張　焱,張廣杰

(華東政法大學(xué) 研究生教育院,上海　200042)

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航權(quán)納入WTO多邊體制的分析研究

張焱,張廣杰

(華東政法大學(xué) 研究生教育院,上海200042)

摘要：在國際航空運(yùn)輸服務(wù)領(lǐng)域，WTO雖然首次將航空運(yùn)輸服務(wù)納入了多邊貿(mào)易體制，但GATS在現(xiàn)階段并不適用于航空運(yùn)輸市場(chǎng)準(zhǔn)入中最核心的要素——航權(quán)。本文從民航運(yùn)輸角度詳細(xì)介紹了航權(quán)的表現(xiàn)形式和法律內(nèi)容，對(duì)比分析了國際民航管理機(jī)制與WTO航空運(yùn)輸立法的相關(guān)內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上提出，迄今為止，無論是美歐逐步推動(dòng)的“放松管制”、“天空開放”，還是WTO現(xiàn)有的法律安排，都未對(duì)航權(quán)交換機(jī)制帶來實(shí)質(zhì)性沖擊。民航業(yè)內(nèi)也認(rèn)為，GATS是外在地套給國際民航界的東西，而并非從國際航空運(yùn)輸實(shí)踐中演化發(fā)展而來的規(guī)則。因此，將航權(quán)納入WTO多邊體制還存在諸多理論困難和實(shí)踐挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：國際航空運(yùn)輸;航權(quán); WTO; 雙邊機(jī)制; 多邊機(jī)制

自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來，在和平的環(huán)境中，全球民用航空業(yè)得到前所未有的蓬勃發(fā)展，航空運(yùn)輸逐漸從服務(wù)國家利益、保障國家安全的政治軍事活動(dòng)，成長(zhǎng)為一種龐大的商業(yè)活動(dòng)，成為一國公共服務(wù)和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的重要組成部分。上世紀(jì)90年代，隨著信息技術(shù)革命為核心的科技發(fā)展，各國地域界限進(jìn)一步縮小，世界經(jīng)濟(jì)加速融合，經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮高歌猛進(jìn)，這一趨勢(shì)更加推動(dòng)了國際民航運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展。

國際民航運(yùn)輸說到底，是一種服務(wù)貿(mào)易，航權(quán)(traffic rights)更是這種服務(wù)貿(mào)易的重要核心。一國的民用飛機(jī)如果想進(jìn)入他國領(lǐng)土進(jìn)行商業(yè)飛行或停降，必須首先獲得他國授予的航權(quán)，航權(quán)交換活動(dòng)成為世界各國在國際民航運(yùn)輸領(lǐng)域開展合作的基本法律途徑和手段。[1]1航權(quán)因受到國家主權(quán)的限制，在傳統(tǒng)意義上，它的行使和交換需要接受嚴(yán)格的管制。被譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國”的WTO，旨在世界范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)貨物、技術(shù)和服務(wù)貿(mào)易的自由化，但在國際航空運(yùn)輸領(lǐng)域，納入WTO多邊體制的航空運(yùn)輸服務(wù)內(nèi)容非常有限，本文想探討一下將航權(quán)全面納入WTO多邊法律體制進(jìn)行調(diào)整規(guī)范的問題。

一、何為航權(quán)

GATS《航空運(yùn)輸服務(wù)附件》是WTO法律體系中首次并唯一涉足航空運(yùn)輸服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的法律文件。其在第6條(d)項(xiàng)將“Traffic rights”定義為：以有償或租用方式，往返于一成員國領(lǐng)土或在該領(lǐng)土之內(nèi)或之上經(jīng)營和/或運(yùn)載乘客、貨物和郵件的定期或不定期服務(wù)的權(quán)利，包括服務(wù)的地點(diǎn)、運(yùn)營的航線、運(yùn)載的運(yùn)輸類型、提供的能力、收取的運(yùn)費(fèi)及其條件，以及指定航空公司的標(biāo)準(zhǔn)，如數(shù)量、所有權(quán)和控制權(quán)等標(biāo)準(zhǔn)。[2]

(一)航權(quán)的表現(xiàn)形式

1944年芝加哥會(huì)議期間，為了建立戰(zhàn)后國際民航運(yùn)輸?shù)暮献鳈C(jī)制，加拿大代表曾將航權(quán)細(xì)分為四種，后經(jīng)美國代表補(bǔ)充完善，形成了所謂五種航權(quán)的說法，并為現(xiàn)今各國航空運(yùn)輸實(shí)踐廣泛使用。

