吳沈括,徐云紫

(1.北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875； 2.北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京100875)

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法學(xué)研究

反家暴法視野下家庭虐待行為的區(qū)別處罰

吳沈括1,徐云紫2

(1.北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875； 2.北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京100875)

摘要：對(duì)反家暴法視野下家庭虐待行為的概念、特征展開(kāi)探討，從我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)和實(shí)踐中總結(jié)出家庭虐待行為區(qū)分處罰的現(xiàn)行規(guī)范格局，進(jìn)行利弊分析并提出制度化建議。

關(guān)鍵詞：反家庭暴力法；虐待；區(qū)分處罰

2015年12月27日，全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》，該法于2016年3月1日生效。根據(jù)本法的規(guī)定，家庭暴力是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由，以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為。家庭暴力情節(jié)較輕，依法不給予治安管理處罰的，由公安機(jī)關(guān)對(duì)加害人給予批評(píng)教育或者出具告誡書(shū)；加害人實(shí)施家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理處罰行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。家庭暴力的施害方式具有多樣性，本文以家庭虐待行為為切入點(diǎn)，對(duì)其處罰制度進(jìn)行辨析。

關(guān)于虐待行為的定義，學(xué)界有如下幾種觀點(diǎn)：虐待行為是用暴力或者非暴力的方式,故意對(duì)家庭成員的肉體或精神進(jìn)行摧殘的行為；虐待行為是指經(jīng)常性地對(duì)被害人進(jìn)行肉體上和精神上的摧殘、折磨，具體表現(xiàn)為常常用毆打、凍餓、不給治病、限制人身自由、強(qiáng)迫超體力勞動(dòng)、侮辱人格等方式殘害受害人，情節(jié)惡劣的行為[1]818；虐待是以脅迫的方式控制另一個(gè)人或幾個(gè)人的行為模式[2]；行為人用脅迫的方法將他人置于自己控制下的行為方式，這種行為方式能夠給被害人在身體上和心理上帶來(lái)創(chuàng)傷和恐懼,從而導(dǎo)致被害人在違背自己的意愿的情況下為或不為一定的行為[3]；虐待行為是家庭成員里的一方用殘忍的手段對(duì)另一方施以的經(jīng)常、持續(xù)的損害行為[4]?？梢?jiàn)，對(duì)于虐待行為的主要形式與手段，學(xué)界并無(wú)太大爭(zhēng)議，均認(rèn)為是以暴力、脅迫或其他不作為的手段，如不給吃飯、不給治病等進(jìn)行肉體上、精神上的摧殘、折磨為主。在司法實(shí)踐中，近幾年與虐待罪有關(guān)的刑事案例顯示，經(jīng)常性地實(shí)施體罰、暴力、多次的毆打行為、長(zhǎng)期不給飯吃、有病不到醫(yī)院看病、不辦理入學(xué)登記、禁閉等都被認(rèn)定是一定形式的虐待。

關(guān)于虐待行為的特征，學(xué)界通常認(rèn)為其具有主觀故意性、經(jīng)常性與持續(xù)性，亦有學(xué)者認(rèn)為虐待行為存在暴力性、不平等性。筆者認(rèn)為，虐待行為的受害人并不一定是家庭成員中的弱勢(shì)群體。在實(shí)際生活中，相對(duì)處于弱勢(shì)地位的家庭成員對(duì)其他家庭成員實(shí)施精神上或肉體上的折磨的情形亦有發(fā)生，故簡(jiǎn)單地認(rèn)定家庭虐待行為主體之間存在不平等性并不可取。此外，虐待行為區(qū)別于其他傷害行為的本質(zhì)特征在于虐待行為的經(jīng)常性與持續(xù)性，如果將單獨(dú)的傷害行為認(rèn)定為虐待行為，那么在司法實(shí)踐和法律適用中，會(huì)導(dǎo)致虐待行為與遺棄行為、傷害行為或其他侵害行為的混淆，進(jìn)而導(dǎo)致虐待罪與遺棄罪、故意傷害罪等罪名的混淆。具體而言，虐待行為是一種經(jīng)常性的行為，而不是單獨(dú)一次的暴力，那么在一定時(shí)期的虐待過(guò)程中，出現(xiàn)的毆打或者傷害行為，應(yīng)該從虐待行為之中分離出來(lái)，分別進(jìn)行評(píng)價(jià),屬違反治安管理處罰的行為，應(yīng)當(dāng)受到治安管理處罰，觸犯了故意傷害罪或其他罪名的，應(yīng)以故意傷害罪或相應(yīng)罪名定罪處罰。

另一爭(zhēng)議較大的問(wèn)題是虐待行為所侵害的客體。有學(xué)者依據(jù)從1979 年《刑法》將虐待罪歸入“妨害婚姻、家庭罪”一章中到1997 年《刑法》將虐待罪移到了“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中，提出虐待罪所侵犯的客體主要是侵犯受害人的人身權(quán)利和民主權(quán)利；亦有學(xué)者認(rèn)為“虐待罪侵犯了共同生活的家庭成員在家庭生活中的合法權(quán)益，同時(shí)還往往侵犯了共同生活的家庭成員的身心健康”[5]311。筆者認(rèn)為，虐待行為的特殊性在于，它不僅是一種侵害公民人身權(quán)利的行為，而且這種行為發(fā)生于家庭成員之間，對(duì)社會(huì)主義的家庭關(guān)系造成侵害，破壞了家庭成員之間存在的扶養(yǎng)關(guān)系。

