農(nóng)村土地承包法修改中農(nóng)民樸素公平觀及其制度回應

陸　劍

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，武漢　430073)

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農(nóng)村土地承包法修改中農(nóng)民樸素公平觀及其制度回應

陸劍

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，武漢430073)

我國農(nóng)民樸素公平觀包含生存第一、權責統(tǒng)一和多數(shù)人決等基本內(nèi)涵。全國7縣84村田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村土地承包法律與農(nóng)民樸素公平觀存有背離現(xiàn)象：“生不增，死不減”導致部分集體成員的生存無法保障；權責不統(tǒng)一，發(fā)包方與承包方的權利義務存在失衡現(xiàn)象；多數(shù)人決困局，即涉及土地承包事宜存在有事不能議、議而不能決、決而不能行的問題。在《農(nóng)村土地承包法》修改中：應尊重農(nóng)民“生存第一”的要求，堅持土地均分原則并穩(wěn)定農(nóng)戶承包權；堅持權責統(tǒng)一原則，實現(xiàn)發(fā)包方與承包方之間的權利義務對等；賦予集體成員多數(shù)人決的正當性和可執(zhí)行性。

土地承包法；樸素公平觀；權利義務對等；農(nóng)村調(diào)查

2003年實施的《農(nóng)村土地承包法》面臨“大修”,修改的主旨是按照中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》的諸多決策轉化為法律規(guī)范,但學界過多關注于所有權、承包權和經(jīng)營權“三權分置”這一經(jīng)濟理論如何在法律上得以表達,法學界對此存有巨大爭議[1]。其實,《農(nóng)村土地承包法》修改需要關注的問題并不僅僅限于“三權分置”問題,“二輪”承包以來,農(nóng)村的社情和民意均發(fā)生了重大改變,《農(nóng)村土地承包法》如何因應此種變化,做出全方位制度層面的回應,才是本次修改的重點。對于民意的探求是《農(nóng)村土地承包法》“大修”的基礎和前提。據(jù)此,2015年7-8月間,針對《農(nóng)村土地承包法》修改問題,中國農(nóng)地法律制度研究中心團隊對河南省(信陽市平橋區(qū)、駐馬店市泌陽縣、開封市杞縣)、山東省(滕州市、青島市平度市、濟南市平陰縣)、黑龍江省(哈爾濱市香坊區(qū)和阿城區(qū)、大慶市林甸縣、齊齊哈爾市克山縣)、浙江省(杭州市臨安市、寧波市浦江縣、金華市余姚市)、貴州省(貴陽市清鎮(zhèn)市、畢節(jié)市金沙縣、遵義縣)、湖北省(武漢市江夏區(qū)、宜昌市枝江縣、荊門市沙洋縣)、廣東省(江門市、韶關市、汕頭市)等7省,每省3縣6鄉(xiāng)12村72戶,共504戶進行入戶調(diào)研和深度訪談。深度訪談主要針對以下四個問題，即：您對現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》實施中最滿意的方面是什么，為什么？您對現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》實施中最不滿意的方面是什么，為什么？你覺得耕地承包期應為多少年(15年、30年、50年、70年)的主要理由是什么？您對“增人不增地，減人不減地”政策評價(合理或不合理)及理由是什么？下文所引用的數(shù)據(jù)便是以84個村調(diào)研所回收的504份問卷為基礎素材綜合分析后得到的(下文簡稱“84村調(diào)研”)。對于樣本的選取,從全國范圍來看,基本覆蓋了傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)大省,如河南省、山東省、黑龍江省和湖北省,也考慮到沿海地區(qū)和貧苦地區(qū)農(nóng)村的特殊情況,因此,選擇了浙江省、廣東省和貴州省。在同一省內(nèi),對于縣市的選擇具有一定的隨機性,但總體原則是既考慮經(jīng)濟較為發(fā)達的農(nóng)村地區(qū),也考慮到經(jīng)濟相對落后的農(nóng)村地區(qū)。對于鄉(xiāng)村調(diào)研樣本的選擇并不追求絕對的代表性,更追求能夠獲取大數(shù)據(jù)。2015年7月底至8月初,筆者在河南信陽平橋區(qū)郝堂村、何寨村、雙橋村、七橋村，駐馬店泌陽縣肖莊村、柳河村、驛城區(qū)西高莊村、單高樓村,開封杞縣吳起城村、許崗村、郭西村、李興集村,共計4縣(區(qū))12村進行了問卷調(diào)查和深度訪談,每村受訪農(nóng)戶為6戶,合計72戶。筆者結合親自調(diào)研的河南省深度訪談情況,進行初步的闡釋與解讀,希翼能為理解《農(nóng)村土地承包法》修改中議題的多樣性和復雜性提供案例[2],使精英階層能夠真正的“傾聽底層”,跨越我國法學理論與農(nóng)村實踐之間的鴻溝。

一、樸素農(nóng)民公平觀的內(nèi)涵與機理

在84個村調(diào)研中筆者發(fā)現(xiàn),受訪農(nóng)民對于農(nóng)村土地承包制度運作的主流性、主導性意見和意向可表述為“樸素公平觀”?！肮健币辉~在經(jīng)濟學界廣泛適用,本文所謂的“公平觀”是在地方性知識中地方性思想觀念體系意義上提出的?！暗胤叫灾R”這個概念由美國人類學家克利福德吉爾茲提出,他認為法律是一種具有地方性意義的技藝,它的運作憑靠的乃是地方性知識[3]。由于地方性知識總是在特定的情境中生成和運用,因此,對知識的考察更需強調(diào)形成知識的獨特的、具體的情境。簡言之,地方性知識包含以下三個方面:其一,以所在社區(qū)為中心的地方性規(guī)則與制度體系,也被稱為“地方性規(guī)范”;其二,以所在社區(qū)為中心的地方性思想觀念體系:如生命觀和民間公平觀等。其三,以所在社區(qū)為中心的地方性生活體系:如方言、習俗與飲食等體系[4]。地方性規(guī)范的核心不在于其與國家意識形態(tài)的關系,而在于一個地方的人們關于正確與錯誤評價標準的共享水平。在法律多元論者眼中,地方性規(guī)范就是“民間法”,法律是對社會關系確認、抽象和概括的表現(xiàn)和產(chǎn)物,但其生成與發(fā)展依賴于特定的地方性思想觀念認同體系。從這個意義上講,法律本質(zhì)上是一種地方性知識。

