陳新宇

禮法論爭中的岡田朝太郎與赫善心
——全球史視野下的晚清修律

陳新宇*

目 次

一、恒星與流星：岡田朝太郎與赫善心的人生比較

二、他鄉(xiāng)遇故知：禮法論爭與赫善心的登場

三、赫善心與岡田朝太郎及其同盟者的論辯

四、結(jié)語

晚清修律的歷史契機(jī)，使得岡田朝太郎與赫善心兩位外國學(xué)者，在異國他鄉(xiāng)分屬于法理與禮教兩個不同陣營，展開了一場學(xué)術(shù)論辯。禮法論爭的背后，有著固有法與外來法、日本法與德國法、東方與西方之間微妙緊張的復(fù)雜關(guān)系。晚清修律處于世界法典編纂的新時代，是中國與世界的雙向互動而不是單維度的移植繼受，對其觀察應(yīng)該站在全球史的高度視野。赫善心與岡田朝太郎關(guān)于禮教與法律關(guān)系的爭論乃法律文明固有論與進(jìn)化論之爭，前者關(guān)于禮法一體的觀點體現(xiàn)了德國歷史法學(xué)尤其是日耳曼學(xué)派思想的影響，后者關(guān)于禮法分離的主張有孟德斯鳩關(guān)于中國法的看法和穗積陳重法律進(jìn)化論的理論支持。兩人關(guān)于晚清修律的策略具有共識，都認(rèn)為在收回領(lǐng)事裁判權(quán)的目標(biāo)下，法律改革的重心應(yīng)該是司法和監(jiān)獄制度，岡田朝太郎以收回領(lǐng)事裁判權(quán)作為新刑律無夫和奸去罪化的理由僅僅是訴諸政治正確的一種修辭。

晚清修律 禮法論爭 岡田朝太郎 赫善心

明清以降，中西交通，外人來華，成為媒介中西法文化的冰人。其身份，有如利瑪竇、理雅各、林樂知、丁韙良等傳教士，有如岡田朝太郎、志田鉀太郎、羅炳吉、劉伯穆等法學(xué)教習(xí)，有如古德諾、愛斯嘉拉、寶道、龐德等政府顧問，有如馬戛爾尼、斯當(dāng)東、芮恩施、滿思禮等外交官員，有如李約瑟、博德、柯恩、愛德華等漢學(xué)專家，其間不乏一身多職者。其國籍，涵蓋了英、美、法、德、日、蘇等英美法系與大陸法系主要國家。其身影，活躍在法意溝通、憲政建設(shè)、法典編纂、外交談判、律師執(zhí)業(yè)、司法調(diào)查、法學(xué)教育、翻譯著述等諸多領(lǐng)域。斯人斯事，上演著西法東漸與中法西繹的一幕幕法學(xué)故事，形成了移植、繼受、詮釋、想象的一張張法律圖景。有感于來華外國人與近代中國法的密切關(guān)系，筆者試圖展開具體個案的探討。拙文圍繞晚清修律中《大清新刑律》編纂引發(fā)的禮法論爭，采取先前研究不曾使用的比較進(jìn)路，通過對立場不同的兩位外國人，來自日本的岡田朝太郎和德國的赫善心的比較研究，達(dá)到豐富與探究歷史事實，考察和反思中國法律近代轉(zhuǎn)型的研究目的。

一、恒星與流星：岡田朝太郎與赫善心的人生比較

（一）兩人履歷

岡田朝太郎（Okada Asataro，1868～1936），1868年5月29日出生于日本美濃大垣南切石村，為舊大垣藩士岡田平八的長男，小學(xué)時家道中落，岡田朝太郎曾輟學(xué)充當(dāng)見習(xí)陶器畫工。1882年岡田進(jìn)入東京外國語學(xué)校學(xué)習(xí)法語，在經(jīng)過第一高等中學(xué)大學(xué)預(yù)科后，1888年進(jìn)入東京帝國大學(xué)法科大學(xué)法國法科，1891年畢業(yè)，獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位，同年進(jìn)入大學(xué)院研究刑法，1893年成為帝國大學(xué)法科大學(xué)刑法講座的首任講師，一年后升任副教授，并受聘于各私立法律學(xué)校講授刑法。在1894年，岡田朝太郎出版《日本刑法論》（總則之部），該書凡1134頁，一舉奠定其在學(xué)界的地位，牧野英一評價道：“這是在日本明治時代被讀得最多的一本刑法書，誠可謂洛陽紙貴。明治時代的刑法學(xué)應(yīng)該說是以這本著作為基礎(chǔ)建立起來的，并依此著作，奠定我國固有的刑法論?！?897年岡田朝太郎赴法國、德國、意大利游學(xué)，他在德國師從著名刑法學(xué)家李斯特，受其影響頗深。1900年岡田歸國，升任帝國大學(xué)法科大學(xué)教授，兼任警察監(jiān)獄學(xué)校教授。同年被任命為法典調(diào)查會委員，1901年他獲得法學(xué)博士學(xué)位。歸國以來，岡田一直活躍在刑事法的研究、教育、立法諸領(lǐng)域。1903年他出版了“第一部在德國概念構(gòu)成的基礎(chǔ)上構(gòu)筑的刑事法著述”《刑法講義》，其授課思維敏捷，邏輯清晰，妙趣橫生，頗受學(xué)生好評，同時也積極地投身對日本1880年舊刑法的改革活動，推動1907年新刑法在議會審議通過。

1906年9月，年富力強(qiáng)的岡田朝太郎來到中國，受聘為“北京法律學(xué)堂教習(xí)兼欽命修訂法律館調(diào)查員”。他在中國的時間長達(dá)九年，經(jīng)歷了清朝與北洋兩個政權(quán)，是近代旅居中國時間最長的外國法學(xué)家之一。清末時期，他負(fù)責(zé)起草《大清新刑律》、《大清法院編制法》、《大清刑事訴訟律》、《大清違警律》等法律草案，在京師法律學(xué)堂、京師法政學(xué)堂講授刑法總則、刑法分則、刑事訴訟法、法院編制法、法學(xué)通論、憲法、行政法等課程。民國時期，岡田作為政府顧問，參與了《修正刑法草案》的起草工作，任教于朝陽大學(xué)等校。1915年9月，岡田回到日本，但仍依北洋政府修訂法律館的囑托從事相關(guān)工作。他辭去東京帝國大學(xué)的教職，結(jié)合其立法經(jīng)驗，主要從事比較刑法的研究，并兼任早稻田、明治等私立大學(xué)教職。1936年11月13日，岡田因心臟病發(fā)，駕鶴西歸，享年69歲，同年北京的《法律評論》第14卷第4期專門報道了他逝世的消息。