根據(jù)上述觀點(diǎn)，可以認(rèn)為家庭虐待行為主要是以暴力、脅迫或其他不作為的方式，經(jīng)常性與持續(xù)性地發(fā)生于家庭成員之間，侵犯家庭成員的人身權(quán)利和民主權(quán)利，破壞家庭關(guān)系和不履行家庭成員之間的扶養(yǎng)義務(wù)的行為。

一、現(xiàn)行有關(guān)家庭虐待行為區(qū)分處罰的制度規(guī)范梳理

我國(guó)現(xiàn)行立法中對(duì)家庭虐待行為進(jìn)行規(guī)制的法律主要有：《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》《中華人民共和國(guó)婚姻法》《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》和《中華人民共和國(guó)刑法》。

(一)基于保護(hù)特殊主體的立法為防止家庭虐待建起第一道屏障

《婦女權(quán)益保障法》《未成年人保護(hù)法》《老年人權(quán)益保障法》《婚姻法》及《反家庭暴力法》分別基于保護(hù)婦女、未成年人、老年人，保護(hù)婚姻關(guān)系及保護(hù)家庭成員的合法權(quán)益的立法目的，對(duì)虐待行為進(jìn)行了規(guī)制。

從內(nèi)容上看來(lái)，主要涉及如下幾個(gè)方面。

第一,虐待行為的禁止?！秼D女權(quán)益保障法》第1條、第38條，《未成年人保護(hù)法》第8條，《老年人權(quán)益保障法》第25條以及《婚姻法》第2條、第27條明確禁止了家庭虐待行為。

第二,國(guó)家及地方公共團(tuán)體的職責(zé)與義務(wù)。為了盡早發(fā)現(xiàn)虐待行為并采取制止行動(dòng)，在立法中明確提出相關(guān)機(jī)構(gòu)及民間團(tuán)體在防止家庭虐待中的職責(zé)和義務(wù)，努力完善防止家庭虐待的體制。此處所言相關(guān)機(jī)構(gòu)主要有：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)、工會(huì)、共產(chǎn)主義青年團(tuán)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)等。

第三,介入調(diào)查。公安機(jī)關(guān)在確知存在家庭虐待的行為時(shí)，應(yīng)該介入調(diào)查，并依法進(jìn)行處理。

第四,法律責(zé)任。上述立法明確規(guī)定，侵害婦女、兒童、老年人及家庭成員的合法權(quán)益，其他法律、法規(guī)規(guī)定行政處罰的，從其規(guī)定；造成財(cái)產(chǎn)損失或者其他損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

對(duì)侵害受害人權(quán)益的申訴、控告、檢舉，推諉、拖延、壓制不予查處，或者對(duì)提出申訴、控告、檢舉的人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，由其所在單位、主管部門(mén)或者上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并依法對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予行政處分。國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員未依法履行職責(zé)，對(duì)侵害受害人權(quán)益的行為未及時(shí)制止或者未給予受害人必要幫助，造成嚴(yán)重后果的，由其所在單位或者上級(jí)機(jī)關(guān)依法對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予行政處分。

(二)《治安管理處罰法》為防止家庭虐待建起第二道屏障

《治安管理處罰法》第45條規(guī)定虐待家庭成員，被虐待人要求處理的，處5日以下拘留或警告。根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，未達(dá)刑事違法的一般家庭虐待由《治安管理處罰法》予以調(diào)整即可，對(duì)實(shí)施家庭虐待行為的施害人予以行政處罰，一方面能有效遏制虐待行為，防止造成更大的傷害；另一方面對(duì)施以較輕情節(jié)的施害人采取行政處罰而非刑事處罰，能防止其污名化。

(三)《刑法》為防止家庭虐待建起第三道屏障

刑法具有補(bǔ)充性。當(dāng)一般部門(mén)法能夠充分有效地保護(hù)某種法益時(shí)，刑法就沒(méi)有存在的余地；只有當(dāng)一般部門(mén)法不足以抑制某種危害行為時(shí)，才由刑法加以禁止[6]。因此，當(dāng)一般部門(mén)法難以抑制嚴(yán)重的家庭虐待行為，就需要刑法來(lái)進(jìn)行規(guī)制。

我國(guó)刑法第260條對(duì)情節(jié)惡劣的家庭虐待行為做了最為嚴(yán)厲的規(guī)制：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑?！迸c前述法律之間有較為嚴(yán)密的銜接，對(duì)嚴(yán)重的家庭虐待行為配置了法定刑，為防止家庭虐待建起第三道屏障。

