刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)及其適用

童 策

刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)及其適用

童 策*

目 次

一、從業(yè)禁止的性質(zhì)

二、從業(yè)禁止的適用條件

三、從業(yè)禁止的范圍、期限和宣告

四、結(jié)語

我國刑法的從業(yè)禁止既不是行政性強(qiáng)制措施，也不是刑罰，而是保安處分措施。其適用以利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或?qū)嵤┻`背職業(yè)特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰為前提，以犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要為實(shí)質(zhì)根據(jù)，其中職業(yè)的分類應(yīng)以國家標(biāo)準(zhǔn)《職業(yè)分類與代碼》為依據(jù)，預(yù)防再犯罪的需要應(yīng)以精算評(píng)估法的結(jié)果為基礎(chǔ)，并結(jié)合自由心證進(jìn)行判斷。其范圍既要與犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要相適應(yīng)，又不得過分限制犯罪分子的勞動(dòng)權(quán)；其期限為3至5年，從主刑執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起計(jì)算，并當(dāng)然適用于主刑執(zhí)行期間。就管制、拘役、有期徒刑而言，從業(yè)禁止的宣告一般在判處刑罰的同時(shí)進(jìn)行，例外地也可在裁定減刑、假釋時(shí)宣告；就死緩和無期徒刑而言，宜由法院在裁定減刑、假釋時(shí)宣告從業(yè)禁止決定。

從業(yè)禁止 刑罰 保安處分 職業(yè) 人身危險(xiǎn)性

2015年8月29日全國人大常委會(huì)通過《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修九》），《刑修九》第1條對(duì)禁止從事相關(guān)職業(yè)（以下簡稱“從業(yè)禁止”）的適用條件、范圍、期限以及違反從業(yè)禁止的法律后果等內(nèi)容作了明確的規(guī)定。至此，從業(yè)禁止正式登上我國刑法的舞臺(tái)。

刑法增設(shè)從業(yè)禁止的規(guī)定帶來一系列需要研究的問題。從業(yè)禁止的性質(zhì)是什么？從業(yè)禁止的適用條件、范圍、期限和宣告時(shí)間應(yīng)如何理解？違反從業(yè)禁止決定的法律后果以及刑法中的從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)中的從業(yè)禁止的關(guān)系等。如果不能妥善解決這些問題，必將影響從業(yè)禁止適用的效果。由于篇幅所限，違反從業(yè)禁止決定的法律后果以及刑法中的從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)中的從業(yè)禁止的關(guān)系，筆者將另文討論。

一、從業(yè)禁止的性質(zhì)

對(duì)從業(yè)禁止性質(zhì)的理解，會(huì)影響從業(yè)禁止的適用。鑒于從業(yè)禁止在我國刑法中是一個(gè)新規(guī)定，通過對(duì)其他國家或地區(qū)從業(yè)禁止性質(zhì)的考察，有助于認(rèn)識(shí)我國從業(yè)禁止的性質(zhì)。當(dāng)然，不同國家或地區(qū)的規(guī)定和定性存在一定的差異，對(duì)我國從業(yè)禁止性質(zhì)的理解最終仍需要依照我國刑法的規(guī)定來判斷。

（一）域外從業(yè)禁止性質(zhì)的考察

1.作為刑罰的從業(yè)禁止

一些國家將從業(yè)禁止作為資格刑規(guī)定在刑法典中。例如，《匈牙利刑法典》第38條規(guī)定，禁止從事職業(yè)是一種附加刑?！?〕參見《匈牙利刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第20頁。又如，《捷克刑法典》第52條規(guī)定了“剝奪資格”的刑罰?！?〕參見《捷克刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第43頁。再如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第44條、第47條規(guī)定了“剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動(dòng)的權(quán)利”的刑罰?！?〕參見《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第17頁。此外，《法國新刑法典》第131-6條“禁止從事此種職業(yè)或社會(huì)活動(dòng)”、《希臘刑法典》第67條“剝奪資格”、《意大利刑法典》第30條“禁止從事某一職業(yè)或技藝”等都是將從業(yè)禁止作為刑罰規(guī)定在刑法典中。