在法學(xué)以外，岡田愛好川柳（日本詩歌的一種形式），是知名的川柳研究家，雅號“三面子”、“虛心亭主人”、“凡夫子”等，著有《川柳》、《三面子狂句集1》等作品多種。〔1〕綜合參見［日］西英昭：《岡田朝太郎について（附?著作目録）》，載《法史學(xué)研究會會報》第15號，2011年；《清末民國時期法制関係日本人顧問に関する基礎(chǔ)情報》，載《法史學(xué)研究會會報》第12號，2008年；《岡田朝太郎著作目録（稿）》，載《東洋法制史研究會通信》第15號，2006年；黃源盛：《清末民初近代刑法的啟蒙者——岡田朝太郎》，載《黃宗樂教授六秩祝賀——基礎(chǔ)法學(xué)編》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第153-188頁。筆者在細(xì)節(jié)處略有修補(bǔ)。

赫善心（Harald Gutherz，1880～1912），1880年出生于維也納，并在維也納大學(xué)法學(xué)院取得博士學(xué)位。1906年赫善心來到柏林大學(xué)犯罪學(xué)研究所工作。他受到了當(dāng)時刑法大師李斯特的指導(dǎo)，于1908年和1909年分別出版了《法律技術(shù)論》（Studien zur Gesetzestechnik）的兩卷本，上卷為《法律技術(shù)的概念和本質(zhì)》（Der Begriff der Gesetzestechnik und sein Wert），下卷為《法律技術(shù)的現(xiàn)象和學(xué)說》（Ph?nomenologie und Lehren der allgemeinen Gesetzestechnik），以此作為教授論文申請教授資格。他擬提交教授資格答辯的報告題目有兩個，一是《作為哲學(xué)家的老子》，二是《作為自然法和規(guī)范的法》，但尚未進(jìn)行就接受德國海軍部的委托，于1909年9月來到中國，擔(dān)任青島特別高等專門學(xué)堂法政科的講師。

赫善心在此工作了三個學(xué)期，講授法學(xué)一般原理、國家法總論、國際法、刑法、國家經(jīng)濟(jì)理論入門、哲學(xué)入門等課程，撰寫了《法哲學(xué)的前思考》、《過失的本質(zhì)》、《國家法基本原理》等學(xué)術(shù)論文，注釋了《德意志帝國新刑律草案》。在此期間，他撰文參與《大清新刑律》的禮法論爭，成為禮教派的重要奧援，加劇了論爭的激烈程度。1910年夏天，赫善心和其他幾位教師與學(xué)堂的監(jiān)督（即校長）喬治?凱貝爾（Gerog Keiper）發(fā)生了沖突，教師們批評學(xué)堂的弊端，要求學(xué)堂領(lǐng)導(dǎo)按照德國國內(nèi)大學(xué)的榜樣辦學(xué)，保持學(xué)校的獨(dú)立性，但是凱貝爾認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)中國的實際情況實行漸進(jìn)式的發(fā)展，德國海軍部因此解除了與赫善心的合同。他于1911年2月4日離開青島，中國之行僅一年又半載，可謂“匆匆、太匆匆”。赫善心回到柏林大學(xué)法學(xué)院，同年7月終于完成答辯，獲得教授資格，開始在大學(xué)任教。遺憾的是赫善心的口才較差，授課效果不佳，加上經(jīng)濟(jì)上的困境，得了很嚴(yán)重的偏頭痛。1912年1月23日傍晚，身心交瘁的赫善心不辭而別，離開柏林回到奧地利的庫夫斯坦。在那里他給妻子發(fā)了一封告別電報，然后在散步的小道上開槍自殺，年僅33歲。赫善心逝世后，1912年3月青島特別高等專門學(xué)堂法政科的《中德法報》第2冊刊登了其遺作《論三權(quán)分立》，并表達(dá)哀思。

赫善心喜歡文學(xué)，曾出版過《自然主義三論》（Drei naturalistische Erz?hlungen）、《光》等作品?！?〕參見黃禮登：《走進(jìn)德國人赫善心》，載《公訴人》2011年第3期，第66-67頁。筆者在細(xì)節(jié)處略有修補(bǔ)。

（二）兩人比較

比較岡田朝太郎與赫善心的履歷，兩人頗有相似之處，都曾師從李斯特，皆精通刑法，法學(xué)專攻之余，都愛好文學(xué)且頗有造詣。但從業(yè)界地位與學(xué)術(shù)影響來看，兩人具有一定差距，其人生若打一比喻，岡田若恒星，赫善心如流星。

岡田朝太郎成名甚早，二十五歲時便已經(jīng)執(zhí)掌日本最著名大學(xué)的講座教席，出版宏著，隨后游歷各國，增長學(xué)識，開闊視野，歸來更加如虎添翼，意氣風(fēng)發(fā)。他受聘來華，乃頭頂“（法學(xué)）巨擘”、“（書）最鳴于時”〔3〕（清）沈家本：《法學(xué)通論序》，載《寄簃文存》卷六，沈家本：《歷代刑法考》（附《寄簃文存》），中華書局1985年版，第2233頁。之光環(huán)。清末如此，民國亦然。日本成名，中國建業(yè)，綜其一生，學(xué)術(shù)事業(yè)基本一路坦途，可謂成功人士。

作為清政府特聘的外國專家，岡田任職的修訂法律館，淵源于清代刑部負(fù)責(zé)修例的律例館，光緒三十年四月一日（1904年5月15日）易名為修訂法律館，〔4〕參見李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第208頁。光緒三十三年（1907年）官制改革之后，其脫離法部獨(dú)立，是具有立法職能的重要機(jī)構(gòu)。該館由修訂法律大臣領(lǐng)導(dǎo)，提調(diào)進(jìn)行全面管理，咨議官提供專家意見，下設(shè)兩科分別負(fù)責(zé)實體、程序法典及其附屬法的調(diào)查、起草，譯書處負(fù)責(zé)各國法律書籍編譯，編案處負(fù)責(zé)刪訂舊有律例及編纂各項章程，庶務(wù)處負(fù)責(zé)事務(wù)性工作?！?〕參見《修訂法律大臣奏開館日期并擬辦事章程折并章程》，載上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901-1911）》（第2卷），荊月新、林乾點校，商務(wù)印書館2010年版，第113-115頁。晚清法律改革，修訂法律館在改造舊律、制定新法、習(xí)慣調(diào)查、法律翻譯等方面，成績斐然。岡田授業(yè)的京師法律學(xué)堂，乃清朝中央開辦的第一所法律專門學(xué)校。其設(shè)立于1906年，以造就已仕人員研精中外法律，各具政治智識，足資應(yīng)用為宗旨，并養(yǎng)成裁判人材期收速效。學(xué)堂培養(yǎng)年限分兩種，一種是三年畢業(yè)，一種是速成科，一年半畢業(yè)。開設(shè)有大清律例及唐明律、現(xiàn)行法制及歷代法制沿革、法學(xué)通論、經(jīng)濟(jì)通論、國法學(xué)、羅馬法、刑法、憲法、刑法、民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法、裁判所編制法、國際公法、訴訟實習(xí)、行政法、監(jiān)獄法、大清公司律、國際私法、財政通論、外國文、體操等課程。〔6〕參見《修律大臣訂立法律學(xué)堂章程》，載《東方雜志》1906年第10期，第249-276頁。岡田朝太郎位于京畿重地而一身多職，或起草立法，或傳道授業(yè)，乃處于清季法律改革的最前沿。