為了方便表述，我們可以A代表承運(yùn)人旗國，B為授權(quán)國，X為(前一點(diǎn))第三國，Y為(中間點(diǎn))第三國，Z為(后一點(diǎn))第三國。

有關(guān)航線的基本模式可表示為：

X——A——Y——B——Z

(前一點(diǎn))旗國(中間點(diǎn))授權(quán)國(后一點(diǎn))

第三國第三國第三國

第一種航權(quán)：旗國指定承運(yùn)人在飛行協(xié)議航班時(shí)可飛越授權(quán)國領(lǐng)土而不經(jīng)停的權(quán)利。

第二種航權(quán)：旗國指定承運(yùn)人在飛行協(xié)議航班時(shí)在授權(quán)國作一次或幾次非商業(yè)性經(jīng)停(如加油)的權(quán)利。

以上也稱為過境權(quán)。第一、第二航權(quán)不涉及商業(yè)運(yùn)營，只是授權(quán)國給予旗國的飛行許可。

第三種航權(quán)：旗國指定承運(yùn)人從旗國載運(yùn)客貨郵到授權(quán)國并進(jìn)行卸載的權(quán)利。

第四種航權(quán)：旗國指定承運(yùn)人從授權(quán)國載運(yùn)客貨郵到承運(yùn)人旗國并進(jìn)行卸載的權(quán)利。

第五種航權(quán)在實(shí)踐飛行中可能出現(xiàn)三種情況：

1.前站權(quán)：在授權(quán)國和特定航線位于旗國領(lǐng)土前一點(diǎn)第三國之間載運(yùn)客貨郵。

2.中間點(diǎn)權(quán)：在授權(quán)國和航線上的中間點(diǎn)第三國之間載運(yùn)客貨郵。

3.以遠(yuǎn)權(quán)：在授權(quán)國和特定航線上位于授權(quán)國以遠(yuǎn)的第三國之間載運(yùn)客貨郵。

除上述以外，《芝加哥公約》簽訂后的70年間，在國際民航運(yùn)輸實(shí)踐中又發(fā)展、延伸出四種新的航權(quán)，但從國際法層面上，一國授予他國指定承運(yùn)人第六至第九種航權(quán)的情形比較少見，只有個(gè)別案例。

(二)航權(quán)的主要法律內(nèi)容

按照GATS《航空運(yùn)輸服務(wù)附件》中的表述，航權(quán)包括航線權(quán)、運(yùn)力權(quán)和運(yùn)價(jià)權(quán)三個(gè)核心要素。

1.航線權(quán)(route rights)

航線權(quán)利是指航班在一條或幾條航線上得以持續(xù)經(jīng)營并在所批準(zhǔn)的通行地點(diǎn)之間提供服務(wù)的權(quán)利。[3]169航線通常由始發(fā)地、經(jīng)停地、目的地和以遠(yuǎn)地相連接而成的航跡構(gòu)成。雙邊航空運(yùn)輸協(xié)定中的航線往往通過“點(diǎn)”來確定，“點(diǎn)”即為通航的兩國門戶城市，一條航線至少需要有兩個(gè)“點(diǎn)”以構(gòu)成“城市對(duì)”，方能確定。

2.運(yùn)力權(quán)(capacity rights)

運(yùn)力，即運(yùn)輸能力，指使用哪種型號(hào)的飛機(jī)(載客座位數(shù)或載貨噸位)，在一定期限內(nèi)(一月、一周、一天)的航班次數(shù)。[4]96因此，運(yùn)力權(quán)也即指定承運(yùn)人使用機(jī)型大小和經(jīng)營班次數(shù)量的權(quán)利。對(duì)運(yùn)力進(jìn)行限制是確保航線盈利的重要手段，各國在雙邊航空運(yùn)輸協(xié)定中往往會(huì)根據(jù)實(shí)際情況，訂立多種形式的運(yùn)力確定條款，如事后審查、預(yù)先確定、自由決定等多種模式，國際民航組織也制定了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)條款，對(duì)各國進(jìn)行規(guī)范和指引。

3.運(yùn)價(jià)權(quán)(pricing rights)