二、家庭虐待行為區(qū)別處罰模式的理性反思

(一)圍繞公安告誡制度的分析

見(jiàn)諸現(xiàn)實(shí)生活，一方面，發(fā)生在家庭中的虐待行為，盡管可能存在經(jīng)常性、持續(xù)性，但傷害表現(xiàn)在人體上，可能僅為紅腫、淤青，加之取證困難，常難以達(dá)到《治安管理處罰法》進(jìn)行規(guī)制的程度，公安機(jī)關(guān)不能加以行政拘留等處罰；另一方面，家庭成員之間存在情感的聯(lián)系，受害人出于現(xiàn)實(shí)的考量，如擔(dān)心經(jīng)濟(jì)來(lái)源，施害人未來(lái)就業(yè)及社會(huì)影響等問(wèn)題，常常不愿施害人受到行政處罰或刑事處罰，而更希望公安機(jī)關(guān)調(diào)解，出面阻止暴行。故現(xiàn)行對(duì)虐待行為常見(jiàn)的處理流程是：?jiǎn)栐?xún)——調(diào)查取證——調(diào)解——當(dāng)事人檢討并接受處罰。派出所接到相關(guān)的“110”報(bào)警，首先出警進(jìn)行制止，如果受害人提出進(jìn)一步懲罰施害人，公安機(jī)關(guān)將調(diào)查取證，依調(diào)查結(jié)果決定是否對(duì)施害人進(jìn)行行政處罰?，F(xiàn)實(shí)中更多地是進(jìn)入調(diào)節(jié)環(huán)節(jié)，公安機(jī)關(guān)大多從當(dāng)事人子女、父母等多個(gè)角度進(jìn)行勸導(dǎo)，采取教育和處罰相結(jié)合的方式，主要是讓施害人寫(xiě)檢討書(shū)或者進(jìn)行告誡[7]。目前，全國(guó)大多數(shù)省份建立了“110”反家暴報(bào)警中心。2011年3月4日，江蘇常州市武進(jìn)區(qū)首個(gè)婚姻家庭矛盾糾紛調(diào)處對(duì)接點(diǎn)在武進(jìn)區(qū)公安局新城派出所成立。該派出所和基層?jì)D聯(lián)成立對(duì)接點(diǎn)，負(fù)責(zé)調(diào)解本地區(qū)婚姻家庭糾紛。該對(duì)接點(diǎn)設(shè)立了專(zhuān)門(mén)的家暴投訴站。截至2011年6月， 該投訴者已成功調(diào)解62起婚姻家庭糾紛。2008年福建省新城派出所推出了“陳靜聯(lián)調(diào)室工作六法”，全區(qū)警民聯(lián)調(diào)室的專(zhuān)業(yè)化和規(guī)范化水平均得到有效提升，為受害人提供了較為完備的調(diào)節(jié)機(jī)制。盡管我國(guó)公安機(jī)關(guān)在不斷完善防止家庭暴力及家庭虐待的制度，但仍存在如下值得探討之處。

1.警察的干預(yù)可能激化家庭矛盾

首先，警察的調(diào)解和介入可能對(duì)受害人造成二次傷害。在《婦女熱線(xiàn)》的案例中，也有受害人反饋在調(diào)解中被認(rèn)為“兩口子打架”“兩口子都有責(zé)任”，或干脆解釋為“女的嘮叨，太煩人了，惹急了才打”[8]。代表著公權(quán)力的警察說(shuō)出這樣的言論，使得受害人在受到施害人的虐待后，精神上又遭受到來(lái)自社會(huì)的歧視，鼓起勇氣向公權(quán)力機(jī)關(guān)求助的受害人不僅沒(méi)有的到有效的保護(hù)，更感受到走投無(wú)路的絕望，使得受害人不愿再向警察尋求幫助，導(dǎo)致局面進(jìn)一步惡化。

其次，警察的干預(yù)可能激怒施害人。告誡制度中，家庭矛盾由公安干警進(jìn)行干預(yù)，傳統(tǒng)觀念中隱蔽的“家丑”被暴露在公眾視野中，也可能使得施害人被受害人的反抗行為激怒，“破罐子破摔”，加之施害人未得到實(shí)質(zhì)上的規(guī)制，幾乎未為自己的虐待行為付出實(shí)質(zhì)代價(jià)，施害人就不會(huì)意識(shí)到自己的行為是為法律所禁止和譴責(zé)的，或者即便知道是不法的，但認(rèn)為沒(méi)有人能監(jiān)督或處罰自己，就極有可能實(shí)施下一次的侵害。

2.警察沒(méi)有強(qiáng)制逮捕施害人的權(quán)利

面對(duì)家庭虐待，我國(guó)公安機(jī)關(guān)的介入往往是有限的。公安民警在接到家庭虐待警情的處警指令或報(bào)警求助后，出警制止家庭虐待行為，以調(diào)解、警告為主。依相關(guān)規(guī)定，對(duì)短期內(nèi)難以作出傷情鑒定的傷害案件，在法醫(yī)作出初步的傷情分析意見(jiàn)期間，一般不得對(duì)施害人采取刑事拘留措施。尤其是虐待行為是一種長(zhǎng)期的、持續(xù)的侵害行為，長(zhǎng)期受到侵害的受害人和施害人之間的矛盾很可能是難以調(diào)節(jié)的，在警察離開(kāi)后，虐待持續(xù)的可能性也比較大，這就導(dǎo)致對(duì)受害人的保護(hù)是十分有限的，不能及時(shí)地排除可能存在的危險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為，美國(guó)針對(duì)家庭暴力的政策對(duì)我國(guó)處理家庭虐待案件有一定參考價(jià)值。自20世紀(jì)80年代以來(lái),特別是“查爾斯·索爾麥傷害”一案促進(jìn)了美國(guó)警察處理家庭暴力案件的改革。美國(guó)各州逐漸確立了對(duì)家庭暴力的無(wú)證逮捕制度，警察如果有理由相信有家庭暴力發(fā)生，就不必考慮受害人意愿，而對(duì)施害人實(shí)施逮捕，防止受害人的人身權(quán)利受到進(jìn)一步侵害。完善對(duì)受害人的民事救濟(jì)措施，如受虐婦女的救助站等，比僅開(kāi)具告誡書(shū)更為有效。