比岡田朝太郎年輕一輪的赫善心盡管在二十余歲就獲得博士學(xué)位，但一生的學(xué)術(shù)事業(yè)并不順利，下場悲涼更讓人唏噓不已。他來華時剛及而立之年，尚未取得教授資格，屬于“小荷才露尖尖角”的青年才俊，身份亦比較純粹，只在學(xué)校任教，并無兼職他業(yè)。

赫善心任職的青島特別高等專門學(xué)堂設(shè)立于1909年，由中德兩國政府合辦，德國海軍部官員、地質(zhì)學(xué)家喬治?凱貝爾（Gerog Keiper）出任監(jiān)督（即校長），清朝記名御史、學(xué)部員外郎蔣楷出任總稽查。學(xué)堂聘有數(shù)學(xué)家康拉德?克諾普（Konrad Knopp）、物理學(xué)家卡爾?艾利希?胡普卡（Karl Erich Hupka）、植物學(xué)家威廉?瓦格納（Wilhelm Wagner）等知名學(xué)者，設(shè)高等科、預(yù)備科、譯書處、庶務(wù)處等機(jī)構(gòu)，高等科設(shè)有法政科、醫(yī)科、工科和農(nóng)林四科。法政科的學(xué)長（即系主任）是膠澳帝國高等法院的前任法官勞睦貝（Kurt Romberg），該科為三年制，開設(shè)民律總則、債權(quán)總論、普通國法、德國國法、理論經(jīng)濟(jì)學(xué)、債權(quán)分則、物權(quán)、地產(chǎn)冊法、刑律總則、實用國民經(jīng)濟(jì)學(xué)、遺產(chǎn)法、刑律分則、民事訴訟法、刑事訴訟法、破產(chǎn)法、商律取引所法、期票（手形）法、海路法、國民交際法、行政法、財政學(xué)、著作權(quán)法、保護(hù)營業(yè)法、礦產(chǎn)及森林法、外文、中學(xué)等課程，出版《中德法報》、《中國法政科學(xué)集要》、《中德法律匯編》等刊物書籍。〔7〕綜合參見王?。骸兜聡ㄔ谥袊鴤鞑サ囊欢我菔贰獜那鄭u特別高等學(xué)堂說到赫善心和晚清修律》，載《比較法研究》2003年第1期，第97頁；王健泉、林鷗：《蔣楷初考》，載《義和團(tuán)平原起義100周年學(xué)術(shù)討論會論文集》，齊魯書社1999年版，第320頁；羅穎男：《論福蘭閣對德華青島特別高等專門學(xué)堂的貢獻(xiàn)》，北京外國語大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，第58頁；《青島特別高等專門學(xué)堂法政分科進(jìn)行辦法及課程詳章》，載《中德法報》1911年第1冊，第5-6頁。

青島特別高等專門學(xué)堂乃當(dāng)時的重要學(xué)府，其法政科是中德法文化交流的重要機(jī)構(gòu)，但從地域上看，其地處青島，不在廟堂之高，從時間上看，其設(shè)立較晚，加上晚清修律以日為師的傾向，從目前資料看，在晚清法律改革中更多扮演著旁觀評論者的角色，并無直接影響。

歷史風(fēng)云際會，隨著《大清新刑律》編纂引發(fā)的禮法論爭的展開，將不同國別，身處兩地，學(xué)術(shù)資歷亦不在同一級別的學(xué)者岡田朝太郎和赫善心席卷進(jìn)來，呈對峙之勢，外國學(xué)者的積極參與，形成了晚清修律一道獨(dú)特亮麗的風(fēng)景線。

二、他鄉(xiāng)遇故知：禮法論爭與赫善心的登場

在岡田朝太郎參與的清末立法中，《大清新刑律》無疑是其最為看重、投入最多的一部的法律。據(jù)其回憶，當(dāng)年來華之后，總則全部和分則的十之八九已經(jīng)完成，但他發(fā)現(xiàn)主要是參酌日本舊刑法而成，需要修改之處甚多，決定重新起草，得到沈家本、伍廷芳的首肯。期間他先是分身起草《法院編制法》，后又遭遇清末政治風(fēng)波，作為新刑律起草機(jī)構(gòu)的修訂法律館甚至一度閉館，刑法典編纂陷入時間緊迫、人員不整、可能中輟的危局之中。時窮節(jié)乃見，岡田發(fā)愿完成，他通宵達(dá)旦，抱病堅持，終于在光緒三十三年八月上旬完成全部條文和理由書。甫一交稿，便遇風(fēng)寒激發(fā)病痛，臥床四十二日，幸得名醫(yī)，經(jīng)六次切開手術(shù)，才得以痊愈。〔8〕參見［日］岡田朝太郎：《清國ノ刑法草案ニ付テ》，載《法學(xué)志林》第12卷第2號，1910年，第120-122頁。

由岡田含辛茹苦完成的《大清新刑律》第一案上奏后，經(jīng)憲政編查館分發(fā)給內(nèi)外各衙門討論，引來中央與地方如潮的反對意見，圍繞新刑律的論爭，就此全面展開。法典論爭主要包括兩個方面，一個是比附援引與罪刑法定之爭，一個是傳統(tǒng)倫常禮教條款的存廢之爭，主張保留舊律者多持“禮教”說，支持新律者多持“法理”說，因此稱為禮法論爭。

禮法論爭主要涉及四個方面：一是特定行為是否需專門立法（如親屬相奸、親屬相毆、故殺子孫、殺有服卑幼、妻毆夫夫毆妻是否需立有專條），二是特定行為的刑罰力度（如內(nèi)亂罪首犯、傷害尊親屬致死或篤疾是否處以惟一死刑），三是特定行為是否入罪化（如無夫和奸、子孫違犯教令是否有罪），四是特定主體是否享有法律權(quán)利（如子孫對家長是否有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)）?！?〕參見陳新宇：《〈欽定大清刑律〉新研究》，載《法學(xué)研究》2011年第2期，第203-204頁。其中，又以兩個關(guān)鍵條款即“和奸無夫婦女”和“子孫違犯教令”是否入罪的爭執(zhí)最烈、分歧最大。

