陳耀東　王傲森

（南開大學法學院，天津300050）

新疆阿勒泰地區(qū)土地承包經(jīng)營權流轉：現(xiàn)狀、困境與對策

陳耀東王傲森

（南開大學法學院，天津300050）

在土地集體所有制不變的前提下，土地承包經(jīng)營權在新型農(nóng)業(yè)發(fā)展的需求中應更多地表達為物權關系。在全面深化農(nóng)村改革的背景下，新疆阿勒泰地區(qū)立足于當?shù)刈匀画h(huán)境與社會狀況，在耕地、草場土地承包經(jīng)營權流轉上形成了一條獨特的流轉道路。然而受現(xiàn)行法律法規(guī)以及阿勒泰當?shù)氐膮^(qū)域性特征影響，該地區(qū)土地承包經(jīng)營權流轉過程中仍存在諸多問題。對此，應從健全土地法律規(guī)范、完善土地登記制度、建立土地評估體系、開拓農(nóng)村金融創(chuàng)新幾個方面進行考量。

土地承包經(jīng)營權流轉；土地承包經(jīng)營權登記；農(nóng)地金融化

新疆作為一個農(nóng)牧業(yè)大省，擁有耕地近331萬公頃，可墾荒地1000多萬公頃。如何在統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制下科學有效地促進農(nóng)村土地流轉，優(yōu)化農(nóng)業(yè)資源配置，開拓農(nóng)村市場，已成為新疆建設新農(nóng)村不可避免的一個任務。阿勒泰作為新疆農(nóng)牧業(yè)大區(qū)，其傳統(tǒng)農(nóng)牧業(yè)正在向現(xiàn)代農(nóng)牧業(yè)轉變、農(nóng)牧民正在向市民轉變，但與此同時，當?shù)剞r(nóng)村耕地、草場承包經(jīng)營權與現(xiàn)代農(nóng)牧業(yè)發(fā)展要求還不相適應。本文力圖通過對新疆阿勒泰地區(qū)土地流轉現(xiàn)實與困境的探究，提出適用于當?shù)氐耐恋亓鬓D政策與措施，以期為新疆地區(qū)農(nóng)村土地流轉的未來發(fā)展提供理論參考。

一、阿勒泰地區(qū)土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀

阿勒泰地區(qū)位于新疆北部，總面積117988平方公里，人口64萬人，有哈薩克、漢、回、維吾爾、蒙古等民族。截至2015年上半年，全地區(qū)共有農(nóng)用地1.6億畝，可耕地1600萬畝，已開發(fā)340萬畝。

當?shù)赝恋爻邪?jīng)營權的流轉依托其地廣人稀、草場面積較大的自然環(huán)境和民族混居的人文特征，在流轉模式和流轉主體兩個方面形成了以下特點：

（一）流轉模式

1.耕地流轉模式。阿勒泰地區(qū)家庭承包耕地流轉總面積30.9923萬畝，其中，轉包15.3588萬畝，轉讓1.1793萬畝，出租11.1783萬畝，股份合作3.02萬畝。在流轉方向上，流轉入農(nóng)戶的面積為21.7743萬畝，流轉入專業(yè)合作社的面積為1.8475萬畝，流入企業(yè)的面積為2.7019萬畝，流轉入其他主體的面積為4.6686萬畝。在流轉主體上，參與流轉承包耕地的農(nóng)戶8628戶，簽訂承包耕地流轉合同份數(shù)6760份［1］。

在我國實行社會主義市場經(jīng)濟后，農(nóng)村土地流轉逐漸引入市場化經(jīng)營觀念。為了克服家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的種種缺陷，新疆各地諸多農(nóng)村進行了土地承包經(jīng)營權流轉的實踐。