農(nóng)民的樸素公平觀,是指集體成員對集體等主體的付出與集體等主體對成員這種付出的回報之間的對應關系及其評價[5]。在我國鄉(xiāng)村社會內(nèi)部長期以來也存在著一套自洽的維系公平的社會文化心理機制,農(nóng)民的樸素公平觀是村落社會秩序生成的社會文化觀念的保障[6]。這種樸素公平觀其實質(zhì)就是人們所共享的一種地方性知識,甚至是難以細述的“默會知識”,并基于該種知識而生成“地方性規(guī)范”。在農(nóng)民樸素公平觀等地方性觀念認同體系基礎上,地方性規(guī)范不但得以生成還可用來評判同一地方的人們行動在他們的意義之網(wǎng)是正確抑或錯誤,并伴隨以相應的獎懲措施。農(nóng)民的樸素公平觀是部分地方性規(guī)范生成的基礎,也是法律制度在村莊內(nèi)得以正當化的基石。換言之,法律制度如果順應了農(nóng)民樸素的公平觀及其地方性規(guī)范,則法律制度的實施具備了正當性基礎,反之則會破壞農(nóng)民樸素的公平觀及其地方性規(guī)范的內(nèi)在平衡,這種破壞將不僅僅具有個人和個案層面的價值,也將反映為農(nóng)村法制進而是農(nóng)村治理層面的問題。我國農(nóng)村已經(jīng)進入了“迎法下鄉(xiāng)”的新常態(tài),但這種新常態(tài)若離開了農(nóng)民樸素公平觀及其作用機制,不但法律難以從“紙面上的法”變?yōu)椤靶袆又械姆ā?甚至村莊內(nèi)部的治理秩序就將難以維系,危及農(nóng)村社會的普遍穩(wěn)定?！懊癫换脊讯疾痪笔寝r(nóng)民樸素公平觀最真實的寫照。近代以來，我國農(nóng)民的樸素公平觀到底發(fā)生了怎樣的嬗變,其主要內(nèi)涵及運作機制如何,下文將詳述。

(一)生存第一:保證所有集體成員的基本生存

關于農(nóng)民的行為選擇,有兩大理論爭議,即“安全第一”的生存規(guī)則和“利潤最大化”的利益追求。俄國學者恰亞諾夫認為:農(nóng)民的行為無法用單位生產(chǎn)成本和收益進行衡量,“小農(nóng)經(jīng)濟”形成了一個獨特的體系并遵循自身的邏輯和原則[7]。小農(nóng)的經(jīng)濟行為代表著一種新的人類文化,一種新的人類自覺。遵循恰亞諾夫的理論,詹姆斯斯科特在考察東南亞地區(qū)特有的生產(chǎn)、生活和交往方式的基礎上,論證了“安全第一”是農(nóng)民最基本的生存?zhèn)惱碓瓌t。即農(nóng)民奉行“安全第一”的原則,在這一原則的支配下,農(nóng)民所追求的不是收入的最大化,而是較低的風險分配與較高的生存保障,并將其作為一切行為所遵循的最基本目標,即所謂農(nóng)民的“生存?zhèn)惱怼盵8]。這種觀點假定,人們塑造出來的制度用以保護貧苦的村民免受生存危機的影響,提供集體福利、消除生存危機及確保每位村民的最低福利標準[9]。

隨著我國市場化和商品化程度的日益加深,小農(nóng)戶日益被卷入市場經(jīng)濟,呈現(xiàn)出了社會化小農(nóng)的趨勢,即經(jīng)營規(guī)模較小的農(nóng)戶與外部世界的交往逐步密切,并融入現(xiàn)代市場經(jīng)濟中,社會化程度日益增高[10]。與傳統(tǒng)小農(nóng)相比,農(nóng)民的生活方式發(fā)生了顯著變化,農(nóng)民獲得了更多兼業(yè)甚至是脫離土地的機會。然而,對生存第一的首要考慮使得“農(nóng)民寧愿選擇佃農(nóng)的生存方式,也不去當掙工資的工人”[11];因為受到經(jīng)濟周期等因素的影響,勞動力市場存在著不確定性,而土地收入則相對長期穩(wěn)定。這恰恰是我國農(nóng)村土地集體所有的重要制度優(yōu)勢[12],即在城鎮(zhèn)化進程中,農(nóng)村土地仍是農(nóng)民的基本保障,讓農(nóng)民既進得了城,也回得了鄉(xiāng),能夠在城鄉(xiāng)間雙向流動、進退有據(jù)[13]。簡言之,在我國的新型城鎮(zhèn)化進程中,為了保障農(nóng)民的基本生存,農(nóng)民集體成員權特別是取得宅基地和承包地權利的存在,保證了農(nóng)民即使在進城失敗的情況下返鄉(xiāng)后仍足以解決家庭的溫飽問題。農(nóng)村土地集體所有、家庭承包經(jīng)營的制度架構,在新型城鎮(zhèn)化進程中仍扮演重要的“蓄水池”和“穩(wěn)定器”作用。