禮教派以大學(xué)士、軍機(jī)大臣張之洞和資政院議員、憲政編查館參議勞乃宣為代表，支持者有法部尚書廷杰，法部郎中吉同鈞，禮學(xué)館總纂大臣、憲政編查館咨議官、資政院議員陳寶琛，京師大學(xué)堂總監(jiān)督、憲政編查館咨議官劉廷琛，憲政編查館統(tǒng)計局局長沈林一等人；法理派以晚清修律大臣、資政院副議長沈家本為代表，支持者有岡田朝太郎，修訂法律館提調(diào)、憲政編查館館員董康，資政院議員、法典股股長、憲政編查館館員汪榮寶，憲政編查館參議楊度，憲政編查館編制局副局長章宗祥，資政院議員、憲政編查館編制局局長吳廷燮，資政院議員陸宗輿，憲政編查館館員曹汝霖，大理院推事、京師法律學(xué)堂監(jiān)督江庸等人。

從對立法影響的角度比較雙方，一言以蔽之，禮教派位高而法理派權(quán)重。前者資歷深，更多是扮演清流角色，從輿論上對新刑律施加影響，人員多為傳統(tǒng)功名出身，熟悉傳統(tǒng)律學(xué)，但對近代法學(xué)了解不足。后者以法治技術(shù)官僚為主，控制了修訂法律館、憲政編查館編制局、資政院法典股等立法要害部門，不僅有如沈家本、董康等舊律專家，也有如汪榮寶、章宗祥等留學(xué)日本、熟悉近代法學(xué)的年輕新法人員，更遑論岡田朝太郎這種外國的法學(xué)權(quán)威。因此，在近代法學(xué)智識轉(zhuǎn)型，法政咸與維新的背景下，尤其是在1909年核心人物張之洞去世后，禮教派在論辯中不免處于下風(fēng)，正如當(dāng)時報刊所記：

第一次新刑律草案，為京內(nèi)外大員駁議后，法律館又加修訂。目前在憲政館會議此事時，勞乃宣與沈家本意見大忤。勞力主將大清律中種種破碎條文，加入新刑律中，于干犯禮教一條，夫妻相毆一條，特別從嚴(yán)處罰。至于何物確為名教，何事乃為干犯禮教，勞亦不能指出。其所謂妻毆夫之罪，加等處罰，法律館草案原是如此。勞猶欲加重，故沈大作駁議，洋洋數(shù)千言。非徒侈談東西法理，且語語根據(jù)經(jīng)典，足以折服新舊兩學(xué)之心理。勞所爭辯者，無非托言禮教問題，以鉗人口，沈林一又隨聲附和以助其滔。聞辯駁最有力者，為編制局局長吳廷燮。首先提出法權(quán)問題，謂中國是否欲收回領(lǐng)事裁判權(quán)？收回領(lǐng)事裁判權(quán)，是否宜改良法律，以期中外人皆可適用。若勞所持異論，為極不人道，外人豈能承認(rèn)此種刑律。因此中國領(lǐng)事裁判權(quán)，亦永無收回之一日。而勞已聞?wù)Z氣沮。最后有謂禮教根源于道德，若勞所持為不道德，便可謂之非禮教，而楊度則謂禮教有國家主義與家族主義之別，中國今日究竟宜用何等禮教，若采用家族主義，則編纂新刑律可謂多此一事；采用國家主義，則沈子敦侍郎以數(shù)十年之舊律研究，數(shù)年之新律討論，彼反對者所持一二膚淺之議，意可以根本以取消其謬說也?！?0〕李貴連：《沈家本評傳》，南京大學(xué)出版社2005年版，第247-248頁。

從中可以看到，禮法論爭，一方面，就法內(nèi)視角而言是如何處理法律與禮教的界限問題； 另一方面，就法外視角而言是如何處理收回法權(quán)與修訂法律的關(guān)系問題，對此勞乃宣并沒有足夠的理論自信。

正是在這一背景下，赫善心登場了。他在1910年出版的《德意志帝國新刑律草案（總則）》的序言引起了勞乃宣的注意?！?1〕Harald Gutherz， Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches， Sonderabzug aus der“Kiautschou Post” Nr.6 vom 12. Februar 1911.該書是赫善心對德國司法院編輯的德國新刑法草案的注釋，在序言中其闡述了立法理論：

有周備之預(yù)考，然后有精詳之條。修律者之預(yù)考，即研究本國已過及現(xiàn)行之法律，洞達(dá)法律之利弊，通悉國民之性質(zhì)，是其所不容失之首務(wù)也。蓋每出新律，惟完善者方能速通行民間，惟從國民性質(zhì)所修者方能普及，為國民所遵循。欲明見國民之性質(zhì)，茍能徐觀其需要，細(xì)察其舉動，則其性質(zhì)顯然畢露。此觀察一事為完備法學(xué)中最重之一課也。若徒從本國法學(xué)之研究，其去為修律之預(yù)考尚遠(yuǎn)矣。著名法律家早已指明，以天下各國雖法律各殊，而究其指歸，無不同趨一轍。至法律之發(fā)達(dá)，可推之天下各國，并可視天下各國如一家之支派焉。如為己國人民謀幸福而不能使之得別國人民之優(yōu)長者，豈非不明乎？修律者捫心自問，肩此重任而不考核別國法律，取其長棄其短，使彼之長亦為吾民之所得享，能對于其祖國無愧厥職否耶?！?2〕［德］赫善心：《序》，載赫善心著，魏理慈譯，蔣楷、竇學(xué)光校：《德意志帝國新刑律草案（總則）》，青島德華特別高等專門學(xué)堂宣統(tǒng)庚戌（1910年）出版。

這番以本國國民性為基礎(chǔ)，兼取他國之長的修律理念正中勞乃宣這位開明的保守主義者的下懷，引為同道。在蔣楷的介紹下，勞乃宣將正在編輯的關(guān)于新刑律修正案的書送給了赫善心，并請赫善心對禮教派關(guān)于“和奸無夫婦女”和“子孫違犯教令”的立法建議提出學(xué)術(shù)意見?！?3〕Harald Gutherz， Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches， Sonderabzug aus der “Kiautschou Post” Nr.6 vom 12. Februar 1911.