然而，單純依靠政府外部宏觀調(diào)控和農(nóng)民內(nèi)部性的利益驅(qū)動都無法全面有效地解決阿勒泰土地流轉問題。若將土地經(jīng)營權完全放入市場中流轉，由于阿勒泰地區(qū)不具備地理優(yōu)勢，土地流轉的收益不高，難以在短時間內(nèi)提高農(nóng)民生活；同時，阿勒泰地區(qū)少數(shù)民族眾多，政府主導土地流轉的難度大，若實行反租倒包模式會使農(nóng)民失去對土地的控制，流轉后期如果出現(xiàn)問題令農(nóng)民利益蒙受損失，可能會引起政府與農(nóng)民的糾紛。另一方面，阿勒泰地區(qū)缺乏能夠整合土地資源的龍頭企業(yè)，沒有政府進行招商引資和資金支持，建立專業(yè)化的農(nóng)業(yè)合作社十分困難。

因此，阿勒泰地區(qū)土地流轉模式仍以農(nóng)民自主流轉為主，政府只起到引導監(jiān)督的作用。在這樣的模式下，農(nóng)戶是分散的，完全通過市場機制，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)主體的發(fā)育［2］；農(nóng)戶仍是承包關系的權利人，通過自身轉讓、出租、轉包等行為獲取土地權利收益。

2.草場流轉模式。阿勒泰地區(qū)是一個以牧為主、農(nóng)牧結合的傳統(tǒng)畜牧業(yè)地區(qū)。境內(nèi)有可利用草場面積1.08億畝，占全疆草場總面積的14.4%，屬于三季草場四季輪牧；有人工飼草料地120萬畝，其中依托百萬畝高效節(jié)水標準化飼草料地建設等重點工程，累積開發(fā)飼草料地61.4萬畝，已種植42.77萬畝。截至2015年，全地區(qū)共落實草場承包經(jīng)營權面積1.05億畝，流轉草場34.51萬畝，其中出租18.726萬畝、轉包1.38萬畝、轉讓14.34萬畝，主要在牧戶與牧戶或牧戶與非牧戶之間進行［3］。受當?shù)丨h(huán)境與畜牧活動影響，當?shù)赝恋孛娣e往往變化較快。一些牧民在承包過程中對草場的不當使用使草場面積萎縮，造成了“地小于證”的現(xiàn)象。同時，阿勒泰地區(qū)氣候較為寒冷，對耕地的利用往往隨氣候環(huán)境而變化，這都給當?shù)氐怯洐C關造成了困難。

（二）流轉主體

阿勒泰地區(qū)農(nóng)村承包地流轉主體以農(nóng)民個體為主，其類型主要分為兩種：一種為農(nóng)民年齡偏大不適宜繼續(xù)從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；一種為農(nóng)民希望流轉而從事商業(yè)經(jīng)營等非農(nóng)產(chǎn)業(yè)。農(nóng)民自發(fā)流轉土地承包經(jīng)營權的行為主要集中在親朋好友之間，多數(shù)系農(nóng)民私下協(xié)商。阿勒泰地區(qū)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉，主要由農(nóng)民進行自發(fā)流轉，流轉類型以草地牧場經(jīng)營權為主，流轉方式多樣，其中轉包、出租占主要部分。

除上述農(nóng)民自發(fā)流轉情形外，當?shù)夭糠指亓鬓D也采取了政府主導的方式。2009年，當?shù)卣凇?40”臺地建設了大型水庫，給“640”臺地的定居牧民進行耕種。定居牧民以哈薩克族為主，哈薩克族是游牧民族，缺乏農(nóng)業(yè)種植技能，因此由當?shù)卣龑?，部分定居牧民將分到的土地以轉包形式流轉給當?shù)貪h族農(nóng)民進行耕種［4］。