(二)權責統(tǒng)一:權利與義務應當對等

近代以來,權利是法律中無可爭辯的核心概念。但越來越多的學者對權利的核心地位提出了批評,有些人主張應當用法律關系來取代權利,變法律關系為核心概念,因為法律關系之概念也給權利人的義務留下了空間[14]。從規(guī)范角度來看,權利和義務是法律規(guī)范的基本粒子,是對法律現(xiàn)象最簡單的抽象和規(guī)定。從實踐角度來看,全部法律行為和活動都是圍繞權利和義務進行的,權利和義務通貫法律運行和操作的全部過程[15]。

我國正逐步步入法治新時代,法律成為國家治理的重器,法律頒布實施過程,權利成為話語,權利成為旗幟,在法理學界形成了所謂的“權利本位范式”,并成為一時之說。以個體權利為基礎的現(xiàn)代法治成為新型的國家治理模式[16],但對個人權利的過度張揚,也帶來了諸多問題。需要強調(diào)的是,在“權利爆炸”的時代,我們更應強調(diào)權利和義務的對等性,即享受一定的權利就必須承擔相應的義務。事實上,任何個人不能只享有權利,不承擔義務;也不能只承擔義務,沒有權利?；跈嗬c義務在概念架構上的共生，權利與義務在互相關系上的并重,部分學者提出權利與義務在制度建構上應當兼顧,權利與義務在法律精神上應當同揚[17]。我國農(nóng)村已進入“迎法下鄉(xiāng)”的新常態(tài),權利義務對等觀念更應強調(diào),片面強化農(nóng)民的個人權利削弱甚至是忽視農(nóng)民對集體的義務,最終并不利于農(nóng)民權利的真正實現(xiàn),只是培養(yǎng)了更多有權利無義務的“無公德”農(nóng)民。在“熟人社會”時代的村莊社會中,互惠互利原則是農(nóng)民樸素公平觀的核心,不僅規(guī)定了村莊成員的權利和義務,而且形塑了鄉(xiāng)村社會的基本秩序。雖然村民對互惠互利原則較為認同,但并不意味著他們在村莊生活中均嚴格遵守該規(guī)則。盡管如此,村民仍以金錢往來的形式維持著熟人社會的人情秩序[18]和相互之間權利義務的對等。但在村莊由“熟人社會”向“半熟人社會”蛻變的過程中,特別在稅費改革之后,國家?guī)缀醪辉僖筠r(nóng)民承擔任何義務,包括對農(nóng)民集體的義務,而多數(shù)農(nóng)民僅享有權利,這種權利與義務的不對等性甚至已經(jīng)超越了農(nóng)民所認知的樸素公平觀的范疇,農(nóng)民中出現(xiàn)了一種極端實用的個人主義。農(nóng)民個人權利被強化,集體權利被限縮,導致村莊精英的權威被弱化,村莊事務的公共性被淡化,村民的個性和主體性的膨脹溢出私人領域,導致自我中心主義的泛濫。最終,部分集體成員個人只強調(diào)自己的權利,無視對村莊和他人的義務與責任,從而變成“無公德的個人”[19]。這已成為村莊治理的普遍現(xiàn)實與難題。

(三)多數(shù)人決:保障民意的形成與貫徹

從理論上說,“全體一致”是貫徹農(nóng)民樸素公正觀的最好方式。不過從民主制度的實踐來看,“全體一致”僅僅具有理論上的可能性,因為只有很少的事情能夠真的獲得一致同意。于是,如何解決不一致便成為主要議題。多數(shù)人決原則因其簡單、容易被大眾所理解、具有很強的可操作性等優(yōu)點,成為解決意見不一致問題的首選方法[20]。

20世紀80年代以來,隨著我國農(nóng)村村民自治制度的逐步推進,村民多數(shù)人決制度成為村民行使憲法和法律賦予的民主權利的一種重要方式和路徑。我國農(nóng)村村民自治制度強化了“民主選舉、民主決策、民主管理和民主監(jiān)督”等民主觀念,是對村民多數(shù)人決制度的貫徹和落實。村民多數(shù)人決是指對于村民自治范圍內(nèi)的事務,占行政村范圍村民法定的多數(shù)人,通常為三分之二的意思視為全體村民的集體意思,多數(shù)村民的意思對少數(shù)村民亦具有拘束力[21]。村民自治制度及其實踐建構了“多數(shù)人決”的理念,村民代表大會三分之二以上多數(shù)同意逐步成為村莊公共事務決策的必經(jīng)程序。但同時必須看到多數(shù)人決必然意味著少數(shù)人的訴求受到抑制,但多數(shù)人的意志和訴求并不當然合乎理性,甚至可能構成“多數(shù)人暴政”,因此兜底的法律救濟必不可少。對此,《村民委員會組織法》第29條既規(guī)定了村民委員會應當實行少數(shù)服從多數(shù)的民主決策機制,也要求村民委員會實現(xiàn)公開透明的工作原則。第36條亦規(guī)定了少數(shù)派村民權利救濟的方式,即賦予利益受侵害的少數(shù)村民以撤銷權。