蔣楷（字則先，1853～1912）曾是張之洞就任兩江總督時的幕僚，張之洞作為軍機(jī)大臣主管學(xué)部時期，專門將其調(diào)入學(xué)部，十分器重。〔14〕參見王健泉、林鷗：《蔣楷初考》，載《義和團(tuán)平原起義100周年學(xué)術(shù)討論會論文集》，齊魯書社1999年版，第318-319頁。他精通律學(xué)，可能是禮法論爭中學(xué)部批判新刑律簽注的起草者。1909年蔣楷擔(dān)任青島特別高等專門學(xué)堂的總稽查，德國教員請其為法政科學(xué)生講授中國法律，內(nèi)容包括圣訓(xùn)疏、經(jīng)義表、歷代律目沿革，著有講義《經(jīng)義亭疑》四卷?！?5〕參見（清）蔣楷：《經(jīng)義亭疑》，載陳廣珍、張國梁主編：《蔣楷文集》，香港銀河出版社2002年版，第101頁。該書以傳統(tǒng)典籍中有關(guān)法律的內(nèi)容為基礎(chǔ)，試圖溝通中西法意，對晚清修律相關(guān)問題多有涉及。蔣楷與勞乃宣同為禮教派，修律觀點一致，又與赫善心有同事之誼，切磋學(xué)問，〔16〕《經(jīng)義亭疑》引用了赫善心的觀點，參見陳廣珍、張國梁主編：《蔣楷文集》，香港銀河出版社2002年版，第51頁。了解赫氏思想，正是這位法律史上的失蹤者，在勞赫聯(lián)系的過程中扮演了“冰人”的角色。

赫善心分別回應(yīng)了勞乃宣關(guān)于大清新刑律和蔣楷關(guān)于中國法律改革的咨詢，前者為《德儒赫氏中國新刑律論》，后者為《德國法科進(jìn)士赫善心氏與蔣員外楷問答》。由法政科教員、通譯官竇學(xué)光譯出，〔17〕Harald Gutherz， Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches， Sonderabzug aus der ?Kiautschou Post“ Nr.6 vom 12. Februar 1911. 赫善心在該文中只提到竇學(xué)光翻譯了《中國新刑律論》，但筆者猜測其與蔣楷的問答很可能也是竇學(xué)光翻譯的。蔣楷攜譯稿來京，勞乃宣印刷200本，廣為傳播?！?8〕參見（清）勞乃宣：《新刑律修正案匯錄》，載《桐鄉(xiāng)勞先生（乃宣）遺稿》，文海出版社影印，第989頁。

三、赫善心與岡田朝太郎及其同盟者的論辯

（一）赫善心對晚清修律的意見

赫善心在《德儒赫氏中國新刑律論》和《德國法科進(jìn)士赫善心氏與蔣員外楷問答》兩文〔19〕收入（清）勞乃宣：《新刑律修正案匯錄》，載《桐鄉(xiāng)勞先生（乃宣）遺稿》，文海出版社影印，第965-989頁。中的觀點，可以總結(jié)為“一個核心，兩處要點，一種批判”。

所謂一個核心，即中國修訂法律，應(yīng)該以《大清律例》為基礎(chǔ)，他國法律為參考，其立法者，應(yīng)以熟悉本國國民道德和固有法律的中國人為主導(dǎo)，外國人為協(xié)助。赫善心的論據(jù)主要有兩方面。一方面是《大清律例》享有很高的國際聲譽(yù)，1811年英國人司韜頓（即小斯當(dāng)東）曾將其翻譯為英文，認(rèn)為有很多值得他國仿效的規(guī)則。20世紀(jì)最新的西方立法如瑞士、奧地利和德意志等國的刑法典草案，都可以在《大清律例》中找到各種類似條文。一方面是德國立法的歷史經(jīng)驗，其在16世紀(jì)初曾采用羅馬法，導(dǎo)致國民與法官沖突捍格，不得不在300年后恢復(fù)為以日耳曼法為主，羅馬法為輔進(jìn)行修改。

所謂兩處要點，即第一，根據(jù)刑法/罰的目的，立法應(yīng)該符合本國國民的道德性質(zhì)；第二，領(lǐng)事裁判權(quán)的問題需要結(jié)合法律部門進(jìn)行深入的分析，收回法權(quán)的關(guān)鍵是審判文明。

關(guān)于第一要點，赫善心引用《尚書?大禹謨》的“刑期于無刑，民協(xié)于中”，認(rèn)為其乃世界各國立法的典范。在這種立法政策指導(dǎo)下，法律不應(yīng)以仿效他國，取悅外人為目的，在國民識字有限、法學(xué)為專門知識的情況下，立法應(yīng)不悖國民的道德性質(zhì)才能得到遵守。此處，針對焦點問題“和奸無夫婦女”和“子孫違犯教令”，赫善心擬定了四條檢驗標(biāo)準(zhǔn)：

一、欲以此端保護(hù)某項利益，確有此項利益之知識。二、此項利益可貴之處，為中國人承認(rèn)。三、在中國保護(hù)此項利益，刑罰果能致用。四、律文一一明晰，妥當(dāng)?！?0〕參見（清）勞乃宣：《新刑律修正案匯錄》，載《桐鄉(xiāng)勞先生（乃宣）遺稿》，文海出版社影印，第971頁。

在該標(biāo)準(zhǔn)之下，中國作為農(nóng)耕社會，重視家庭道德，應(yīng)要求子孫服從直系尊長的教令，以保持家法，應(yīng)保護(hù)婦女貞操，以保持未來家庭基礎(chǔ)。有關(guān)服從的指令，都可以用法律予以保護(hù)。就“子孫違犯教令”而言，歐洲的感化院只是針對不服管教的幼年子弟，不適用成年之輩，因此修律大臣認(rèn)為只是教育問題無關(guān)刑法并不能成立，在歐洲如軍人和官吏此類管理問題同樣有刑法予以規(guī)范。就“和奸無夫婦女”而言，歐洲各國刑法同樣可用刑法來保護(hù)婦女的貞操，其對沒有婚姻關(guān)系男女的性行為處理寬松，只是因為婚姻年齡比中國晚。

關(guān)于第二要點，赫善心將領(lǐng)事裁判權(quán)問題結(jié)合國際公法、刑法和訴訟法三個法律部門進(jìn)行探討。他認(rèn)為，首先，收回領(lǐng)事裁判權(quán)是國際公法之事。其次，就國內(nèi)法而言，領(lǐng)事裁判權(quán)可分為兩個層面，一是有關(guān)刑法的法源問題，即用何國的刑法進(jìn)行審判，從該角度看，世界各國皆允許本國法院適用外國法，德國刑法就有允許適用外國法的規(guī)定。一是有關(guān)訴訟法的管轄問題，即何國的法院具有審判權(quán)。最后，修訂法律只是為收回領(lǐng)事裁判權(quán)做準(zhǔn)備，關(guān)鍵在于訴訟法即審判文明。

