí)現(xiàn)對電子競技的全面保護(hù)。電子競技直播視頻因制作主體的不同而享有不同的權(quán)利，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的大型電子競技比賽與類電影作品的構(gòu)成要件吻合，無論從攝制過程還是著作權(quán)屬規(guī)則，將大型電子競技比賽視為類電影作品受著作權(quán)保護(hù)，具有合理性。由游戲玩家、主播自行錄制的直播視頻，因獨(dú)創(chuàng)性不足不構(gòu)成作品，但對電子競技的傳播具有重要作用，因此享有鄰接權(quán)。電子競技直播視頻對電子競技游戲畫面的轉(zhuǎn)換性使用，并沒有損害電子競技游戲本身的市場和價值，應(yīng)界定為合理使用。

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〔責(zé)任編輯：張 毫〕

2016-10-06

張鈴(1992-)，女，山東鄒平人，碩士研究生，從事知識產(chǎn)權(quán)研究。

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