多數(shù)人決對于形成集體行動具有重要的價值,它是一種有效的信息提供機制,不僅表達差異的觀點,也表達不同的情感,他們都是集體行動的信息基礎[22]。在正常的情況下,村民們選擇遵從村莊的決議,是因為遵從這種安排對維護其在村社的社會地位和經(jīng)濟穩(wěn)定是很有必要的。一個人未能履行鄉(xiāng)規(guī)民約規(guī)定的義務,他就有可能置于被村人譴責和孤立的危境之中，因此,也可能被拒絕享有社群共同創(chuàng)造的好處。由此可見,承擔個人的應盡職責,本身就是確保個人在鄉(xiāng)村生存最重要的手段[23]。隨著村莊內(nèi)結構的變化,“半熟人社會”的生成,村莊內(nèi)約束與激勵機制日益失靈,鄉(xiāng)土社會出現(xiàn)了一定程度的公共權威真空[24],如何真正實現(xiàn)多數(shù)人決,解決部分“釘子戶”的難題已成為鄉(xiāng)村治理的重要議題。

二、法制制度與農(nóng)民樸素公平觀的背離

我國農(nóng)地集體所有制度安排其產(chǎn)生和運作的場域是基于農(nóng)村熟人社會的獨特社會結構,在我國早期追逐工業(yè)化尤其是重工業(yè)化和城市化的過程中,穩(wěn)定農(nóng)民和固化地權成為我國的戰(zhàn)略性制度選擇,并根據(jù)資本積累的現(xiàn)實需求形成了一套基于特定歷史語境的地權配置。在村莊內(nèi)部,則由村莊權力的享有者行使部分集體土地所有權,并以此作為治理的工具和憑借。農(nóng)地集體產(chǎn)權作為一種關系產(chǎn)權,其運作的場域是村莊,而村莊是一種關系結構和規(guī)范結構模式的組合,這層關系要求個體受制于組織機制的規(guī)范制約,個體不能違背組織機制,這便形成了集體產(chǎn)權的利益形成、運作與分配需遵循集體成員的公平觀[25]。作為法律制度而言,如果契合了該種公平觀,則可順利地將“紙面上的法”變?yōu)椤靶袆又械姆ā?。那?近年來的農(nóng)村土地承包法律規(guī)范契合還是背離了農(nóng)民樸素的公平觀呢?

(一)“生不增,死不減”:部分集體成員的生存無法保障

所謂“增人不增地,減人不減地”,是指土地承包期內(nèi)無論人口增減都不再調(diào)整土地,并配合30～50年較長的承包期。該政策于1987年在貴州湄潭縣進行試驗,后推向全國農(nóng)村。1993年“湄潭試驗”上升為“湄潭經(jīng)驗”,《農(nóng)村土地承包法》第27條和《物權法》第130條都規(guī)定,僅在自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形下允許對承包土地進行調(diào)整,并均將耕地承包期定為30年。

在84村調(diào)研中,問及對“增人不增地,減人不減地”政策評價,“不公平”一說反復出現(xiàn),當追問怎么“不公平”呢?較多出現(xiàn)的是“人總要生存,總要吃飯”。新增活人沒地,減人也不去地;“有人無田地,無生存保障”。爭議最大的是“新增人口無地,去世的人卻有地”,多數(shù)受訪村民認為這不公平。更有甚者,部分“絕戶”家庭仍有耕地,且集體無法對其耕地進行處理。只有兩位受訪者認為這種做法合理,理由是總體來看,一家人增減人口基本均衡。另外,承包地“生不增,死不減”有利于開展計劃生育工作。多數(shù)受訪者認為:“增人不增地,減人不減地”政策導致嚴重的不公平,與農(nóng)民的樸素公平觀相背離。在84村,只有24.31%的受訪農(nóng)戶認為“增人不增地,減人不減地”政策合理。多數(shù)農(nóng)戶反對承包地不得調(diào)整及“增人不增地,減人不減地”政策。即使在湄潭縣,仍有93%的被調(diào)查者同意按人口進行土地再分配[26]。當問及“自2003年《農(nóng)村土地承包法》實施以來,您認為本村土地承包經(jīng)營中主要問題是什么?”49.8%的受訪農(nóng)戶認為,承包地調(diào)整問題是本村土地承包經(jīng)營中的主要問題。76.68%的受訪農(nóng)戶表示,“二輪”延包以來,本村未調(diào)整過承包地,18.95%的受訪農(nóng)戶表示土地征收等原因是導致失地承包地調(diào)整的主要原因,而僅有21.93%的比例是因為村民不愿意。可見,多數(shù)農(nóng)戶有意愿進行承包地調(diào)整,但并不為法律政策所允許。

農(nóng)民的樸素公平觀是內(nèi)涵于當下村落共同體的制度結構中的,由于村落共同體中的成員存在著多次博弈的可能和需要,他們之間似乎存在著“隱形契約”,其實質(zhì)乃是雙方對于未來利益互惠與合作的預期和期待,仍具有相當?shù)纳ΑＫ^生存第一的原則亦可表述為“要給人留活路”,所謂“活路”是一個人活下去的空間[27]。盡管國家層面三令五申不允許任何形式的土地調(diào)整,但實踐中,承包地調(diào)整問題屢禁不絕。豐雷的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示,自“二輪”土地承包以來至2010年,被調(diào)查村仍進行過土地調(diào)整的比例分別為37.5%和40.1%[28]。承包地調(diào)整是理解我國農(nóng)村土地制度的重要維度,表明村莊內(nèi)“生存第一”的農(nóng)民樸素公平觀仍在發(fā)揮作用。

“增人不增地,減人不減地”配合30年的承包期限共同強化了是農(nóng)民的用益物權,虛化了農(nóng)民集體的土地所有權,異于農(nóng)民基于身份而獲得土地并追求“生存第一”的樸素公平觀,同時也宣告了國家、政府和集體并無義務解決新增人口的生存問題。在受訪農(nóng)戶中,支持“三輪”延包承包期仍為30年的僅占33.99%,支持承包期為15年的占28.66%,支持承包期為50年和70年的分別占5.73%和6.32%?？梢?農(nóng)民的樸素公平觀依然存在,而以維護農(nóng)民用益物權,虛化所有權的新理念為支撐的土地權屬制度、土地資源配置市場化制度安排遭遇著因家庭生命周期不同而帶來的操作技術難題,進而影響到土地權屬界定的合法性基礎[29]。各種地權規(guī)則的“惡性競爭”就此展開[30],“口糧田”“三年一小調(diào),五年一大調(diào)”等規(guī)則,均是對現(xiàn)有規(guī)則的挑戰(zhàn)。