2.名為刑罰、實(shí)為保安處分的從業(yè)禁止

一些國家雖然將從業(yè)禁止規(guī)定為刑罰，但是從適用條件來看，實(shí)質(zhì)上是保安處分措施。例如，《越南刑法典》第28條將“禁止擔(dān)任一定的職務(wù)、從事一定的行業(yè)或者工作”規(guī)定為附加刑，但是第36條規(guī)定的適用條件是以“被結(jié)案者擔(dān)任該職務(wù)或者從事該行業(yè)或者工作，可能會(huì)給社會(huì)造成危害的情況”這一人身危險(xiǎn)性為條件?！?〕參見《越南刑法典》，米良譯，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第14頁。刑罰和保安處分的關(guān)鍵區(qū)別在于，刑罰以犯罪行為的客觀危害和罪責(zé)為基礎(chǔ)，保安處分則與罪責(zé)無關(guān)，而是以行為人的人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)。正如金德霍伊澤爾教授所說：“僅當(dāng)已經(jīng)具備法律意義上的罪責(zé)，才可以施以刑罰。有多大的罪責(zé)，才可以具體地施加多嚴(yán)重的刑罰，而不能過度。與之相對(duì)應(yīng)的是，矯正處分和保安處分，它們并不取決于罪責(zé)，而取決于行為人特定的危險(xiǎn)性?！薄?〕［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第18頁?？梢?，《越南刑法典》的從業(yè)禁止是一種“名為刑罰、實(shí)為保安處分”的措施。

3.作為保安處分的從業(yè)禁止

另有一部分國家或地區(qū)將從業(yè)禁止作為保安處分規(guī)定在刑法典中。例如，《德國刑法典》第61條將“從業(yè)禁止”規(guī)定為矯正與保安處分的種類之一。〔6〕參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第79頁。又如，《葡萄牙刑法典》第四節(jié)“不剝奪自由的保安處分”第100條規(guī)定了“禁止從事業(yè)務(wù)”?！?〕參見《葡萄牙刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第49頁。此外，我國澳門地區(qū)刑法典第92-95條、《泰國刑法典》第50條、《羅馬尼亞刑法典》第132條等將從業(yè)禁止規(guī)定為保安處分。

綜上可見，從業(yè)禁止的性質(zhì)在各國或地區(qū)刑法典中并不具有統(tǒng)一性。從各國規(guī)定來看，作為刑罰規(guī)定的一般并未明確指出從業(yè)禁止的適用條件，而是適用刑罰的一般原則，即受罪責(zé)原則的限制，而作為保安處分規(guī)定的一般都會(huì)要求從業(yè)禁止的適用需要有“再犯罪的危險(xiǎn)”。

（二）我國刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)

我國刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)，需要根據(jù)我國刑法的具體規(guī)定來判斷，《刑法》第37條之一是判斷從業(yè)禁止性質(zhì)的最重要根據(jù)。

1.從業(yè)禁止的非行政性

學(xué)界普遍認(rèn)為我國刑法并無保安處分措施的存在，以至于收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療、刑事沒收等都被學(xué)者稱之為“處罰措施”或者“行政強(qiáng)制措施”?！?〕參見張小虎：《論我國保安處分制度的建構(gòu)》，載《政治與法律》2010年第10期；高銘暄主編：《刑法學(xué)原理（第3卷）》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第190-196頁。這種觀點(diǎn)在2012年刑事訴訟法增設(shè)強(qiáng)制醫(yī)療程序之前有一定道理，但是之后其合理性則值得商榷。而對(duì)從業(yè)禁止而言，即使拋開刑事訴訟法而單從刑法的規(guī)定來看，將從業(yè)禁止認(rèn)為是一種行政性強(qiáng)制措施，也明顯不合時(shí)宜。

首先，從業(yè)禁止的決定機(jī)關(guān)是人民法院，而不是行政機(jī)關(guān)，這就決定了從業(yè)禁止的非行政屬性。另外，《刑法》第37條規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但可以根據(jù)案件情況由主管部門予以行政處罰或者行政處分，這在一定程度上也表明對(duì)于犯罪人的行政處罰或行政處分應(yīng)由主管部門作出，而不是由法院判處。