航空運(yùn)價(jià)是指旅客、行李和貨物運(yùn)輸?shù)膬r(jià)格和適用這些價(jià)格的條件，包括代理服務(wù)和其他輔助性服務(wù)的價(jià)格和條件。*國際民航組織理事會(huì)于1978年3月8日通過的《雙邊協(xié)定標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)價(jià)條款》。在國際航空運(yùn)輸業(yè)，運(yùn)價(jià)一直有著接受管制的傳統(tǒng)，主要表現(xiàn)為三種模式：一是批準(zhǔn)雙軌制。運(yùn)價(jià)需由兩國航空運(yùn)輸主管部門進(jìn)行明示或暗示批準(zhǔn)，大多數(shù)雙邊航空協(xié)定采用此種模式；二是否定雙軌制。除非兩國航空運(yùn)輸主管部門予以否定，否則運(yùn)價(jià)有效；三是起始地原則。對(duì)于有爭(zhēng)議的運(yùn)價(jià)，由航班起始地國行使運(yùn)價(jià)否定的權(quán)利。

二、WTO航空立法內(nèi)容

目前，WTO法律規(guī)定中直接涉及民航運(yùn)輸?shù)膬?nèi)容主要有兩塊，一是GATS《航空運(yùn)輸服務(wù)附件》，二是與貨物貿(mào)易相關(guān)的《民用航空器貿(mào)易協(xié)定》。其中，GATS《航空運(yùn)輸服務(wù)附件》中的相關(guān)內(nèi)容與本文討論的航權(quán)相關(guān)，該附件共分為六條：

第一條對(duì)附件適用范圍做了原則規(guī)定，即適用于影響定期或不定期航空運(yùn)輸服務(wù)及附屬服務(wù)的措施。各方需確認(rèn)在GATS項(xiàng)下承擔(dān)的任何具體承諾或義務(wù)不得減少或影響其他成員在《WTO協(xié)定》生效之日已生效的雙邊或多邊協(xié)定項(xiàng)下的義務(wù)

第二條排除了附件及爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)于航權(quán)及與航權(quán)直接相關(guān)的服務(wù)的適用。

第三條明確了附件適用于三種航空運(yùn)輸服務(wù)——航空器的維修和保養(yǎng)、航空運(yùn)輸?shù)匿N售和營銷、計(jì)算機(jī)訂座系統(tǒng)服務(wù)。

第四條要求成員方只有在(a)已承擔(dān)義務(wù)或具體承諾，且(b)在雙邊及其他多邊協(xié)定中的爭(zhēng)端解決程序均已用盡的情況下，方可援引WTO爭(zhēng)端解決程序。

第五條明確了服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)應(yīng)定期且至少每5年審議一次航空運(yùn)輸部門的發(fā)展情況和附件的運(yùn)用情況，以考慮將GATS進(jìn)一步適用該部門的可能性。

第六條是詞語解釋，對(duì)航空器的維修和保養(yǎng)、航空運(yùn)輸?shù)匿N售和營銷、計(jì)算機(jī)訂座系統(tǒng)服務(wù)以及航權(quán)*對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系司所譯《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》，法律出版社2000年版第310頁中將其譯為“業(yè)務(wù)權(quán)”，但在我國民航實(shí)踐以及中國民航局的官方表述上，均將“traffic rights”稱為“航權(quán)”。進(jìn)行了解釋說明。

由其具體規(guī)定可見，盡管GATS將航空運(yùn)輸服務(wù)納入，但只有象征意義，對(duì)于航權(quán)這一核心內(nèi)容以及其他一些重要領(lǐng)域，如地面代理服務(wù)、機(jī)場(chǎng)管理服務(wù)、空中交通管制服務(wù)等，均排除在外。

三、國際民航運(yùn)輸管理體制和WTO多邊機(jī)制

航空運(yùn)輸服務(wù)的主體，一直游離在WTO多邊貿(mào)易機(jī)制以外，有比較復(fù)雜的歷史背景和現(xiàn)實(shí)原因，最重要的則需要從國際民航運(yùn)輸管理體制談起。