(二)權責不統(tǒng)一:發(fā)包方與承包方權利義務失衡

維持農(nóng)民集體與集體成員之間權利與義務對等關系在村莊公共事務中保證農(nóng)民樸素公平觀發(fā)揮效力的基本實踐機制,是生成村落社會秩序的重要保障。所謂權責統(tǒng)一,即作為集體成員在對農(nóng)民集體履行義務和享有權利之間應當是對等的,而任何一方不應當僅僅享有權利而不履行任何義務。在免除農(nóng)業(yè)稅之前,農(nóng)民擁有承包村社集體所有土地的權利和繳納相應農(nóng)業(yè)稅費的義務之間存在對等關系;在農(nóng)村公共品供給中,農(nóng)戶承擔經(jīng)濟成本與享有相關收益之間存在對等關系[6]。但免除農(nóng)業(yè)稅之后,法律和政策層面相對片面強化農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權,虛化集體土地所有權,使集體和成員之間的權利義務關系失衡,多數(shù)農(nóng)戶只享有權利,卻不承擔任何義務;集體只承擔義務,卻缺乏權利。

當下農(nóng)村普遍以“二輪”承包為基礎,對農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權進行確權,并確定“增人不增地,減人不減地”的法律規(guī)則,并逐步演化為“長久不變”,但必然面臨著“二輪”承包分配起點是否公平的責問。起點公平是“長久不變”的必要前提,也是規(guī)則公平的價值所在[31]。以農(nóng)民穩(wěn)定的土地承包經(jīng)營權為核心的地權新秩序面臨的首要問題是:無論以哪一天作為確立土地承包經(jīng)營權的依據(jù)都會引起利益受損農(nóng)民的強烈不滿[32],之前一直存在并對自己獲得土地承包經(jīng)營權的農(nóng)民樸素公平觀將被激活、放大,成為要求獲得土地承包經(jīng)營權的強大理由,伴隨著近年來土地確權而產(chǎn)生的爭議和糾紛從未停歇。

我國農(nóng)村土地屬于集體所有,按照所有權制度一般邏輯,農(nóng)民集體應有土地發(fā)包權、承包地調(diào)整權和承包地收回權,但《農(nóng)村土地承包法》和《物權法》卻將上述權利完全虛化。

1.根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定,在名義上和形式上農(nóng)民集體仍是發(fā)包方,但承包合同的主要內(nèi)容,包括發(fā)包方、承包方的權利義務關系均已全部法定,發(fā)包方和承包方完全缺乏意定空間,農(nóng)民集體的發(fā)包權實際被法律所架空。以“二輪”土地承包作為“增人不增地、減人不減地”和“長久不變”的起點,存在著巨大的爭議?！岸啞背邪鼤r,政策層面對“逃稅戶”“歷年稅費尾欠戶”等農(nóng)戶也確權確地,使交糧納稅義務和承包土地的權利脫鉤,部分因不愿承擔稅費負擔而放棄承包地的農(nóng)戶,不但沒有受到必要的懲罰,而且獲得了土地承包經(jīng)營權及后續(xù)的種糧補貼。這種“有權利、無義務”的政策規(guī)定不但架空了農(nóng)民集體的發(fā)包權,而且是對農(nóng)民樸素公平觀的毀滅性破壞。

2.在“二輪”承包時,為顧及農(nóng)民的樸素公平觀,絕大部分農(nóng)村都是按照土地的遠近、肥瘦搭配分田,最終形成了“人均一畝三分,戶均不過十畝”且地塊分散的中國式小農(nóng)經(jīng)濟狀況[33]。通過農(nóng)民集體的承包地調(diào)整行為,可以有效緩解土地細碎化的問題,有利于實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權流轉和適度規(guī)模經(jīng)營,從而化解不斷嚴重的土地細碎化困境。事實上,由于存在人均占有耕地數(shù)量較少、承包地普遍較為分散、難以連片耕作的現(xiàn)實,農(nóng)民以戶為單位的進行耕種面臨著機械耕作困難、水利建設成本較高等難題,難以降低耕種成本并形成規(guī)模優(yōu)勢。“增人不增地,減人不減地”規(guī)則只是強化農(nóng)戶與土地的對應關系,固化土地細碎化的格局[34]，正因如此,在84村,75.69%的受訪農(nóng)戶才認為承包地長時間不調(diào)整是不合理的。

3.《土地管理法》第37條第3款規(guī)定:連續(xù)兩年棄耕拋荒的,發(fā)包方應當終止承包合同,收回承包地。但實踐中,對于拋荒仍獲取種糧補貼的農(nóng)戶,集體基于種種考量并未行使上述權利?！掇r(nóng)村土地承包法》第26條第3款賦予一定條件下發(fā)包方收回承包地的權利,但由于“承包方全家”難以界定,集體亦無法行使收回權。極端情況下,有些家庭“絕戶”的情況下,集體也不敢收回其承包地。在84村,68.58%的受訪農(nóng)戶認為連續(xù)兩年拋荒棄耕的,可視為違反了耕種義務或者放棄了原享有的承包經(jīng)營權,集體應收回其承包地;52.57%的受訪農(nóng)戶認為承包人死亡而導致絕戶的情況下,集體應收回其承包地。部分農(nóng)戶已經(jīng)通過考學、經(jīng)商等方式進入城市生活,但是他們?nèi)該碛谐邪?而真正從事耕作的農(nóng)戶少地或無地,若要耕作土地,則需交納承包費,這背離了農(nóng)民的樸素公平觀。在84村,71.54%的受訪農(nóng)戶認為承包人戶口遷入城鎮(zhèn),并可享受城市社保時,則應當收回其承包地;27.27%的受訪農(nóng)戶認為即使戶口未遷出,但是因為升學、入伍離鄉(xiāng)多年,現(xiàn)不以耕地為生活來源的,集體也應收回其承包地。