通過比較，阿勒泰地區(qū)在承包地流轉方面仍相當于發(fā)達地區(qū)的早期階段，其發(fā)展滯后的根本原因也是本文將進一步探討的重點。

二、阿勒泰地區(qū)土地承包經(jīng)營權流轉困境

（一）土地流轉規(guī)模缺乏外部帶動

由現(xiàn)狀分析可知，阿勒泰地區(qū)第二、三產(chǎn)業(yè)發(fā)展較為落后，吸納農(nóng)村勞動力的能力有限。當?shù)亟逃铰浜?，農(nóng)民外出務工存在一定困難；同時，阿勒泰地區(qū)位于北疆，土地面積廣闊，人均占有土地較多，農(nóng)民從土地上能獲得一定的收益，以上因素均制約了農(nóng)民轉移就業(yè)的空間。

目前，阿勒泰地區(qū)在土地流轉上依然實行的是內(nèi)部帶動、外部支援的半計劃經(jīng)濟策略。農(nóng)民嚴重缺乏市場觀念，在土地流轉過程中仍舊顧慮重重。同時，農(nóng)業(yè)耕作受自然環(huán)境影響大、投資周期長，規(guī)模經(jīng)營的風險不言而喻，幾乎沒有企業(yè)參與到土地流轉中，少數(shù)針對內(nèi)地企業(yè)進行的招商引資也難以從根本上拉動當?shù)氐耐恋亓鬓D規(guī)模，僅依靠集體內(nèi)農(nóng)民區(qū)域性流轉無法真正實現(xiàn)農(nóng)業(yè)集約化經(jīng)營。

（二）土地流轉形式缺乏科學指導

首先，阿勒泰地區(qū)各村財務工作均由當?shù)剞r(nóng)經(jīng)站代管，因而農(nóng)經(jīng)站也肩負起了發(fā)布土地流轉信息的主要責任。阿勒泰地區(qū)地廣人稀，交通不便，以自發(fā)流轉為主的農(nóng)民很難頻繁地到農(nóng)經(jīng)站發(fā)布和獲取流轉信息，因而導致其只能在一定區(qū)域內(nèi)實地勘察土地，這種行為不僅耗費時間，且極有可能錯過性價比更高的待流轉土地。

其次，阿勒泰地區(qū)承包地流轉中的土地價格仍主要由農(nóng)民依據(jù)本村或本集體的平均價格自己制定，轉包費用、租賃費用缺乏科學依據(jù)，土地流轉收益的分配模式也沒有明確規(guī)定，各級主管部門沒有專門的價格評估單位與評估人員。這種農(nóng)民自我定價方式，不利于實現(xiàn)農(nóng)用地價值最大化，增加了土地價格的不確定性，也限制了更多市場主體參與到農(nóng)地流轉中來。

（三）土地管理制度缺乏有效規(guī)制

首先，土地權屬是農(nóng)村土地有序流轉的重要前提。根據(jù)我國法律的相關規(guī)定，土地承包經(jīng)營權自承包合同生效時設立，登記造冊是作為對承包經(jīng)營權予以確認的程序［5］。然而，從前文對阿勒泰地區(qū)承包經(jīng)營權流轉類型的分析可以看出，當?shù)赝恋孛娣e廣大，土地邊界、等級等信息變化迅速，僅憑政府登記機關予以事后確權登記難以在土地流轉合同簽訂時保障當事人的利益。同時，在二輪土地承包時，當?shù)剞r(nóng)民為少繳農(nóng)業(yè)稅等費用，部分承包土地的實際面積往往大于證書登記面積，對此若通過事后登記則不利于主管部門及時有效地掌握土地流轉信息，土地用途難以得到監(jiān)管。此外，從長遠來看，土地承包經(jīng)營權的流轉會愈加頻繁，市場化程度會逐步加深，建立適當?shù)耐恋爻邪?jīng)營權登記制度對于處理流轉過程中所產(chǎn)生的權屬糾紛和保護當事人利益有著重要作用。