其次，從業(yè)禁止與行政強(qiáng)制措施的適用前提不同。從業(yè)禁止的適用條件是行為人因犯罪被判處刑罰，并且有預(yù)防再犯罪的需要；行政強(qiáng)制措施（行政處罰）的適用前提是行為人實(shí)施了違反行政管理秩序的行為，并且行政處罰必須與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)，而不能將“預(yù)防再犯罪的需要”納入決定處罰的條件之中。

最后，從業(yè)禁止的適用程序以及申訴方法與行政強(qiáng)制措施（行政處罰）不同。從業(yè)禁止是法院在刑事訴訟中所作的決定，應(yīng)當(dāng)符合刑事訴訟程序的規(guī)定；行政強(qiáng)制措施（行政處罰）是根據(jù)行政程序的規(guī)定所作的決定，這與刑事訴訟的“控辯審”結(jié)構(gòu)明顯不同。同時(shí)，從業(yè)禁止決定是法院判決的一部分，對(duì)從業(yè)禁止決定不服的，可以上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹?；而行為人?duì)行政強(qiáng)制措施（行政處罰）的決定不服的，則有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

2.從業(yè)禁止的非刑罰屬性

既然刑法中的從業(yè)禁止并不具有行政屬性，那它屬于刑罰還是保安處分，就是需要認(rèn)真考慮的問題。有學(xué)者認(rèn)為，從業(yè)禁止屬于刑罰中的資格刑，其理由有：（1）從業(yè)禁止與驅(qū)逐出境、剝奪勛章等一樣屬于刑罰體系之外的補(bǔ)充性資格刑；（2）從業(yè)禁止是根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要而適用，并不僅僅為預(yù)防再犯罪而適用；（3）我國刑法并未規(guī)定保安處分，若認(rèn)為從業(yè)禁止屬于保安處分，則涉及刑罰基本制度的調(diào)整，這不是《刑法修正案（九）》所能承擔(dān)的立法使命?！?〕參見陳興良：《〈刑法修正案（九）〉的解讀與評(píng)論》，載《第六屆岳麓刑事法論壇會(huì)議論文集：刑法修正案（九）暨現(xiàn)行刑事訴訟法中的審前程序研究》，2015年12月，湖南長沙。本文認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷，將刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)定位成刑罰中的資格刑缺乏合理性，其并不是新增加的刑罰種類?！?0〕全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編：《中華人民共和國刑法釋義：根據(jù)刑法修正案九最新修訂》，法律出版社2015年版，第37頁。

第一，依從業(yè)禁止在刑法典所處的位置來看，雖然它在“刑罰”這章之下，但是并不是位于規(guī)定了刑罰種類的第33條、第34條、第35條之后，而是位于規(guī)定了訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰措施的第37條之后。如果它像驅(qū)逐出境一樣屬于補(bǔ)充性資格刑，其恰當(dāng)?shù)奈恢脩?yīng)該是第35條之一，而不是第37條之一。

第二，依從業(yè)禁止適用條件的形式表述來看，它是對(duì)因職業(yè)相關(guān)犯罪被判處“刑罰”的犯罪分子適用，其期限在“刑罰”執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起計(jì)算，可見其本身并不是“刑罰”。即使將“刑罰”限制解釋成主刑，由于從業(yè)禁止只能對(duì)被判處主刑的犯罪分子適用，從業(yè)禁止并不具備附加刑既可附加適用，也可獨(dú)立適用的性質(zhì)，因此從業(yè)禁止也不屬于附加刑?？梢?，從業(yè)禁止既不屬于主刑，也不屬于附加刑。

第三，依從業(yè)禁止適用條件的實(shí)質(zhì)來看，雖然表述為犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，但是實(shí)質(zhì)只是預(yù)防再犯罪的需要（即人身危險(xiǎn)性大小）。其一，犯罪情況是判斷預(yù)防再犯罪需要的最重要因素之一，它本身蘊(yùn)含在預(yù)防再犯罪需要的判斷之中，特別指出意在提醒司法人員注意；其二，刑法第38條第2款、第72條第2款同樣規(guī)定根據(jù)“犯罪情況”來決定是否對(duì)管制、緩刑犯宣告禁止令，而依照《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《禁止令規(guī)定》）第2條對(duì)“犯罪情況”的理解，〔11〕《禁止令規(guī)定》第2條規(guī)定，人民法院宣告禁止令，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對(duì)性地決定禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)內(nèi)容。禁止令中的犯罪情況實(shí)質(zhì)就是人身危險(xiǎn)性，因此將從業(yè)禁止的犯罪情況理解成人身危險(xiǎn)性并不存在障礙。