(一)國際民航運(yùn)輸管理多邊體制

國際民航運(yùn)輸一直都運(yùn)行于一個(gè)極其復(fù)雜的法律網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中，這個(gè)網(wǎng)絡(luò)的核心就是1944年的《國際民航公約》(通稱《芝加哥公約》)?！吨ゼ痈绻s》是當(dāng)今世界公認(rèn)的國際航空法的基礎(chǔ)性和憲章性文件，以其為主體，輔以《國際航班過境協(xié)定》、《國際航空運(yùn)輸協(xié)定》等多邊法律文件，共成為芝加哥公約體系。該體系所確立的領(lǐng)土主權(quán)、機(jī)會(huì)均等和非歧視、安全秩序、和諧合作等法律原則，貫穿于國際民航運(yùn)輸服務(wù)活動(dòng)的始終。遵照《芝加哥公約》而設(shè)立的國際民航組織(ICAO)也在全球民航運(yùn)輸活動(dòng)中充當(dāng)著行業(yè)管理和協(xié)調(diào)者的角色，承擔(dān)著安全標(biāo)準(zhǔn)制定和行業(yè)經(jīng)濟(jì)管理的重要職能。

(二)航權(quán)交換的雙邊機(jī)制

雖然《芝加哥公約》締造了現(xiàn)代意義上的國際民航運(yùn)輸管理的多邊體制，但在航權(quán)管理及交換上，其第6條規(guī)定：除非經(jīng)一締約國特準(zhǔn)或其他許可并遵照此項(xiàng)特準(zhǔn)或許可的條件，任何定期國際航班不得在該國領(lǐng)土上空飛行或進(jìn)入該國領(lǐng)土，要求一國獲得航權(quán)的途徑是獲得另一國的單獨(dú)許可。換言之，雙邊談判并在互惠(reciprocity)基礎(chǔ)上進(jìn)行交換成為獲得航權(quán)許可最有效和最務(wù)實(shí)的途徑。[1]64因此，在日后國際航空運(yùn)輸活動(dòng)的發(fā)展中，航權(quán)交換的具體法律形式主要體現(xiàn)為雙邊航空協(xié)定，這種雙邊機(jī)制為各國普遍接受并積極實(shí)踐。盡管上世紀(jì)70年代末以來，美歐逐步推動(dòng)了“放松管制”、“天空開放”，以及一些區(qū)域性的航空運(yùn)輸自由化法律安排，這些都未對(duì)現(xiàn)行的雙邊機(jī)制帶來實(shí)質(zhì)性沖擊。

(三)WTO法律框架下的航空運(yùn)輸多邊體制

WTO提供了當(dāng)今世界上規(guī)范國際經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易關(guān)系最為全面的國際法律準(zhǔn)則，它以經(jīng)濟(jì)全球化和貿(mào)易自由化為目標(biāo)，鼓勵(lì)全球性的貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易在國際大市場(chǎng)上自由平等競(jìng)爭(zhēng)，積極推進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。1986年，將服務(wù)貿(mào)易納入多邊貿(mào)易體制的談判——“烏拉圭回合”啟動(dòng)，國際航空運(yùn)輸作為服務(wù)貿(mào)易的重要組成部分，也受到了WTO各成員的關(guān)注。但是在國際航空運(yùn)輸業(yè)內(nèi)，關(guān)于是否將航空運(yùn)輸尤其是將航權(quán)交換從現(xiàn)行雙邊體制中脫離，從而納入GATS的調(diào)整范圍，以進(jìn)一步推進(jìn)航空運(yùn)輸自由化，是存在一定爭(zhēng)議的。1992年，國際民航組織曾召開過一次航空運(yùn)輸專題研討會(huì)，會(huì)上，美國堅(jiān)持將國際民航運(yùn)輸納入GATS，實(shí)行“天空開放”，并在市場(chǎng)準(zhǔn)入等問題上實(shí)行多邊貿(mào)易自由化的體制，這一建議得到英國、荷蘭、新加坡等國的支持。而澳大利亞、日本以及廣大發(fā)展中國家則認(rèn)為，GATS是外在地套給國際民航界的東西，并非從國際航空運(yùn)輸實(shí)踐中演化發(fā)展而來的規(guī)則，在未經(jīng)謹(jǐn)慎研究利益和風(fēng)險(xiǎn)的情況下，貿(mào)然采取航空運(yùn)輸市場(chǎng)準(zhǔn)入等無節(jié)制的多邊自由化是不恰當(dāng)?shù)?，他們提出，在各國幅員大小各異、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與實(shí)力懸殊的現(xiàn)階段，仍應(yīng)以保持芝加哥公約體系下的雙邊機(jī)制為宜[5]。1994年，國際民航組織召開了第四屆世界航空運(yùn)輸大會(huì)，在此次會(huì)議上，各國達(dá)成廣泛共識(shí)，對(duì)《芝加哥公約》的原則進(jìn)行了重申，強(qiáng)調(diào)所有國家健康地、經(jīng)濟(jì)地經(jīng)營國際航空運(yùn)輸、擁有均等發(fā)展機(jī)會(huì)，主張逐漸地、有秩序地在市場(chǎng)準(zhǔn)入等問題上進(jìn)行變更，并同意現(xiàn)行幾種體制并存的做法，提出經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相當(dāng)?shù)母鲊?，在區(qū)域范圍內(nèi)可訂立區(qū)域多邊自由化協(xié)議，具有推動(dòng)航空自由化的作用，但在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平懸殊的各國之間，現(xiàn)階段仍要實(shí)行雙邊條約體制[6]。