其次，為了避免因承包地變動帶來的土地不連片等問題，依據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第26、27條的規(guī)定，我國在土地承包期內(nèi)實行“增人不增地，減人不減地”的政策①參見1993年11月5日中共中央、國務院《關于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》。。然而在實踐中，維持土地關系長久穩(wěn)定的“30年不變”并未普遍實現(xiàn)。隨著我國城鄉(xiāng)一體化的逐步推進，農(nóng)村的人口規(guī)模也在不斷變動。土地承包經(jīng)營權長期穩(wěn)定和承包主體頻繁流動之間的沖突日漸加劇。反觀阿勒泰地區(qū)，當?shù)叵喈斠徊糠洲r(nóng)民一方面與村集體簽訂土地承包合同，期限一般為3-5年；另一方面，農(nóng)民將所承包的土地連同地上附著物私下違法轉賣，且期限往往在30年以上，這為村集體進行土地流轉整體規(guī)劃和農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營帶來了巨大困難。

（四）土地承包經(jīng)營缺乏合法協(xié)議

學界通常認為，土地承包經(jīng)營權性質(zhì)為物權，我國制定《物權法》也將土地承包經(jīng)營權放置于第三編“用益物權”之中，因此，其設立、變更和消滅應遵循物權法定主義。我國物權法定主義反對當事人任意創(chuàng)設物權，因而不允許當事人以法律行為創(chuàng)設民法或其他法律所不承認的物權［6］。由前文可知，盡管承包合同可通過債的效力予以行使，但由于債權行為欠缺長期性及穩(wěn)定性，與我國土地承包經(jīng)營權本身的物權性質(zhì)不相適應，在受保護力度上也稍顯不足。

由于當?shù)剞r(nóng)民法律意識差、缺乏有效指導等原因，多數(shù)轉包合同內(nèi)容簡單，檔案不全，且在土地流轉過程中簽訂的承包合同一般由當事人自主約定雙方的權利義務，使物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權內(nèi)容中含有法定內(nèi)容和約定內(nèi)容兩部分，這與我國物權法定的基本原則不符。目前，當?shù)剞r(nóng)民自發(fā)流轉土地依然占絕對多數(shù)，且整個過程未經(jīng)過相關部門的審批或備案，欠缺對農(nóng)民的指導。流轉合同欠缺必要的法律要件，不利于當事人在產(chǎn)生糾紛后通過司法途徑協(xié)調(diào)解決。

（五）土地權屬抵押缺乏法律依據(jù)

如前所述，阿勒泰地區(qū)農(nóng)村承包地流轉主體以農(nóng)民自身為主，其在流轉過程中的種種行為多與現(xiàn)行法律相違背，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

首先，土地承包經(jīng)營權屬于用益物權的一種，我國《物權法》第117條規(guī)定用益物權人對他人所有的財產(chǎn)依法享有“占有、使用和收益”的權利，而此種權利本身應具備成為抵押權客體的資格。同時，《物權法》第128條中規(guī)定的土地承包經(jīng)營權可依法轉讓，依“舉重明輕”規(guī)則，既然允許了限制程度較重的土地承包經(jīng)營權的轉讓，自應允許限制程度較輕的土地承包經(jīng)營權的抵押［7］。

然而，阿勒泰地區(qū)農(nóng)民將土地承包經(jīng)營權進行抵押獲取銀行貸款，實際在一定程度上違反了我國《物權法》《擔保法》與《農(nóng)村土地承包法》的相關規(guī)定②《物權法》第184條中“耕地、宅基地、自留地、自留山等”土地使用權屬于集體所有時不能作為抵押財產(chǎn)；《擔保法》第37條第2項規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押；《土地承包法》第49條對以其他方式承包的土地承包經(jīng)營權允許抵押，但對家庭承包的土地經(jīng)營權是否能夠抵押未加規(guī)定。。在當?shù)剞r(nóng)民與貸款銀行關于土地承包經(jīng)營權抵押糾紛中，地方法院大多出于我國《農(nóng)村土地承包法》承包地不得買賣的規(guī)定以及保護農(nóng)民利益與耕地面積的實際要求，判決農(nóng)民勝訴。這種做法雖然保障了農(nóng)民利益，但將貸款壞賬所帶來的經(jīng)濟負擔施加到了銀行身上，從長遠來看不利于將土地流轉納入當?shù)剞r(nóng)村金融體系。