所謂一種批判，就是在上述觀點與論證的基礎(chǔ)上，批評大清新刑律乃日本律，中國修訂法律不應(yīng)丟棄自身文明的禮教而遷就外人。

這時為宣統(tǒng)二年（1910年）十月，新刑律在經(jīng)歷法部與修訂法律館共同修訂，憲政編查館審核之后，即將進(jìn)入資政院討論、議決的階段。赫善心所代表的德國法是日本近代法律改革所效仿的對象，本人擁有法學(xué)博士的頭銜，這雙重因素使得其在論爭中具有很強(qiáng)的話語權(quán)。他的加入使得禮法論爭的局勢為之一變，給法理派很大的壓力，促使岡田朝太郎親自出面對話。

（二）岡田朝太郎及其盟友的反駁

岡田朝太郎的觀點可見《岡田博士論刑律不宜增入和奸罪之罰則》和《岡田博士論子孫違犯教令一條宜刪去》〔21〕載佚名編：《刑律平議匯編》，鉛印本，不著出版時間，第19-22頁。兩文。

關(guān)于和奸無夫婦女是否入罪問題，岡田從歷史、法理與實踐三個層面展開討論。首先，他梳理歐洲各國奸非罪的歷史沿革，發(fā)現(xiàn)在十八世紀(jì)以后，和奸行為已經(jīng)不為罪。

其次，從刑罰效果看，岡田認(rèn)為對于危害社會的行為刑罰并非萬能：有些行為屬于教育范疇，例如對幼者適用感化院；有些行為刑罰不如療治效果，例如對瘋癲者適用監(jiān)置場；有些行為暫時不執(zhí)行宣告的刑罰，使犯人反省效果更佳，例如初犯者適用緩刑，他認(rèn)為這三個例證正是“刑期無刑”政策的體現(xiàn)。從罪刑均衡看，和奸行為只是違犯道德，并不危害社會，即便認(rèn)為其危害社會，但與其性質(zhì)、程度相當(dāng)?shù)挠问庯嬍持?、荒淫之輩，刑法并無罪名。對于道德培養(yǎng)，教育、宗教、輿論以及民法的監(jiān)護(hù)制度等要比刑罰更有效，取消該罪不會導(dǎo)致和奸行為增加。

最后，岡田認(rèn)為和奸為罪有立法、檢舉、審判、外交四種不便。從立法上看，該罪處罰只能是輕微處分，沒有足夠威懾力，也無法處理合法的娼妓問題。從檢舉上看，該罪名往往只能針對貧賤之人而無法真正約束到富貴者，有悖四民平等原則。該罪使和奸者本人和家族喪失名譽(yù)，影響甚大，因此造成檢舉困難。從審判上看，和奸行為往往秘密進(jìn)行，證據(jù)稀少，審判容易流于擅斷。從外交上看，保留和奸罪，在收回領(lǐng)事裁判權(quán)之際，如果遇到外國人和奸案件一律加以處罰，會引起外交糾紛。

關(guān)于子孫違犯教令是否入罪的問題，岡田朝太郎從法律構(gòu)成要件的明確性、法律與倫常的區(qū)分、法律的實效性、刑罰的效果等方面，提出四點否定理由：

律文所用教令字樣范圍過寬，不能辨識入于罪之行為與出于罪之行為，是其一。祖父母父母教令權(quán)限未經(jīng)明定，若其所命令彼此不一致時，不能判斷子孫有無犯罪，是其二。若將一切違犯教令之行為科以刑罰，是踰越法律范圍而侵入倫常范圍者，若斟酌取舍或罰或不罰，殆將刑律觀為具文，理論與實地（疑為“際”之誤）兩未合宜，是其三。祖父母、父母在民法上分別享有親權(quán)以及懲戒權(quán)，于其權(quán)內(nèi)本可督責(zé)子孫之行為，無須用刑事之制裁，是其四?！?2〕［日］岡田朝太郎：《岡田博士論子孫違犯教令一條宜刪去》，載佚名編：《刑律平議匯編》，鉛印本，不著出版時間，第22頁。

相對岡田朝太郎對話時的含蓄，他的同盟者董康則開明見山，撰寫《董科員青島赫教習(xí)說帖駁議》、《董科員辯新刑律草案不必模范外國》，〔23〕載佚名編：《刑律平議匯編》，鉛印本，不著出版時間，第33-39頁。反駁赫善心的觀點。董康既是新刑律草案的案語關(guān)于歷朝沿革部分的主筆，〔24〕參見胡思敬：《國聞備乘》，上海書店出版社1997年版，第77頁。當(dāng)時草案法條之后附有案語，一般包括三項內(nèi)容： “沿革”、“理由”和“注意”（不定項）。也是修正刑律草案的主事之人，〔25〕參見《汪榮寶日記》，天津古籍出版社1991年影印本，第313頁。熟悉傳統(tǒng)律例與近代刑法的關(guān)系。在這兩篇文章中，他除了論證和奸無夫婦女和子孫違犯教令不應(yīng)入罪之外，更主要是旗幟鮮明地反對所謂大清新刑律乃抄襲日本刑法的觀點。董康通過實證的方式，一方面列舉大清新刑律的相關(guān)條款，說明其或者來自中國古律而世界各國所無，或者屬于世界通例而非模仿某一國家，或者中西法意相通而所見略同；另一方面專門比較大清新刑律與日本刑法的差別，例如大清新刑律總則的體例是先罪后刑，與日本、德國刑法的先刑后罪不同，又如具體條文中第1條關(guān)于法律溯及力、第50條關(guān)于老人犯罪可宥恕等規(guī)定，乃來自中國古法而日本所無。一言以蔽之，“新刑律草案斷非日本律，又?jǐn)喾谴笄迓伞保?6〕董康：《董科員青島赫教習(xí)說帖駁議》，載佚名編：《刑律平議匯編》，鉛印本，不著出版時間，第36頁。乃折衷古今中外。

（三）論辯背后的理論資源與史實真相

雙方的這場論辯，都會利用中國傳統(tǒng)資源如“刑期（于）無刑”的經(jīng)義來佐證自己的觀點，都會訴諸政治正確因素，都會以法學(xué)家的視角，從法律構(gòu)成要件明確性、法律的實效性等方面進(jìn)行探討。以下圍繞兩個核心問題展開討論：一個是比較雙方關(guān)于禮教與法律關(guān)系的詮釋，考察其理論資源；另一個比較雙方關(guān)于收回領(lǐng)事裁判權(quán)與晚清修律策略的意見，探明其史實真相。