土地確權進一步強化了農(nóng)戶的承包經(jīng)營權,但“空殼”的農(nóng)民集體、長久不變的土地承包關系,集體發(fā)包權、調(diào)整權和收回權的虛化,這些共同構成了農(nóng)村土地秩序的“新常態(tài)”,即農(nóng)民個體有權利無義務、農(nóng)民集體有義務無權利。

(三)多數(shù)人決的困局:有事不能議,議而不能決,決而不能行

曹錦清教授早在20世紀90年代對河南進行調(diào)研后,便斷言“中國農(nóng)民的天然弱點在于善分不善合”,提出了農(nóng)村集體行動困境的議題[35]。筆者認為,所謂的農(nóng)民善分不善合的問題歸根結底是現(xiàn)有的法律制度已經(jīng)無法提供合作的經(jīng)濟基礎和組織基礎,集體“統(tǒng)”層失去法權基礎才是當下農(nóng)民善分不善合的實質(zhì)問題。由于集體土地所有權被虛置,集體“統(tǒng)”層法權基礎的缺失加劇了村民原子化[36]。雖然在決策機制的構造上,即程序和形式上,我國《村民委員會自治法》構建了村民自治的制度架構,河南農(nóng)村普遍實行“四議兩公開”的“4+2”工作法*“四議”：黨支部會提議、“兩委”會商議、黨員大會審議、村民代表會議或村民會議決議；“兩公開”：決議公開、實施結果公開。。但在84村中,多數(shù)村莊存在著有事不能議,議而不能決,決而不能行的問題。

所謂有事不能議,即在農(nóng)村土地承包實踐中,當遇到需要集體決策的事由時,卻不能依據(jù)法定程序依法決策。如在84村的調(diào)研中,當問及在承包期內(nèi),您認為承包地經(jīng)過什么樣的程序可以調(diào)整時,39.72%的受訪農(nóng)戶認為村民(代表)大會通過即可,36.96%的受訪農(nóng)戶認為村民(代表)大會通過加政府批準即可,認為經(jīng)過任何程序都不能調(diào)整的受訪農(nóng)戶僅占3.95%。既然超過一半的受訪農(nóng)戶都認為村民(代表)大會通過即可(當然部分受訪農(nóng)戶認為需要政府批準),且75.69%的受訪農(nóng)戶認為“增人不增地、減人不減地”的政策不合理,那么為什么不能通過集體決策程序改變該種政策適用呢?經(jīng)過訪談得知,主要原因在于法律政策不允許(66.24%),政府不允許(24.12%)和村干部的原因(15.32%)。一旦集體決策對承包地進行調(diào)整將面臨著巨大的執(zhí)行和操作成本。作為當下農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸之一,村級集體經(jīng)濟較為貧弱,大部分村集體幾乎沒有收入來源,因此如何“開源”是我們調(diào)研中重點關注的問題。在調(diào)查中,對于關于發(fā)包方能不能收取一定“地租”,49.01%的村民認為“一定比例的耕地承包管理費(每年5%～10%)”可以作為集體經(jīng)濟的經(jīng)濟來源。可見,“地租”是否可以作為農(nóng)村集體經(jīng)濟的收入來源,部分受訪村民是有其自己意見的,應當通過集體決策程序來決定,但法律和政策的“一刀切”導致該問題無法納入集體有權決議之事項。

所謂議而不能決,是指部分事項雖然被納入集體可以決議之事項,但實踐中,即使形成有效決議也無法執(zhí)行。在84村調(diào)研中,80.24%的受訪農(nóng)戶認為在承包期內(nèi),娶進的婦女在他們村并不能分到承包地。與之形成的配套的是,75.3%的受訪農(nóng)戶認為村中婦女出嫁后,發(fā)包方原來分配給她的承包地在承包期內(nèi)仍由其家人繼續(xù)承包。如果村里的某位婦女的丈夫不幸去世(該婦女未改嫁),93.48%的受訪農(nóng)戶反映其丈夫的承包地由該婦女繼續(xù)耕種。“增人不增地,減人不減地”政策使農(nóng)村地權固化已然是不爭的事實。雖然婦女權益如何保護可由集體根據(jù)自身情況進行調(diào)整,但由于“增人不增地,減人不減地”政策,受訪地區(qū)娶進來的媳婦大多分不到土地,而嫁出去的姑娘和離婚的婦女,土地也多不會被收回,84村內(nèi)因婚嫁而發(fā)生土地變動的情況較少。

另外,關于糧食直補款如何發(fā)放的問題,在84村調(diào)研中,當問及“通過流轉、代耕等方式使得承包地由非承包人耕種,此時國家給予的糧食直補款由誰取得最合理?”44.86%的農(nóng)戶認為糧食直補款應當給承包經(jīng)營權人,50.59%的農(nóng)戶認為應當給實際耕作人。在訪談中,西高村農(nóng)戶反映:當初征糧稅時部分農(nóng)戶少申報田地畝數(shù),而糧食直補款也是按當初少報的畝數(shù)進行補貼,糧食直補款應該用來修農(nóng)田設施,鼓勵種糧。糧食直補款如何使用本應屬于集體決議并執(zhí)行的事項,但現(xiàn)今國家政策對此“一刀切”,即使有集體對糧食直補款有不同意見也無法執(zhí)行。