(二)對(duì)《治安管理處罰法》第45條的利弊考察

適用《治安管理處罰法》第45條的虐待行為：首先，以受害人提出要求為前提;其次，公安機(jī)關(guān)在接警后也會(huì)進(jìn)行調(diào)查、取證，及時(shí)制止暴力。公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)人民警察法》第9條的規(guī)定，對(duì)有違法犯罪嫌疑的人員，或?qū)Ρ恢缚赜蟹缸镄袨榈?、或?qū)τ鞋F(xiàn)場(chǎng)作案嫌疑的，可以將其帶至公安機(jī)關(guān)，經(jīng)該公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，對(duì)其繼續(xù)盤(pán)問(wèn)，但不得超過(guò)24小時(shí)。這種對(duì)施暴人采取強(qiáng)制限制人身自由的手段，可以有效、及時(shí)地制止虐待行為的繼續(xù)，保護(hù)受害人，也能對(duì)施害人起到警告作用,但在實(shí)踐中拘留施害人的情形較為少見(jiàn)。再次，本行為的情節(jié)一方面應(yīng)足以觸犯《治安管理處罰法》，另一方面應(yīng)是虐待的手段并非殘酷、持續(xù)的時(shí)間并不長(zhǎng)、動(dòng)機(jī)不惡劣等的，沒(méi)有造成受虐待人傷殘、死亡的，行為人經(jīng)過(guò)教育后主動(dòng)改正的等后果不嚴(yán)重，尚未構(gòu)成虐待罪的行為。

適用《治安管理處罰法》第45條，需厘清適用治安管理處罰而非刑罰的界限。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為行政處罰是對(duì)行政不法的制裁，刑罰處罰是對(duì)刑事不法的制裁。對(duì)行政不法與刑事不法的區(qū)分有三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為二者在侵害行為上存在量的差別，即以侵害的情節(jié)嚴(yán)重程度為區(qū)分；二是認(rèn)為二者在侵犯的法益，所違背的義務(wù)等方面有質(zhì)的區(qū)別；三是認(rèn)為二者在侵害行為的質(zhì)與量上均有區(qū)別。就我國(guó)的現(xiàn)行法規(guī)來(lái)看，對(duì)家庭虐待行為作出的區(qū)分處罰主要是依第一種觀點(diǎn)，對(duì)侵害行為的情節(jié)做出區(qū)分。這種區(qū)分一方面體現(xiàn)了我國(guó)行政權(quán)力廣泛的傳統(tǒng)，另一方面亦是刑罰輕緩化的表現(xiàn)。基于我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，我國(guó)刑法懲辦少數(shù)、教育多數(shù),要求立法者只能將社會(huì)危害性相當(dāng)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪,對(duì)于社會(huì)危害性并不嚴(yán)重的行為不能當(dāng)作犯罪處理[9]。對(duì)輕微的犯罪行為適用行政處罰，能除去繁瑣的訴訟程序，提高效率，也能起到預(yù)防犯罪的作用。加之發(fā)生于家庭中的虐待行為，施害人與受害人的利益戚戚相關(guān)，適用行政處罰能有效去污名化，對(duì)受害人的發(fā)展也有益處。

但從實(shí)踐而言，本法第45條并未規(guī)定何種情節(jié)應(yīng)適用行政處罰，僅能從《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》規(guī)定的“家庭暴力情節(jié)較輕，依法不給予治安管理處罰的，由公安機(jī)關(guān)對(duì)加害人給予批評(píng)教育或者出具告誡書(shū)”和刑法第260條規(guī)定的“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制的”來(lái)推測(cè)對(duì)處于“情節(jié)較輕”與“情節(jié)惡劣”之間的虐待行為適用行政拘留的處罰，但虐待行為的“情節(jié)較輕”在我國(guó)法學(xué)理論中缺乏共識(shí)，故對(duì)是否適用行政處罰常常依據(jù)公安機(jī)關(guān)的自由裁量，而對(duì)于難以取證的家庭虐待案件，公安機(jī)關(guān)與人民法院傾向以調(diào)解與教育為主。倘若不明確對(duì)實(shí)施何種情節(jié)虐待行為的施害人實(shí)行行政拘留，本法第45條將淪為一紙空文。