這種共識(shí)和意見，最終體現(xiàn)在了GATS文件中，根據(jù)其航空運(yùn)輸服務(wù)附件的規(guī)定，該協(xié)定目前不適用于航權(quán)(包括航線權(quán)、運(yùn)力權(quán)和運(yùn)價(jià)權(quán))，目前也不適用與航權(quán)的行使直接有關(guān)的服務(wù)，但適用于航空器修理和維護(hù)、航空運(yùn)輸服務(wù)的銷售和營銷以及計(jì)算機(jī)定座系統(tǒng)這三項(xiàng)。據(jù)此，WTO雖然首次將航空運(yùn)輸服務(wù)納入了多邊貿(mào)易體制的軌道，但在現(xiàn)階段是排除了航空運(yùn)輸市場(chǎng)準(zhǔn)入中最為重要的要素——航權(quán)的適用。

四、WTO與ICAO、IATA

除了管理上的多邊體制和實(shí)踐運(yùn)營中的雙邊機(jī)制外，民航運(yùn)輸服務(wù)無法完全納入WTO體制還有一個(gè)重要原因，就是國際航空運(yùn)輸有其自己比較完善的管理機(jī)構(gòu)和行業(yè)組織。

(一)國際民航組織(ICAO)

國際民航組織(ICAO)是根據(jù)1944年《芝加哥公約》建立起來的國際組織，也是聯(lián)合國的一個(gè)專門機(jī)構(gòu)。*按照《芝加哥公約》第64條的規(guī)定，臨時(shí)國際民航組織于1946年9月30日與聯(lián)合國簽訂了成為聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)的協(xié)定。該協(xié)定經(jīng)聯(lián)合國大會(huì)與國際民航大會(huì)批準(zhǔn)后，于1947年5月13日起生效。根據(jù)其宗旨，ICAO是世界民航領(lǐng)域唯一的官方權(quán)威機(jī)構(gòu)。依照《芝加哥公約》第47條，其“在締約各國領(lǐng)土內(nèi)應(yīng)享有為履行其職能所需的法律能力。凡與有關(guān)國家的憲法和法律不相抵觸時(shí)，都應(yīng)承認(rèn)其完全的法人資格”。

ICAO的組織機(jī)構(gòu)包括：

1.大會(huì)：是《芝加哥公約》全體締約國、在每國一票表決權(quán)的條件下，ICAO的主要機(jī)構(gòu)，其特征與職能類似于聯(lián)合國大會(huì)。[85]

2.理事會(huì)：是向大會(huì)負(fù)責(zé)的常設(shè)機(jī)構(gòu)。它不僅是ICAO的行政管理機(jī)構(gòu)，也是立法機(jī)構(gòu)、準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)。它的立法職能主要體現(xiàn)在，有權(quán)制定并修正有關(guān)國際民航運(yùn)輸?shù)膰H標(biāo)準(zhǔn)和建議措施，作為《芝加哥公約》的附件。準(zhǔn)司法權(quán)主要體現(xiàn)在，可對(duì)一些爭(zhēng)議和違約進(jìn)行處理。根據(jù)《芝加哥公約》第18章“爭(zhēng)端和違約”中的第84條至第87條，理事會(huì)具有相當(dāng)大的準(zhǔn)司法裁決權(quán)，當(dāng)遇有所涉問題時(shí)，理事會(huì)有權(quán)依照相關(guān)公約或雙邊協(xié)定進(jìn)行裁決和處理。監(jiān)督職能則體現(xiàn)為，各國應(yīng)當(dāng)將所締結(jié)的航空協(xié)定向理事會(huì)進(jìn)行登記，理事會(huì)應(yīng)當(dāng)征集、審查并出版關(guān)于民航運(yùn)輸發(fā)展和國際航班運(yùn)營的各類資料，以及各締約國的航空公司均應(yīng)向理事會(huì)報(bào)送運(yùn)輸報(bào)告、成本統(tǒng)計(jì)和財(cái)務(wù)報(bào)告等。