第四，《刑法修正案（九）》新增保安處分性質(zhì)的措施，從而改變我國刑法單軌制的刑事制裁體系，也未為不可。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在全國人大閉會(huì)期間，全國人大常委會(huì)可以對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼儆趯?duì)刑法的部分補(bǔ)充和修改并無疑義，從業(yè)禁止規(guī)定本身也并不抵觸刑法的基本原則，否則《刑法修正案（九）》本身就違反了《立法法》的規(guī)定。而從業(yè)禁止性質(zhì)歸屬的探討不會(huì)改變規(guī)定本身的內(nèi)容，并不存在《刑法修正案（九）》不能承擔(dān)該立法使命之說；況且，即使認(rèn)為從業(yè)禁止的性質(zhì)為保安處分，保安處分制度在其他國家刑法中并不罕見，將保安處分納入刑法更是當(dāng)今刑法發(fā)展的趨勢(shì)，其本身也不與刑法的基本原則相抵觸。

3.從業(yè)禁止具有保安處分的實(shí)質(zhì)特征

“在現(xiàn)行刑法沒有使用保安處分這一法律概念，更未以專章或?qū)９?jié)明確化的情況下，通過規(guī)范特征來判斷某一刑法規(guī)范是否為保安處分規(guī)范，就成為一個(gè)可行且具說服力的論證路徑?！薄?2〕時(shí)延安：《隱性雙軌制：刑法中保安處分的教義學(xué)闡釋》，載《法學(xué)研究》2013年第3期。從我國刑法的規(guī)定來看，從業(yè)禁止具備保安處分的實(shí)質(zhì)特征，“實(shí)質(zhì)上是保安處分的刑事法律化”。〔13〕時(shí)延安、王爍、劉傳稿：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉解釋與適用》，人民法院出版社2015年版，第46頁。

首先，從目的來看，無論是采取報(bào)應(yīng)性的綜合理論，還是相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論，抑或分階段刑罰目的論，報(bào)應(yīng)都被認(rèn)為是刑罰的目的之一或者正當(dāng)化根據(jù)之一；雖然相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論側(cè)重刑罰正當(dāng)化角度的論述，但是仍然隱含將報(bào)應(yīng)作為目的看待的傾向。〔14〕參見時(shí)延安：《隱性雙軌制：刑法中保安處分的教義學(xué)闡釋》，載《法學(xué)研究》2013年第3期。而從業(yè)禁止是在行為人刑罰執(zhí)行完畢之后可能受到的處罰，此時(shí)行為人所受到的報(bào)應(yīng)已經(jīng)結(jié)束，可見從業(yè)禁止并不以報(bào)應(yīng)為目的，它只是以預(yù)防行為人再犯罪為目的，這與保安處分的目的具有一致性。

其次，從適用條件來看，刑罰的量定受責(zé)任主義原則的限制，無論是采取點(diǎn)的理論還是幅的理論，都將責(zé)任作為刑罰的上限，量刑時(shí)對(duì)預(yù)防犯罪的考慮不得超過責(zé)任的上限?！?5〕參見張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點(diǎn)的理論為中心》，載《法學(xué)研究》2010年第5期。而從業(yè)禁止雖然以犯罪被判處刑罰為前提，根據(jù)預(yù)防再犯罪的需要來量定，但是它并不受責(zé)任原則的限制，而是刑罰執(zhí)行完畢之后的處罰措施，從業(yè)禁止的實(shí)質(zhì)根據(jù)只是犯罪人的人身危險(xiǎn)性。