(三)對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法》第260條的利弊考察

情節(jié)惡劣的家庭虐待行為，構(gòu)成虐待罪，適用《中華人民共和國(guó)刑法》第260條的處罰原則。

首先，要達(dá)到“情節(jié)惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》，具有虐待持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)、次數(shù)較多、虐待手段殘忍、虐待造成被害人輕微傷或者患嚴(yán)重疾病；對(duì)未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者實(shí)施較為嚴(yán)重的虐待行為等情形，屬于“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當(dāng)依法以虐待罪定罪處罰。在《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》中規(guī)定，“情節(jié)惡劣”的起點(diǎn)是造成受害人輕微傷或嚴(yán)重疾病，具體量化了構(gòu)成虐待罪所造成的虐待行為所造成的法律后果，使得第260條的實(shí)際操作更為可行，但此項(xiàng)規(guī)定尚未在刑法中有明確表示，而僅屬于參考意見(jiàn)。在司法實(shí)踐中，常常從虐待行為持續(xù)的時(shí)間、虐待行為的次數(shù)、虐待的手段、虐待后果的嚴(yán)重程度四個(gè)方面單獨(dú)認(rèn)定或者綜合分析。

其次，對(duì)第260條第一款明確規(guī)定“告訴才處理”，即進(jìn)行刑事處罰的前提是受害人自訴；同時(shí)規(guī)定了適用公訴的情形：“致使被害人重傷、死亡的”或者“被害人沒(méi)有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的”作為我國(guó)對(duì)家庭虐待行為最嚴(yán)正的處罰，虐待罪處以2年以下有期徒刑、拘役或者管制，存在致人重傷、死亡的，處以2年以上7年以下有期徒刑。

1.有關(guān)“情節(jié)惡劣”要求的思辨

前文提到，之所以規(guī)定“情節(jié)惡劣”的虐待行為才構(gòu)成虐待罪，是基于我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)社會(huì)危害性較小的輕微犯罪不采用實(shí)施制裁。在建設(shè)和諧社會(huì)的目標(biāo)之下，法律成為調(diào)解社會(huì)關(guān)系的手段，其本身的強(qiáng)制性減弱，刑罰的輕緩化成為必然趨勢(shì)[10]。但家庭虐待犯罪是否屬于社會(huì)危害小的輕微型犯罪，筆者認(rèn)為尚有爭(zhēng)議。

第一，家庭虐待犯罪的行為人主觀惡性并不比其他傷害性犯罪主觀惡性小，甚至更大。我國(guó)古代唐律將親屬相犯視為對(duì)親親尊尊原則的挑戰(zhàn)。對(duì)凡子孫對(duì)至親進(jìn)行謾罵的行為,視為以下犯上,無(wú)孝無(wú)敬，情節(jié)嚴(yán)重,可科以“不孝”罪。將父子間的虐待也歸為“不孝”罪，列入“十惡”[11]。無(wú)論是唐律，還是國(guó)外立法例，都將親屬關(guān)系列入定罪或量刑的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為這是出于對(duì)法律的道德根基的考量，當(dāng)行為人對(duì)家庭成員施以虐待時(shí)，主觀上對(duì)侵犯了公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利行為處于明知并希望的態(tài)度，更對(duì)自己所應(yīng)承擔(dān)的對(duì)家庭成員扶養(yǎng)義務(wù)選擇漠視，對(duì)社會(huì)的道德底線(xiàn)做出了挑戰(zhàn)，由此可以推斷行為人的主觀惡性相較其他侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的行為相同，甚至較大，在主觀上負(fù)有更直接的刑事責(zé)任。

第二，家庭虐待犯罪所造成的嚴(yán)重后果，符合“暴力循環(huán)理論”[12]。成長(zhǎng)于家庭暴力環(huán)境中的人可能沒(méi)有機(jī)會(huì)學(xué)習(xí)適當(dāng)?shù)慕鉀Q沖突的技能和非暴力肯定行為。這些缺失的機(jī)會(huì)會(huì)導(dǎo)致在成年施害人中常見(jiàn)的憤怒情緒控制缺陷使得家庭暴力行為出現(xiàn)代際傳遞。施害人不僅給自己的家庭帶來(lái)侵害，更給社會(huì)增加了潛在的危險(xiǎn)，有可能給社會(huì)帶來(lái)更大的危害。

綜合上述分析，筆者認(rèn)為，適用“情節(jié)惡劣”這一模糊的概念時(shí)，應(yīng)該綜合考慮行為人的主觀惡性、所侵犯的法益以及所造成的嚴(yán)重后果來(lái)有彈性地界定虐待罪。

2.有關(guān)刑事案件中公訴補(bǔ)充自訴的思辨

在訴訟目的及過(guò)程的合目的性考量下,我國(guó)建立了刑事自訴制度。所謂刑事自訴是指部分刑事案件的被害人及其法定代理人、近親屬,為追究被告人的刑事責(zé)任而直接向人民法院提起訴訟的活動(dòng)[13]。由此，發(fā)生于家庭成員之間的虐待行為，被當(dāng)然地規(guī)定為公訴補(bǔ)充自訴：“加害人實(shí)施家庭虐待行為，構(gòu)成虐待罪的，被虐待人告訴才處理，但被害人沒(méi)有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的，致使被害人重傷、死亡的除外?！边@種規(guī)定實(shí)質(zhì)上反映了國(guó)家介入家庭暴力案件所面臨的懲罰、預(yù)防犯罪的刑法目的和尊重婚姻家庭關(guān)系當(dāng)事人自主權(quán)之間的價(jià)值沖突[12]。