3.執(zhí)行特殊職能的附屬機(jī)構(gòu)。主要包括航行委員會(huì)、航空運(yùn)輸委員會(huì)、法律委員會(huì)、財(cái)務(wù)委員會(huì)和航空運(yùn)輸服務(wù)聯(lián)合保障委員會(huì)、非法干擾委員會(huì)等，各委員會(huì)各司其職，履行各自專門的職責(zé)。

4.秘書長(zhǎng)和秘書處。秘書長(zhǎng)和秘書處作為ICAO的常設(shè)職員，主要協(xié)助各種會(huì)議的會(huì)務(wù)準(zhǔn)備和召開組織工作。

(二)國際航空運(yùn)輸協(xié)會(huì)(IATA)

IATA屬于民間機(jī)構(gòu)，但其在國際民航運(yùn)輸領(lǐng)域的權(quán)威性僅次于ICAO，是各國經(jīng)營定期航班的航空公司的行業(yè)組織。這個(gè)協(xié)會(huì)除其行業(yè)活動(dòng)外，還在確定國際航空運(yùn)費(fèi)問題上發(fā)揮著特殊的重要職能。[4]91IATA的運(yùn)價(jià)協(xié)調(diào)程序是一種航空公司之間的談判，涉及客運(yùn)價(jià)和貨運(yùn)價(jià)的水平和條件以及中間人的報(bào)酬，談判制定和通過的決議須上報(bào)政府批準(zhǔn)后方具有法律效力。[3]210

(三)WTO與ICAO、IATA

WTO未來是否能在航權(quán)等國際民航運(yùn)輸?shù)暮诵念I(lǐng)域進(jìn)行實(shí)質(zhì)性滲透，一定程度上也取決于WTO如何與ICAO、IATA等國際民航管理專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效的關(guān)系協(xié)調(diào)。與其他服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域不同，國際航空運(yùn)輸領(lǐng)域的管理機(jī)構(gòu)和行業(yè)組織比較完整和規(guī)范，既有國際法基礎(chǔ)，又在長(zhǎng)期的國際合作和交流中樹立了較高的權(quán)威，業(yè)內(nèi)信賴度和依賴度很高。因此，在國際航空運(yùn)輸服務(wù)業(yè)內(nèi)，對(duì)于WTO是否有能力解決所有問題，在貿(mào)易領(lǐng)域取代或弱化ICAO、IATA這些專業(yè)組織的作用，還缺乏共識(shí)。此外，有些ICAO的成員國還不是WTO的締約方，如何妥善處理這些國家在國際航空運(yùn)輸事務(wù)中的權(quán)利義務(wù)，也是現(xiàn)實(shí)存在的問題。

五、將航權(quán)納入WTO多邊體制的分析

從國際法層面，對(duì)于將航空運(yùn)輸服務(wù)主體，尤其是航權(quán)，是否納入WTO多邊體制的探討一直有一種傾向，即國際貿(mào)易法領(lǐng)域?qū)Υ说难芯勘葒H航空法領(lǐng)域更熱，此外，從WTO運(yùn)行角度看比從航空管理角度看更為積極和樂觀。很多文章中，也都談到了GATS定期評(píng)審機(jī)制和GATS2000談判對(duì)于推動(dòng)WTO在航空運(yùn)輸領(lǐng)域擴(kuò)大適用方面的積極作用，以及美歐“航空自由化”、“天空開放”等，會(huì)促進(jìn)WTO更深入地涉及航空服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域。但是現(xiàn)狀是，自世紀(jì)之交至今，十幾年來，GATS對(duì)航權(quán)依舊沒有實(shí)質(zhì)性介入，將航權(quán)納入WTO多邊體制還存在諸多困難和挑戰(zhàn)。