三、完善阿勒泰地區(qū)土地承包經(jīng)營權流轉的對策

（一）構建土地流轉體系

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權登記制度的宗旨在于保障土地安全、保護農(nóng)民權益，而在土地承包經(jīng)營權流轉日益市場化的情形下，應將阿勒泰當?shù)匾浴凹彝コ邪焙汀捌渌绞匠邪⒕哂形餀嘈再|(zhì)”的土地承包經(jīng)營權統(tǒng)一在相同的法律制度；同時，確立一套以不改變農(nóng)地用途和保護農(nóng)民權益為基礎的土地經(jīng)營權流轉登記制度體系，對獨立的土地經(jīng)營權流轉實施負面清單制度，具體如下：

1.登記模式。首先，對于土地承包經(jīng)營權的設立應采登記對抗主義，最高人民法院2005年發(fā)布的《關于審理涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權糾紛案件適用法律問題的解釋》中第20條也沿襲了上述立法精神。［其規(guī)定發(fā)包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經(jīng)營權的，由已經(jīng)依法登記的承包人取得土地承包經(jīng)營權。］阿勒泰地區(qū)人口較少，土地承包經(jīng)營權流轉主體基數(shù)小，在首輪承包階段不需借助登記也可起到公示作用。其次，對于土地承包經(jīng)營權的變更和消滅，尤其是向集體經(jīng)濟組織外成員進行流轉時應采取登記生效主義。由前文可知，阿勒泰地區(qū)土地狀況變化快，僅憑事后登記不能滿足當?shù)赝恋爻邪?jīng)營權有序流轉的需要。而通過事前登記有利于明確流轉合同當事人的權利義務，提高阿勒泰地區(qū)土地承包經(jīng)營權流轉的市場化程度。

2.登記信息。我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》第18條規(guī)定了不動產(chǎn)登記機構在受理不動產(chǎn)登記申請時的查驗責任，主要包括了不動產(chǎn)空間界限、面積等內(nèi)容。阿勒泰地區(qū)受自然環(huán)境與畜牧活動影響使得當?shù)赝恋孛娣e變化迅速，因此對于當?shù)赝恋爻邪?jīng)營權登記信息確認的規(guī)定應進一步細化。我國《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第16條規(guī)定，不動產(chǎn)登記機構進行實地查看的具體情形僅包括建筑物首次登記、抵押登記及不動產(chǎn)注銷登記。阿勒泰地區(qū)基于其草場多、面積變化快的特點，當?shù)夭粍赢a(chǎn)登記機構在登記時應及時進行實地查看，并從政策上肯定實地查看的必要性，保證阿勒泰地區(qū)土地承包經(jīng)營權流轉的有序進行。

（二）健全土地市場體系

阿勒泰地區(qū)地域廣闊，人口與耕地都比較分散，建立一個統(tǒng)一的流轉市場十分必要。為此，地方政府需要轉變職能，以各地農(nóng)村土地流轉服務站為主導，充分發(fā)揮其發(fā)布土地流轉信息，協(xié)調(diào)解決土地流轉糾紛的職責。

同時，阿勒泰地區(qū)土地流轉價格以民間定價為主，缺乏穩(wěn)定性與合理性，不利于實現(xiàn)土地價值。因此，地方政府應在綜合考慮各種因素的基礎上制定一套科學計價體系，在土地流轉過程中保證應獲收益與實獲收益基本持平。值得注意的是，政府在制定計價體系的同時不應以價格指導為名干預農(nóng)民自發(fā)流轉，而應以該體系所得出的土地價格為基準價格，在市場供求關系的作用下允許一定程度的上下浮動，給予農(nóng)民較大自主性。與此同時，應嚴格處理以欺詐、脅迫等違法手段制定不合理價格的農(nóng)民，保證阿勒泰地區(qū)農(nóng)村土地流轉市場的正常、有序運行。