1.禮教與法律的關(guān)系

無論是宏觀上的立法是否以《大清律例》為基礎(chǔ)，還是微觀上和奸無夫婦女和子孫違犯教令是否入罪，都可歸結(jié)到禮教與法律的關(guān)系，即禮法一體還是禮法分離的問題，赫善心與岡田朝太郎論辯的背后乃法律文明固有論與進(jìn)化論之爭。

赫善心宣揚(yáng)《大清律例》的國際影響，介紹德國的立法經(jīng)驗，批判大清新刑律抄襲日本律，乃基于德國歷史法學(xué)“法是民族精神的產(chǎn)物”的立場，對中國這一東方文明古國的傳統(tǒng)法制表現(xiàn)出“溫情與敬意”和“同情的理解”，從而“他鄉(xiāng)遇故知”，與中國保守開明的禮教派獲得某種精神的契合。他肯定中國固有法的價值，還以其歷史公道，值得充分肯定。需要指出的是，他的觀點有事實依據(jù)，但也頗可商榷，例如對德國立法經(jīng)驗的介紹上更多是站在歷史法學(xué)派內(nèi)部日耳曼學(xué)派而不是羅馬學(xué)派的角度，有以偏概全之嫌，對“大清新刑律草案是日本律”的判斷不免過于武斷等。

中國的固有法，在經(jīng)歷漢唐之際“法律儒家化”〔27〕詳見瞿同祖：《中國法律之儒家化》，載《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第361-381頁。后，已經(jīng)定型為禮法結(jié)合的樣態(tài)，從規(guī)范層面看，禮（義）既是法律原則（“禮，法之大分也”），又可為具體規(guī)則（例如“七出三不去”），從功能層面看，法（刑罰）乃維護(hù)禮教的手段（“明刑弼教”）。在清季時期，西學(xué)輸入，孟德斯鳩對中國法的看法使得禮法分離具有了合理性，穗積陳重的法律進(jìn)化論使得禮法分離獲得了正當(dāng)性。

孟德斯鳩認(rèn)為：“禮之與法，不可混而一之物也。法者，以有民而立之者也；禮者，以為人而守之者也，而二者皆行誼之所必率也……支那與斯巴達(dá)之法家，其不分法、禮、俗而一治之者”，又，“并法典、禮、俗為一談?wù)?，天下不常之法也，如所立于支那者是也?！薄?8〕［法］孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（上冊），嚴(yán)復(fù)譯，商務(wù)印書館1981年版，第409、418頁。在他看來，中國固有法這種禮法合一的特質(zhì)實乃特例，與世界各國通例不同，可謂落后。〔29〕蔣楷談到：“今之法學(xué)家以禮教為詬病，其源蓋出于孟德斯鳩”，（清）蔣楷：《經(jīng)義亭疑》，載陳廣珍、張國梁主編：《蔣楷文集》，香港銀河出版社2002年版，第53頁。

梁啟超引用穗積陳重的觀點：“原始社會，禮治社會也。舉凡宗教、道德、慣習(xí)、法律，悉舉而包諸禮儀之中。無論何社會，皆禮治先于法治，此征諸古代史及蠻地探險記而可見者也。支那古代，謂禮為德之形，禮也者，行為之有形的規(guī)范，而道德之表彰于外者也。當(dāng)社會發(fā)展之初期，民智蒙昧，不能依于抽象的原則以規(guī)制其行為。故取日用行習(xí)之最適應(yīng)于共同生活者，為設(shè)具體的儀容，使遵據(jù)之……此在原始社會，其人民未慣于秩序的生活者，以此制裁之而甚有效，至易見也。及夫社會確立，德智稍進(jìn)，人各能應(yīng)于事務(wù)之性質(zhì)，而為適宜之自治行為，無取復(fù)以器械的形式制馭之。而固定之禮儀，或反與人文之進(jìn)化成反比例，此禮治之所以窮而敝也?！薄?0〕梁啟超：《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，載《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第104頁；并參考李欣榮：《清末關(guān)于“無夫奸”思想的論爭》，載《中華文史論叢》2011年第3期，第105頁。在這種法律進(jìn)化論的視角下，禮治衰敗，法治當(dāng)立，梁啟超認(rèn)為：“法治主義，為今日救時唯一之主義。”〔31〕梁啟超：《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，載《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第71頁。

盡管孟德斯鳩和穗積陳重關(guān)于禮與法的詮釋有西方中心主義之嫌，用西學(xué)標(biāo)準(zhǔn)分析中國概念，頗可商榷；〔32〕嚴(yán)復(fù)已經(jīng)指出，“西文‘法’字，于中文有理、禮、法 、制之異譯，學(xué)者審之”，［法］孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（上冊），嚴(yán)復(fù)譯，商務(wù)印書館1981年版，第3頁。盡管梁啟超當(dāng)時并未明晰先秦法治與近代法治的區(qū)別，但先有西洋與東洋法學(xué)大家的權(quán)威意見，復(fù)有維新驕子的呼吁宣傳，禮與法的分離已經(jīng)成為在寰宇競爭的國際環(huán)境下，社會進(jìn)化論深入人心的輿論新潮流。因此，禮教派們反復(fù)地強(qiáng)調(diào)禮教之于立法的重要性，一方面乃是在其作為意識形態(tài)的時代，可為論辯中的有力武器，另一方面從逆向思維看，這種訴諸政治正確的修辭也正是其對法律影響減弱的折射。

2.收回領(lǐng)事裁判權(quán)與晚清修律策略

光緒二十八年八月四日（1902年9月5日）中英《續(xù)議通商行船條約》第12款規(guī)定：

中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，以成此舉，一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法，及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)?！?3〕王鐵崖編：《中外舊約章匯編》（第2冊），生活?讀書?新知三聯(lián)書店1957年版，第109頁。

在英國做出放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的承諾后，中美《通商行船續(xù)訂條約》第15款、中日《通商行船續(xù)約》第11款、中葡《通商條約》第16款、中瑞（典）《通商條約》第10款〔34〕詳見王鐵崖編：《中外舊約章匯編》（第2冊），生活?讀書?新知三聯(lián)書店1957年版，第188、194、256、518頁。等也有相同的內(nèi)容。收回領(lǐng)事裁判權(quán)作為晚清修律的重要目標(biāo)，列強(qiáng)的承諾對法律改革的范圍與力度有積極的促進(jìn)作用，〔35〕中英商約談判正是在清政府借以觀察和試探西方對領(lǐng)事裁判權(quán)態(tài)度的重要窗口。從時間對比上看，商約談判從1902年1月10日起開始，到1902年9月8日結(jié)束。晚清啟動修律的關(guān)鍵節(jié)點，從1902 年3 月11 日清廷下詔準(zhǔn)備修律，1902年4月1日袁世凱等提出改革方案、推薦修律人選，到1902年5月13日朝廷著派沈家本、伍廷芳修律，正好貫穿于商約談判的進(jìn)程之中，內(nèi)政與外交，緊密互動。成為其政治正確。伴隨禮法論爭的深入，法理派乃圍繞該條款大做文章，禮法雙方都試圖對其做出有利于自己的解讀。在光緒三十三年（1907年）沈家本上呈大清新刑律第一案的奏折中，只是泛泛談到領(lǐng)事裁判權(quán)影響到主權(quán)，因此不得不改革?！?6〕參見高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第19頁。到宣統(tǒng)元年（1909年）法部與修訂法律館的第二案，不僅在奏折中明確提到與各國商約的相關(guān)條款，認(rèn)為機(jī)不可失，〔37〕參見高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第471頁。而且在第289條的按語中將其作為無夫和奸去罪化的理由：