(一)理論障礙

國際航空運(yùn)輸活動(dòng)是建立在比較完整的、以《芝加哥公約》為核心的多邊管理體制之下的?！吨ゼ痈绻s》開宗明義就強(qiáng)調(diào)了國際航空運(yùn)輸?shù)闹鳈?quán)原則，這一原則基本貫穿于該公約的所有條款中。根據(jù)國際法理論，主權(quán)是國家具有的獨(dú)立自主地處理自己對(duì)內(nèi)和對(duì)外事務(wù)的最高權(quán)力。[7]國家領(lǐng)土是指隸屬于國家主權(quán)的地球表面的特定部分。[8]領(lǐng)空是指國家陸地領(lǐng)土和領(lǐng)海的上覆空氣空間，是國家領(lǐng)土的重要組成部分，國家對(duì)其享有完全的排他的主權(quán)，也就是國家的領(lǐng)空主權(quán)。[9]因此，在國家領(lǐng)空主權(quán)原則的支持下，各國均將進(jìn)出本國的民航運(yùn)輸活動(dòng)作為重要的經(jīng)濟(jì)資源加以經(jīng)營和管理，不約而同地將航空運(yùn)輸權(quán)利視為國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的重要組成部分。航權(quán)實(shí)際上已成為國家主權(quán)在國際航空運(yùn)輸活動(dòng)中的具體體現(xiàn)，是國家主權(quán)在民航經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的最具體、最直接的表現(xiàn)形式。

因此，航權(quán)的交換，對(duì)于地面國而言，是一種領(lǐng)空主權(quán)的“讓步”(concession)或稱為“特許”，也就是允許外國航空器進(jìn)入本國領(lǐng)域從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的“讓步”或“特許”；而對(duì)于從事國際航空運(yùn)輸?shù)暮娇掌魉鶎賴裕瑒t是從外國得來的一種“特權(quán)”(privilege),也可以視為本國航空器在外國領(lǐng)域的一種“自由”。[10]這種自由，只能限于雙邊或區(qū)域多邊，很難在發(fā)展廣度、深度差異性極大的全球范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)全面自由化。

(二)實(shí)踐困難

1.航權(quán)交換的雙邊機(jī)制目前難以全面取代

航空資源是國家的戰(zhàn)略資源，通過雙邊安排，各國可以更好地保護(hù)國家利益，同時(shí)，可以通過排除其他國家航空公司的市場(chǎng)準(zhǔn)入來保護(hù)本國航空公司的利益。這是《芝加哥公約》第6條賦予締約國的權(quán)利。這種保護(hù)主義觀念在航空業(yè)的蔓延，不僅局限在發(fā)展中國家的航空公司，還涉及很多認(rèn)為應(yīng)保護(hù)其在市場(chǎng)中合理份額的大型航空公司。[16]美國在GATS2000提交的意見中也表示，目前國際航空運(yùn)輸方面?zhèn)鹘y(tǒng)的互惠談判機(jī)制以及發(fā)展迅速的雙邊協(xié)定的簽訂是成功的，WTO制度對(duì)此所能做出的最大貢獻(xiàn)就是維持這種機(jī)制的存在和發(fā)展，并且讓它們發(fā)揮出潛力。相反，將其納入GATS談判只能起到適得其反的效果。[12]

2.WTO的一些原則很難直接套用于航權(quán)交換活動(dòng)

比如最惠國待遇原則，要求一國給予另一國的優(yōu)惠自動(dòng)給予其他成員國，而不論該其他成員國是否提供同等的優(yōu)惠，這就可能使各國相互提供給對(duì)方的待遇產(chǎn)生不平等。而在航權(quán)交換領(lǐng)域的一項(xiàng)傳統(tǒng)規(guī)則就是，航權(quán)交換應(yīng)當(dāng)建立在互惠基礎(chǔ)上，成員國不可能接受其提供給另一國航空公司的待遇高于該另一國提供給它的航空公司的待遇，這會(huì)使得本國航空公司在競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位。又比如市場(chǎng)準(zhǔn)入問題，航權(quán)交換本身就是一種市場(chǎng)準(zhǔn)入，GATS的目標(biāo)之一就是取消限制，使貿(mào)易更加便利化和自由化，而這一許可的限制在現(xiàn)行航權(quán)交換領(lǐng)域是不可能取消的。因此，有學(xué)者稱，國際民航運(yùn)輸業(yè)每天的實(shí)踐與GATS目標(biāo)之間的不同使得將航權(quán)納入GATS更加困難。*Angela Cheng—Jui Lu,International Airline Alliances: EC Competition Law/US Antitrust Law and International Law and Internation.al Air Transport,Kluwer Law International,2003,p.294.