（三）開拓土地金融創(chuàng)新

在我國農(nóng)村信貸規(guī)模嚴重不足的情況下，農(nóng)地的財產(chǎn)功能和融資潛力已成為農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，而以土地承包經(jīng)營權抵押為核心的農(nóng)地金融化也就成為農(nóng)村金融深化的重要路徑［8］。

如前文所述，法律的禁止性規(guī)定并未遏制各地的試點工作。其中部分貸款擔保模式雖然在形式上規(guī)避了以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權不得抵押的禁止性規(guī)定，卻仍面臨較大的法律風險和市場風險。對此，應從“三權分置”學說來理解，其在法律上可以表達為土地承包經(jīng)營權上已設定土地經(jīng)營權的，土地經(jīng)營權人以其土地經(jīng)營權進行抵押。在解釋上，抵押權人只需取得抵押權，無須得土地經(jīng)營權［9］。

阿勒泰地區(qū)金融體系十分薄弱，對農(nóng)地貸款擔保融資的創(chuàng)新實踐較少。因此，應以立法帶動實踐，充分學習各地試點工作經(jīng)驗，賦予農(nóng)民土地承包經(jīng)營權以完整的物權權能；同時，在司法上肯定土地承包經(jīng)營權依法流轉，提高當?shù)厝谫Y機構開展農(nóng)地金融業(yè)務的意愿。另一方面，阿勒泰地區(qū)地域遼闊，因而大規(guī)模整合土地資源進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的成本較高。對此，當?shù)卣畱哟筘敹惙鲋擦Χ龋谠鲋刀?、企業(yè)所得稅等方面對龍頭企業(yè)實施優(yōu)惠政策，同時安排專項資金大力扶植本地鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，發(fā)揮內(nèi)部帶動作用。

［1］托肯·阿布都克里木.阿勒泰地區(qū)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀與思考［EB／OL］.http：／／www.altxw.com／wyyl／content／2015-05／15／content_9395893.htm，2015-5-15／2016-04-09.

［2］高富平.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉與農(nóng)村集體經(jīng)濟的轉型——新一輪農(nóng)村土地制度改革的法律思考［J］.上海大學學報（社會科學版），2012，（4）：113.

［3］托肯·阿布都克里木.阿勒泰地區(qū)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀與思考［EB／OL］.http：／／www.altxw.com／wyyl／content／2015-05／15／content_9395893.htm，2015-5-15／2016-04-09.

［4］何浩銳.“640”臺地再造牧民新村［N］.阿勒泰日報（漢），2011-04-25.

［5］全國人大常委會法制工作委員會民法室.《中華人民共和國物權法》條文說明、立法理由及相關規(guī)定［M］.北京：北京大學出版社，2007：236.

［6］崔建遠.物權：生長與成型［M］.北京：中國人民大學出版社，2004：4.

［7］高圣平.中國土地法制的現(xiàn)代化——以土地管理法的修改為中心［M］.北京：法律出版社，2014：136.

［8］高圣平.農(nóng)地金融化的法律困境及出路［J］.中國社會科學，2014，（8）：148.

［9］高圣平.論土地承包收益權擔保的法律構造——兼評吉林省農(nóng)地金融化的地方實踐［J］.西北政法大學學報，2015，（6）：197.

（責任編輯：車碧云）

陳耀東（1967-），男，河北定縣人，教授，博士，研究方向：民商法、經(jīng)濟法；王傲森（1992-），男，河南鄭州人，碩士研究生，研究方向：民商法方向。