從立法目的來(lái)看，《中華人民共和國(guó)刑法》將家庭虐待行為列入規(guī)制范圍的立法目的是保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利；另外，由于虐待行為發(fā)生于家庭之中，對(duì)其進(jìn)行規(guī)制亦有保護(hù)家庭成員的合法權(quán)益，維護(hù)平等、和睦、文明的家庭關(guān)系的目的，同樣依照前文中筆者對(duì)家庭虐待行為所侵犯的客體的討論，國(guó)家公權(quán)力介入家庭虐待案件一方面保護(hù)受害人的合法權(quán)益，維護(hù)家庭關(guān)系，另一方面維護(hù)了法律的權(quán)威。但從社會(huì)現(xiàn)實(shí)上來(lái)看，虐待罪的施害人與受害人存在特定關(guān)系，受害人與施害人在情感上相互依戀，在經(jīng)濟(jì)上相互依存，其個(gè)人的利益與施害人的利益也有著緊密聯(lián)系，所以往往只是希望對(duì)自己的不法侵害能夠停止，而不希望對(duì)施害人施以刑事處罰。俗語(yǔ)云，“清官難斷家務(wù)事”，發(fā)生在家庭中的虐待行為令人扼腕，但如果國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)家庭虐待行為過(guò)多干預(yù)，違背受害人意愿，可能對(duì)公民的家庭關(guān)系和家庭生活帶來(lái)負(fù)面的影響。

基于此,我國(guó)對(duì)此類(lèi)主要是侵犯了受害人個(gè)人的人身權(quán)利、民主權(quán)利，但對(duì)社會(huì)利益影響不大的案件，適用給予受害人是否選擇起訴的自主權(quán)，尊重受害人自己的選擇。對(duì)家庭虐待行為適用自訴與公訴相結(jié)合的原則看似調(diào)和了國(guó)家權(quán)力和當(dāng)事人在家庭中的自主權(quán)，但仍存在弊端。

第一，受害人選擇自訴的可能性較小。主觀上，受害人出于情感上的依戀，經(jīng)濟(jì)上的考量，考慮到其他家庭成員的未來(lái)發(fā)展，或考慮到施害人污名化對(duì)家庭帶來(lái)的影響，通常只是希望自己的人身權(quán)利免受不法侵害或者消除已經(jīng)存在的不法侵害,而并不愿危害行為施害人遭受刑事追訴。

客觀上，施害人與受害人處于同一個(gè)相對(duì)封閉的環(huán)境中，受害人通常在經(jīng)濟(jì)、人身自由等方面都受到施害人的控制，即使想要提起刑事訴訟，也難以擺脫施害人的監(jiān)控，使得受害人事實(shí)上失去起訴的自主權(quán)。

第二，情節(jié)惡劣與自訴存在矛盾。我國(guó)刑法規(guī)定，情節(jié)惡劣的虐待行為才構(gòu)成虐待罪，即“具有虐待持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)、次數(shù)較多、虐待手段殘忍、虐待造成被害人輕微傷或者患嚴(yán)重疾病、對(duì)未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者實(shí)施較為嚴(yán)重的虐待行為等情形”，而這些情節(jié)的出現(xiàn)表明行為人已經(jīng)對(duì)社會(huì)主義家庭關(guān)系、受害人的人身權(quán)益以及國(guó)家和社會(huì)利益造成了侵害，構(gòu)成了犯罪，應(yīng)當(dāng)受到刑法的處罰。然而將虐待罪從程序上歸為自訴案件，形成了程序法與實(shí)體法的矛盾。

對(duì)這一矛盾的探討，本質(zhì)上就是對(duì)虐待案件是否是輕微刑事案件的探討。一方面，《治安管理處罰法》對(duì)造成輕微傷的虐待行為予以行政處罰，這說(shuō)明構(gòu)成虐待罪的虐待行為所造成的傷害已經(jīng)超出了輕微傷的范圍，將這種傷害程度較重的歸為自訴案件與自訴制度的目的性不符；另一方面，與虐待罪相類(lèi)似的非法拘禁罪、故意傷害罪等，都對(duì)受害人的人身權(quán)利產(chǎn)生侵害，與虐待罪所侵害的法益有相同之處，但如上罪名都未適用自訴，應(yīng)該享有相同保護(hù)的法益卻適用不同程序，不符合我國(guó)刑法保護(hù)法益的積極性。

三、有關(guān)家庭虐待行為區(qū)別處罰的制度化建議

(一)實(shí)施強(qiáng)制施暴人離家制度或給予警察對(duì)施暴人采用強(qiáng)制逮捕的權(quán)利

考慮到前文所述的家庭虐待行為的隱蔽性以及我國(guó)對(duì)家庭虐待行為規(guī)制的現(xiàn)狀，當(dāng)公安機(jī)關(guān)接到受害人的報(bào)警求助時(shí)，通過(guò)警方長(zhǎng)期處理家暴事件的經(jīng)驗(yàn)判斷，可以對(duì)認(rèn)為有可能繼續(xù)實(shí)施侵害的施害人，或者結(jié)合受害人的傷情、心理狀態(tài)，可以采用強(qiáng)制施害人離家一定時(shí)間的方法，或者實(shí)施強(qiáng)制逮捕施害人，暫時(shí)限制其人身自由，對(duì)施害人進(jìn)行教育、盤(pán)問(wèn)、審查。這樣的制度一方面給施害人一定的冷靜與反思的時(shí)間，輔以教育與警告，調(diào)和家庭矛盾，讓施害人意識(shí)到自己的不法行為將造成嚴(yán)重后果，主動(dòng)停止施害行為；另一方面這種制度為受害人提供了一個(gè)相對(duì)安全的空間，使其有時(shí)間尋求更多的保護(hù)，在精神上和身體上都獲得恢復(fù)期，也能有效防止“以暴制暴”的局面發(fā)生。