3.發(fā)展中國家普遍反對(duì)和擔(dān)憂

航空運(yùn)輸作為運(yùn)輸服務(wù)貿(mào)易，它所帶來的客貨資源，對(duì)一國有著巨大的經(jīng)濟(jì)利益。航空技術(shù)落后、空運(yùn)實(shí)力差的發(fā)展中國家自然會(huì)尖銳發(fā)對(duì)在航權(quán)交換領(lǐng)域?qū)嵭腥孀杂苫?，以避免本國航空資源被航空大國、航空強(qiáng)國所占有的危險(xiǎn)。為了保證國際民航業(yè)的發(fā)展在一個(gè)安全、受保護(hù)以及經(jīng)濟(jì)上可承受的范圍內(nèi)和廣泛理解的基礎(chǔ)上進(jìn)行，發(fā)展中國家希望由ICAO繼續(xù)扮演政府間國際組織的角色，處理有關(guān)航空業(yè)發(fā)展的所有事物，以保護(hù)發(fā)展中國家的利益。與其一味擴(kuò)大GATS在國際航空運(yùn)輸領(lǐng)域的適用范圍，不如先取消對(duì)損害發(fā)展中國家利益的種種行為的豁免。*Economic Commission,Oberservations on the Present Proposal foe Extending the Appendix on Air Transport Services in the WTO’s GATS,Presentde by Cuba.國際民航組織大會(huì)第36屆會(huì)議材料(2007年9月18日—28日，蒙特利爾)(36 Session of ICAO Assembly)Doc.No.:A36—WP/281.

(三)對(duì)未來的期許

綜上所述，將航權(quán)納入WTO多邊體制框架，意味著在航空運(yùn)輸領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)多邊自由化，這對(duì)于航空運(yùn)輸這個(gè)相當(dāng)敏感的貿(mào)易領(lǐng)域來說絕非易事。另一方面，WTO作為當(dāng)下全球最有效的貿(mào)易自由化組織體，以航權(quán)為核心的國際航空運(yùn)輸主體若長(zhǎng)期游離于其外，對(duì)于全球民航發(fā)展，尤其是對(duì)該產(chǎn)業(yè)的技術(shù)發(fā)展、有序競(jìng)爭(zhēng)和開放也會(huì)帶來阻礙。因此，尊重航空業(yè)的行業(yè)發(fā)展規(guī)律和自身特點(diǎn)，尋找合適的渠道，制訂適當(dāng)?shù)牟呗裕鸩接行虻財(cái)U(kuò)大GATS《航空運(yùn)輸附件》的適用范圍，不斷加強(qiáng)WTO與IACO、IATA的合作和協(xié)調(diào)，有效平衡航空大國與小國、航空強(qiáng)國與弱國之間的航空政策和航空利益差異，在航權(quán)領(lǐng)域變通適用最惠國待遇、透明度原則等，仍是需要我們從貿(mào)易領(lǐng)域和民航領(lǐng)域共同長(zhǎng)期研究和探討的課題。

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(責(zé)任編輯：李瀟雨)

The Analysis of Possibility of Traffic Rights Incorporated into WTO Multilateral System

ZHANG Yan,ZHANG Guang-jie

(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042，China)

Abstract:Although the WTO multilateral trading system has made noticeable achievements in liberalizing air service and traffic rights,the most crucial element in international air transport service has not been applied by GATS.The exchange of traffic rights is always characterized by protection and restriction.Following the successful deregulation of its civil aviation in 1970s,the U.S.began to export Open Skies policy.On 30 April,2007,the U.S.and the EU signed an Open Skies Agreement,which strengthened the path-dependence of air transport services liberalization,but eventually not change bilateral mechanism of traffic rights.In addition,civil aviation industry holds that GATS is not the rules developing with the industry.There is a long way to apply the measures of traffic rights in to WTO.

Key words:international air transport; traffic rights; WTO; bilateral mechanism; multinational mechanism

收稿日期:2016-01-10

作者簡(jiǎn)介：張焱，女，華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院博士研究生;張廣杰，男,華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院博士研究生，日本岡山大學(xué)訪問學(xué)者。

中圖分類號(hào)：D920.4

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1008-2603(2016)02-0067-06