所謂決而不能行,是指即使有集體決議之存在,但由于部分村民的不同意或不配合,導致集體決議無法執(zhí)行,“多數(shù)人決定的事情因為極少數(shù)人的反對而搞不成”。在郭西村,由于“增人不增地,減人不減地”規(guī)則的強化,農(nóng)民集體的承包地調(diào)整權被徹底弱化。在河南省郭西村土地承包經(jīng)營權集中流轉過程中,出現(xiàn)了個別農(nóng)戶不愿意流轉,“獅子大開口”,導致出現(xiàn)大片土地無法流轉的現(xiàn)象,最后在村委會主任的強力協(xié)調(diào)下,村委會以另外一塊面積更大的土地置換該農(nóng)戶的土地,才使土地承包經(jīng)營權集中流轉成為可能。實踐中,一家一戶不同意流轉則全村土地無法流轉的現(xiàn)象并非個案。在“增人不增地,減人不減地”政策背景下,農(nóng)戶的承包權利已被剛性化,集體土地權利則被嚴重虛化,任何一個“釘子戶”就可能將對絕大多數(shù)農(nóng)戶都有利的公共事業(yè)廢止。尤其是農(nóng)民分化已成為普遍現(xiàn)實,這種困境已然不是個案,不在村農(nóng)戶與在村務農(nóng)戶的利益訴求分化嚴重,部分村民只顧及自身利益,承包地的集中流轉和基礎設施的建設肯定會陷入僵局。正是在這個意義上,“給農(nóng)民更多的土地權利,其結果可能恰恰會損害農(nóng)民的利益”[37]。在承包地“長久不變”的背景下,個別農(nóng)戶利用土地權利肆無忌憚地當“釘子戶”，明目張膽“搭便車”,就可能成為農(nóng)村的常見景象。

三、《農(nóng)村土地承包法》修改中對農(nóng)民

樸素公平觀的制度回應《農(nóng)村土地承包法》修改在即,我國農(nóng)村地權改革所面對的終究不是一張由改革者任意涂畫的白紙,當法律給定的地權秩序與民意背離時,種種歷史的制度遺產(chǎn)都復活了,并與新的制度相糾纏[32]。作為農(nóng)民民意基礎的樸素公平觀依然存在,并顯現(xiàn)出其巨大的、持久的影響力。當法律與農(nóng)民樸素公平觀契合時,并不能充分凸顯該種樸素公平觀的威力,一旦法律突破或違反了該種樸素公平觀時,究竟是法律戰(zhàn)勝“民間法”,亦或反之,在已陷入“結構混亂”和“迎法下鄉(xiāng)”的鄉(xiāng)村社會[38],結論是肯定的。雖然法律取得了全勝,但卻從根本上破壞了村民多年形成的樸素公平觀,出現(xiàn)了符合集體成員共同利益的“大道理”無法得到維護。在這個意義上,法律和民間法的地位發(fā)生了逆轉。總之,農(nóng)民的樸素公平觀還在起作用,一個新的讓農(nóng)民能夠普遍接受的公平尺度還沒有形成。在《農(nóng)村土地承包法》修改中應尊重作為農(nóng)民民意基礎的樸素公平觀,在制度設計和法律修改中加以考慮,依循法理邏輯和目的體系進行回應,以期構建真正成熟的地權制度。

1.尊重農(nóng)民“生存第一”的要求,堅持在集體成員之間維持土地均分原則,通過承包地小調(diào)整穩(wěn)定農(nóng)戶經(jīng)營權。雖然中國革命對村民傳統(tǒng)的權威進行了消解和破除,但生存?zhèn)惱韰s被保留下來,并成為農(nóng)民樸素公平觀的最為本質(zhì)的內(nèi)涵之一,一直持續(xù)影響著村民的日常生活實踐。自土地革命始,我國農(nóng)民土地的獲得就是國家和村社分配的結果,“耕者有其田”是這種土地制度所倡導的理想和理念。在農(nóng)民喪失土地之后,他們自然會對國家和村社有分配土地以滿足自己生存之需的期待,這預示著土地對農(nóng)戶或家庭而言更多地意味著社會保障的含義,而不是財產(chǎn)權的含義[39]。所謂“穩(wěn)定農(nóng)戶承包權”,就是要傳達“土地承包關系長久不變”的政策目標,就是要讓“承包權始終屬于集體內(nèi)部的農(nóng)戶”[40],目前要“界定集體成員資格、鎖定集體成員范圍,在起點公平的基礎上落實‘長久不變’,并對承包權的權能邊界進行清晰界定”[41],因而也是對農(nóng)民樸素公平觀的回應以及對生存權的落實。在保持土地承包政策“長久不變”和總體穩(wěn)定的前提下,賦予集體對承包地進行小幅調(diào)整權利,進而維持承包地的均分?！掇r(nóng)村土地承包法》修改中,應允許通過個別農(nóng)戶之間承包地的多退少補達到土地均分的目的,并對承包地調(diào)整權的適用情形進行明晰。除了部分農(nóng)戶因自然災害嚴重毀損承包地的情形,還應包括因一定期間內(nèi)本集體人口的增減而需要將人口減少戶的承包地調(diào)整給未取得承包地的新增人口戶的情形,以及承包地被征收或用于鄉(xiāng)村公共設施、公益事業(yè)建設的情形,或者失地農(nóng)戶要求繼續(xù)承包土地的情形[42]。