(二)明確適用《治安管理處罰法》的情形

目前《治安管理處罰法》第45條較為模糊，未明確規(guī)定何種情形能適用行政處罰?！扒楣?jié)”是刑法學(xué)上的一個(gè)重要概念，包含施害人的主觀惡性，侵害行為的客觀后果和社會(huì)危害性。盡管情節(jié)不是犯罪的構(gòu)成要件，但包含著符合犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)[12]。就家庭虐待行為而言，行為人主觀上都是出于故意，但在施虐手段、施虐持續(xù)時(shí)間、施虐對(duì)象與所造成的損害后果上存在區(qū)別。

筆者認(rèn)為對(duì)“情節(jié)較輕”不構(gòu)成違反治安管理處罰的家庭虐待行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合下列標(biāo)準(zhǔn)：虐待行為持續(xù)的時(shí)間短，發(fā)生的頻率低；行為人的虐待手段從生活經(jīng)驗(yàn)上來(lái)看不殘忍，如打耳光、擰耳朵等；行為人是基于可寬恕或可理解的動(dòng)機(jī)實(shí)施虐待行為；行為人的侵害對(duì)象不是老弱的長(zhǎng)者、殘疾人、患有疾病的、孕婦、哺乳期婦女等完全處于弱勢(shì)地位的家庭成員；從行為人的認(rèn)錯(cuò)以及悔過(guò)態(tài)度上分析可以得出再犯可能性較??；從法律效果的角度考量，通過(guò)教育或告誡處罰可以達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。如上標(biāo)準(zhǔn)可參考一項(xiàng)認(rèn)定，亦可綜合分析，超出上述標(biāo)準(zhǔn)之外，尚未達(dá)到刑法虐待罪所稱(chēng)“情節(jié)惡劣”的虐待行為，即可適用《治安管理處罰法》，予以行政處罰，筆者暫擬如下標(biāo)準(zhǔn)，希望能對(duì)適用本條的虐待行為的界定提供參考意見(jiàn)。

第一，虐待持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，發(fā)生的頻次較高。對(duì)家庭成員的虐待已經(jīng)長(zhǎng)達(dá)數(shù)月，或1月內(nèi)發(fā)生3次以上虐待行為的。

第二，經(jīng)過(guò)多次告誡無(wú)果的。筆者認(rèn)為“多次”的起點(diǎn)以3次為宜，且公安告誡無(wú)效，施暴人屢教不改。

第三，虐待手段較為殘忍，但尚未造成受害人輕微傷或嚴(yán)重疾病的。虐待手段較為殘忍，如用腳踹，用工具毒打受害人，以造成受害人輕微傷或嚴(yán)重疾病為目的，但客觀上尚未達(dá)成施害人之目的。

第四，被虐待人不處于明顯弱勢(shì)地位的。被虐待人不屬于未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者等，有一定自衛(wèi)能力且在經(jīng)濟(jì)上不受施害人控制。

(三)在刑法條文中明確“情節(jié)惡劣”的定義

目前，刑法第260條規(guī)定“情節(jié)惡劣”有一定模糊性。《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)規(guī)定，具有虐待持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)、次數(shù)較多、虐待手段殘忍、虐待造成被害人輕微傷或者患嚴(yán)重疾病、對(duì)未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者實(shí)施較為嚴(yán)重的虐待行為等情形，屬于“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當(dāng)依法以虐待罪定罪處罰。筆者認(rèn)為在現(xiàn)行法律能夠?qū)ε按锏摹扒楣?jié)惡劣”做出具體規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)罪行法定原則，將上述情形列入刑法條文中。

(四)改進(jìn)虐待罪自訴制度，加大對(duì)自訴行為的公權(quán)力干預(yù)

我國(guó)《刑事訴訟法》第170條規(guī)定:“自訴案件包括下列案件:告訴才處理的案件;被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件;被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任,而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。”而在司法實(shí)踐中，自訴一般適用于：對(duì)被害人合法權(quán)益的維護(hù)存在特殊性。如保護(hù)被害人的名譽(yù)、隱私等；被害人實(shí)際所受的損害程度,也即犯罪行為的社會(huì)危害性存在特殊性；某些犯罪的危害行為實(shí)施者與被害人之間存在特定關(guān)系。顯然虐待罪屬于第三種情形，即施害人與被害人之間存在特定關(guān)系，因此出于尊重被害人的考量，將追訴的自主權(quán)交于被害人，由其抉擇是否追究施害人的刑事責(zé)任。然而依筆者上述討論，受害人選擇自訴的可能性小，情節(jié)惡劣與自訴相矛盾的問(wèn)題，使得虐待罪適用公訴補(bǔ)充自訴違背了刑法保護(hù)法益的目的。

故筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)改進(jìn)自訴制度，以保護(hù)受害人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義家庭關(guān)系，具體措施如下。

第一，明確告知受害人法律規(guī)定和訴訟權(quán)利。當(dāng)人民檢察院發(fā)現(xiàn)所審理的案件屬于虐待罪中告訴才處理的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)在撤案前告知受害人案件情況，并明確告知其具有的訴訟權(quán)利。一方面能使不了解法律規(guī)定的受害人明確自己的權(quán)利，作出自己的選擇；另一方面也能給受害人提供充足的時(shí)間準(zhǔn)備提起自訴，防止施害人進(jìn)行干涉。

第二，對(duì)受害人放棄自訴加大干預(yù)。檢察機(jī)關(guān)在審理案件中，發(fā)現(xiàn)施害人主觀惡性大、手段殘忍，對(duì)社會(huì)正常秩序已經(jīng)產(chǎn)生破壞，或者可以預(yù)見(jiàn)不加以規(guī)制將會(huì)產(chǎn)生更嚴(yán)重的侵害后果時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求受害人提起刑事自訴。如果受害人出于主觀或客觀上的原因堅(jiān)持放棄自訴時(shí)，公安機(jī)關(guān)可以考慮提起公訴，但為了兼顧受害人的意愿，可對(duì)此類(lèi)犯罪進(jìn)行有罪宣告后適用緩刑[13]。

第三，依法向法院提交證據(jù)。如果虐待案件經(jīng)過(guò)公訴程序?qū)彶?公安、檢察機(jī)關(guān)掌握了一定的證據(jù)材料,根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第160條的規(guī)定,公安機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)審查,對(duì)于告訴才處理的案件,應(yīng)當(dāng)將案件材料和有關(guān)證據(jù)送交有管轄權(quán)的人民法院。因此,在被害人提起自訴時(shí)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將案件材料和有關(guān)證據(jù)送交法院[14]。

第四，“不放棄追訴”制度的建立。參考美國(guó)的“不放棄追訴”制度，一旦被害人提起訴訟，案件的進(jìn)程便不再受受害人意志所左右，無(wú)論受害人是否愿意出庭作證，其必須參加案件的初審，因此所有試圖去影響、瓦解受害人的行為都是無(wú)效的。這也體現(xiàn)國(guó)家對(duì)家庭暴力犯罪遏制的決心[15]。盡管這樣的制度對(duì)受害人的自訴權(quán)利干預(yù)較大，但筆者認(rèn)為，虐待罪侵害了公民的人身權(quán)利，對(duì)社會(huì)利益和國(guó)家利益造成破壞，受刑法規(guī)制，一旦受害人提起自訴，對(duì)訴訟的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于民事訴訟中的訴訟處分權(quán)，不能輕易撤回起訴，而應(yīng)交由審判機(jī)關(guān)審理，從而展現(xiàn)我國(guó)打擊家庭虐待犯罪的決心。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)家庭虐待行為按情節(jié)輕重區(qū)分處罰，為防止家庭虐待提供了屏障。然而在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的公安告誡制度可操作性弱、實(shí)效小，《治安管理處罰法》與《刑法》對(duì)于家庭虐待行為的情節(jié)界定不明晰，以及《刑法》中“情節(jié)惡劣”與公訴補(bǔ)充自訴的矛盾，使得我國(guó)司法在規(guī)范家庭虐待行為方面捉襟見(jiàn)肘。隨著我國(guó)司法發(fā)展的深入，對(duì)規(guī)制家庭虐待行為逐步重視，從法律上完善對(duì)受害人的保護(hù)，建立強(qiáng)制施暴人離家制度或強(qiáng)制逮捕制度，明晰虐待“情節(jié)”的界定，調(diào)整虐待罪公訴補(bǔ)充自訴的規(guī)定，規(guī)范家庭虐待行為的區(qū)分處罰，有利于為受害人提供更為完善的司法救濟(jì)，減少家庭虐待現(xiàn)象的發(fā)生，從而構(gòu)建起良好的社會(huì)主義家庭關(guān)系。

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(責(zé)任編輯：袁宏山)

收稿日期：2016-02-10

作者簡(jiǎn)介：吳沈括(1982—)，男，浙江寧波人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士后，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.14

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1008—4444(2016)04—0088—07

Distinguishing the Penalties for Family Abuse from the Perspective of the Anti-domestic Violence Law

WU Shenkuo, XU Yunzi

(1. College for Crimnal Law Science, Beijing Normal University, Beijing 100875, China;2. Law School, Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

Abstract:Anti-domestic Violence Law of the People’s Republic of China, as adopted at the 18th Session of the Standing Committee of the Twelfth National People’s Congress of the People’s Republic of China on December 27, 2015, has come into force on March 1, 2016. Under the domestic abuse condition, this paper discusses the concept and characteristics of domestic abuse investigation, sums up the domestic abuse punishment according to the pattern of the current specification from the current laws and regulations and practice, analyzes the pros and cons, and puts forward institutional suggestions.

Key words:Anti-domestic Violence Law; abuse; distinguishing the penalties