修訂刑律所以為收回領(lǐng)事裁判權(quán)地步，故斯律非獨(dú)我國人當(dāng)遵奉之，即在我國之外國人亦當(dāng)遵奉之也。有夫之婦以外之和奸，外國不禁而我國禁之，刑律中有一二條為外國人所不遵奉，即無收回領(lǐng)事裁判權(quán)之實?！?8〕高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第554頁。

勞乃宣的回應(yīng)是：

竊謂所謂整頓本國律例以期與東西各國改同一律者，但期大體相同，如罷除笞杖、停止刑訊、裁判獨(dú)立，監(jiān)獄改良之類，非必罪名條款一一相同也。罪名條款東西各國之律本自各不相同，而謂一國之律可偏與各國條款一一相同，為理所必?zé)o之事，是“改同一律”一語不作此解明矣。所謂“審斷辦法及一切相關(guān)事宜”即指民刑訴訟等律及民律商律與法院編制法等而言，曰“查悉皆臻即允棄治外法權(quán)”，所謂“妥善”即以上所述各節(jié)，非條款一一相同之謂是也。〔39〕（清）勞乃宣：《新刑律修正案匯錄》，載《桐鄉(xiāng)勞先生（乃宣）遺稿》，文海出版社影印，第900頁。

兩者比較，法理派（很可能是董康）對“改同一律”作狹義解釋，不免牽強(qiáng)，勞乃宣所述除了有意回避新刑律外，整體上更加客觀公允。從岡田朝太郎與赫善心的意見看，各自站在法理與禮教的立場，貌似涇渭分明。但相比赫善心著墨甚多，岡田言簡意賅，似乎言不由衷，一則重要的資料即可以證明此中隱情。他在后來出版的京師法律學(xué)堂刑法講義中，曾談到收回領(lǐng)事裁判權(quán)的策略：

今欲踐庚子后所結(jié)之中英中美中日商約，使各國收回領(lǐng)事裁判權(quán)有三策焉，一改良司法制度，二改良監(jiān)獄，三養(yǎng)成裁判官制度。三者具備，使各國收回領(lǐng)事裁判權(quán)不難矣。蓋內(nèi)政修明而外交政策自然發(fā)達(dá)，呼為根本之論，若不從三者著手，徒持空論與外人競爭，以冀收回權(quán)利，非徒然無益，而又害中國前途，固為危險也?！?0〕［日］岡田朝太郎講述，熊元翰編輯：《刑法總則》，清宣統(tǒng)三年（1911年）初版，民國三年（1914年）第4版，第25頁。

岡田的收回領(lǐng)事裁判權(quán)三策，與禮教派頗有共通之處，或許可以說，就收回領(lǐng)事裁判權(quán)的策略，雙方并沒有原則分歧，岡田只是就新刑律問題，借題發(fā)揮，不得不然而已。當(dāng)然，這是其個人意見，還是法理派的共識，仍有待更多地資料來驗證。

四、結(jié)語

有緣千里來相會，晚清修律的歷史契機(jī)，使得岡田朝太郎與赫善心兩位外國學(xué)者，在異國他鄉(xiāng)展開了一場學(xué)術(shù)的論辯。論爭的背后，有著固有法與外來法、日本法與德國法、東方與西方之間微妙緊張的復(fù)雜關(guān)系?！洞笄逍滦搪伞饭昶涫ⅲ颂幵谝粋€世界法典編纂的新時代，1907年日本頒布新刑法，1909年德國完成新刑法典草案，岡田朝太郎和赫善心來華，一方面正好借他人之酒澆自己塊壘，宣揚(yáng)自己的刑法理念，另一方面也將中國經(jīng)驗介紹給自己的母國，〔41〕例如赫善心的Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches（《論中國刑律草案的兩項建議》）就是向德語世界介紹中國的情況。從洪堡大學(xué)李斯特藏書室的藏品字跡上看，他曾專門送給李斯特指正，參見黃禮登：《走進(jìn)德國人赫善心》，載《公訴人》2011年第3期，第67頁。岡田朝太郎常引用《暫行新刑律》（淵源于《大清新刑律》）為佐證，批評1930年日本刑法改正預(yù)備案，參見［日］岡田朝太郎：《日本刑法改正案評論》“序言”，胡長清譯，上海法學(xué)編譯社1937年版，載《岡田朝太郎法學(xué)文集》，娜鶴雅點校，法律出版社2015年版，第539頁。從這個角度上看，晚清修律是中國與世界的雙向互動而不是單維度的移植繼受，對其觀察應(yīng)該站在全球史的高度視野。

赫善心與岡田朝太郎關(guān)于禮教與法律關(guān)系的爭論乃法律文明固有論與進(jìn)化論之爭，前者禮法一體的觀點體現(xiàn)了德國歷史法學(xué)尤其是日耳曼學(xué)派思想的影響，后者禮法分離的主張有孟德斯鳩關(guān)于中國法的看法和穗積陳重法律進(jìn)化論的理論支持。禮法論爭夸大了兩人關(guān)于晚清修律策略問題上的分歧，他們實際上對此具有共識，都認(rèn)為在收回領(lǐng)事裁判權(quán)的目標(biāo)下，應(yīng)該以司法和監(jiān)獄制度作為法律改革的第一要務(wù)，以收回領(lǐng)事裁判權(quán)作為無夫和奸去罪化的理由僅僅是岡田朝太郎訴諸政治正確的一種修辭。

（責(zé)任編輯：王 沛）

* 陳新宇，清華大學(xué)副教授，清華法學(xué)院近代法研究中心主任，法學(xué)博士。本文是筆者主持的國家社科基金項目“《大清新刑律》新研究及資料匯編”（項目號13BFX015）、中國法學(xué)會項目“近代中國的法政論爭研究”（項目號2015D019）的階段性研究成果。