2.堅持權責統(tǒng)一原則,實現(xiàn)發(fā)包方與承包方之間的權利義務對等。實踐中,造成農(nóng)民個體有權利無義務、農(nóng)民集體有義務無權利局面的重要原因是法律和政策對集體土地所有權及其利益的漠視和虛置[43]?！掇r(nóng)村土地承包法》修改中應以“動態(tài)的、相對平均的土地分配制度”取代“靜態(tài)的、絕對平均的土地分配制度”。所謂“動態(tài)、相對平均的土地分配制度”,是指在尊重農(nóng)民集體的集體土地所有權主體身份和明確農(nóng)民集體發(fā)包權和收回權的前提下,在土地承包權人和實際經(jīng)營權人已經(jīng)發(fā)生現(xiàn)實分離的情況下,對土地經(jīng)營權流轉收益在集體成員間進行分配,“調(diào)賬不調(diào)地”,恰當分割承包地流轉主要是土地經(jīng)營權的流轉收益,最終實現(xiàn)承包地“長久不變”,既保證了土地的適度規(guī)模經(jīng)營,又保證了集體和成員土地權益的實現(xiàn),也保證了實際耕種人的經(jīng)營權利,真正實現(xiàn)“耕者有其田”。

在《農(nóng)村土地承包法》修改中,應在保障集體成員土地承包經(jīng)營權的基礎上,尊重農(nóng)民集體作為土地所有權主體的地位和意志,而不能以法律和政策的形式代替集體做出決定。承包地的“地租”收入是集體土地所有權實現(xiàn)的重要方式之一,也有利于農(nóng)村公共產(chǎn)品和公共服務供給的實現(xiàn),其存廢關涉重大,應由集體通過法定程序自主決定。這才能賦予并保護集體的地權及其現(xiàn)實收益,唯有如此,才能實現(xiàn)集體與成員之間的權利義務對等。

3.賦予集體成員多數(shù)人決的正當性和合法性,不能因極少數(shù)人的利益訴求而剝奪多數(shù)人的利益主張。《農(nóng)村土地承包法》修改中應首先進行賦權,即法律應將涉及農(nóng)村土地承包的重大事項決策權真正賦予集體成員,特別是包括承包地的調(diào)整、種糧直補款的使用和承包地有償使用制度。在《農(nóng)村土地承包法》修改中,應允許農(nóng)民集體通過多數(shù)人決在特定情況下進行承包地的調(diào)整和糧食直補款的具體使用方式?？稍诓糠值貐^(qū)推行“承包地有償使用制度”,并以收取的承包費補償未分配或者失去承包地的集體成員。這是實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權“長久不變”的現(xiàn)實方法,也是實現(xiàn)集體成員之間公平的可選路徑。

在《農(nóng)村土地承包法》修改中,應尊重而不是削弱農(nóng)民集體的主體地位。雖然農(nóng)民集體可以形成多數(shù)人決議,但對不同意的少數(shù)人無法形成事實上的拘束力,即多數(shù)人和農(nóng)民集體無法也沒有能力對少數(shù)人進行強制,究其成因主要在于農(nóng)民集體的“統(tǒng)層”無力。集體土地所有權虛化、集體有分無統(tǒng),“統(tǒng)”層缺失卻是當前農(nóng)村的最大現(xiàn)實,集體“統(tǒng)”層缺失成為我國中部農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展不佳的主要原因。“二輪”承包以來土地承包經(jīng)營權過度侵蝕集體土地所有權,如何真正塑造農(nóng)民集體,以期實現(xiàn)農(nóng)民的集體行動能力,并解決集體“統(tǒng)”層無力的問題,這才是我國農(nóng)民在狹小承包地上從事有效率農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的唯一可選道路[44]。因此,解決“議而不能決,決而不能行”的難題,在我國農(nóng)村多數(shù)地方能夠形成多數(shù)人決,保障多數(shù)人民意的形成與貫徹,必須尊重而不是削弱農(nóng)民集體的主體地位。

總之,公平享有土地承包經(jīng)營權和堅持農(nóng)民集體的主體地位,實現(xiàn)發(fā)包方與承包方之間的權利義務對等是農(nóng)民樸素公平觀的集中反映,是最大的民意,是法理的邏輯使然,更是實踐的邏輯使然。

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Simple Fairness View of Peasants and System Response in Rural Land Contract Law Revision

LU Jian

(LawSchool,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,Hubei430073,China)

The simple fairness view of the Chinese peasants contains the basic connotation of survival first,the unity of right and responsibility and the majority making decision. A field survey of 84 villages in 7 provinces found that Rural Land Contract Law violated the simple fairness view of peasants: “The contracted land to a family neither increases for birth nor decreases for death” led to the fact that the survival of some members of the collective can not be guaranteed;imbalance existed between the collective and its members’ rights and obligations;the collective can not form and implement the majority of it members’ resolutions. In the “Rural Land Contract Law” revision: we should respect the farmers “survival first” requirement,adhere to the principle of land sharing and the stability of rural household contract right;adhere to the principle of unified responsibilities, to achieve the balance of rights and obligations of the contract between the contracted members and the contractors.

rural land contract law;simple fairness view;rights and obligations reciprocity;field survey

1009-9107(2016)05-0068-09

2016-03-14

10.13968/j.cnki.1009-9107.2016.05.11

國家社會科學基金項目(13CFX077)；2015年度國家法治與法學理論研究項目(15SFB3028)

陸劍(1982—)，男， 中南財經(jīng)政法大學法學院講師，中國農(nóng)地法律制度研究中心研究員，法學博士后，主要研究方向為農(nóng)村土地問題。

D912.3

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