基于特殊預(yù)防的目的，刑罰的裁量也會(huì)考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，〔16〕參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第326頁。因而或許有人認(rèn)為，既然從業(yè)禁止適用于違法且有責(zé)的犯罪行為適用，從預(yù)防刑的裁量角度考慮人身危險(xiǎn)性也就理所當(dāng)然。這種觀點(diǎn)具有一定的迷惑性，但是卻忽略了以下幾點(diǎn)：其一，從業(yè)禁止如果屬于預(yù)防刑的裁量，那它本身則屬于刑罰，在形式上它就不會(huì)是在刑罰執(zhí)行完畢之日起再執(zhí)行；其二，預(yù)防刑的裁量受責(zé)任原則的限制，也就是說預(yù)防刑的裁量不能在責(zé)任刑之上進(jìn)行?！?7〕參見張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。但是從業(yè)禁止卻是刑罰執(zhí)行完畢之日再執(zhí)行的處罰措施，這已經(jīng)超越了責(zé)任刑的上限，顯然已不再是預(yù)防刑的裁量。而這恰恰與保安處分的設(shè)定意圖相一致，即“避開罪責(zé)原則產(chǎn)生的限制”?！?8〕［德］岡特?施特拉騰韋特、洛塔爾?庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第19頁。此外，對(duì)符合條件的假釋犯可以決定從業(yè)禁止，也說明了其保安處分性質(zhì)。假釋的前提是行為人沒有再犯罪的危險(xiǎn)，對(duì)于假釋犯而言，不再需要刑罰來預(yù)防再次犯罪，但是仍然可能因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性在假釋之日起受到從業(yè)禁止的處罰。這就意味著，刑罰裁量里考慮的人身危險(xiǎn)性與從業(yè)禁止里考慮的人身危險(xiǎn)性并不相同，刑罰裁量中的人身危險(xiǎn)性是用來決定有無必要關(guān)押，而從業(yè)禁止的人身危險(xiǎn)性則是行為人在獄外利用職業(yè)再次犯罪的可能性。

最后，從與刑罰的關(guān)系來看，從業(yè)禁止的期限是從刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起計(jì)算，可見從業(yè)禁止是對(duì)刑罰的補(bǔ)充，其本身并不是刑罰。這與保安處分補(bǔ)充刑罰適用的特征具有一致性。

二、從業(yè)禁止的適用條件

根據(jù)《刑法》第37條之一的規(guī)定，從業(yè)禁止的適用條件包括兩個(gè)：（1）因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰（以下簡稱“因職業(yè)相關(guān)犯罪被判處刑罰”）；（2）以犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要為根據(jù)。

（一）適用前提：因職業(yè)相關(guān)犯罪被判處刑罰

保安處分在不同國家會(huì)因處分措施的不同，對(duì)于行為的要求也有所不同，既有以犯罪行為為前提的立法例，也有以違法行為為前提的立法例，還有以違法行為或犯罪行為為前提的立法例。我國刑法中從業(yè)禁止的適用前提是因職業(yè)相關(guān)犯罪被判處刑罰，這就表明我國的從業(yè)禁止是以犯罪行為為前提，而不只是違法行為。

1.“職業(yè)”理解的規(guī)范性

根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)《職業(yè)分類與代碼》（GB/T 6565-2015）中的定義，所謂職業(yè)是指“從業(yè)人員為獲取主要生活來源所從事的社會(huì)性工作的類別”；《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)職業(yè)的解釋是“個(gè)人在社會(huì)中所從事的作為主要生活來源的工作”。〔19〕中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年版，第1672頁?？梢?，職業(yè)是自然人為獲得主要生活來源而從事的工作類別。對(duì)于職業(yè)的分類，《勞動(dòng)法》第69條規(guī)定由國家確定職業(yè)分類。因此，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)批準(zhǔn)的國家標(biāo)準(zhǔn)《職業(yè)分類與代碼》（GB/T 6565-2015）應(yīng)是法官在判斷犯罪人利用職業(yè)便利、禁止從事相關(guān)職業(yè)時(shí)的依據(jù)。

根據(jù)《職業(yè)分類與代碼》（GB/T 6565-2015）的規(guī)定，職業(yè)劃分為大類、中類、小類三層。以“衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員”這一中類為例，它屬于8大類中的“專業(yè)技術(shù)人員”，在“衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員”這一中類之下，又包括西醫(yī)醫(yī)師、中醫(yī)醫(yī)師、中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)師、民族醫(yī)生、公共衛(wèi)生醫(yī)師、藥劑人員、醫(yī)療技術(shù)人員、護(hù)理人員和其他衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員幾個(gè)小類。

2.“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪”的理解

利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，是指利用從事特定職業(yè)形成的便利條件實(shí)施犯罪。這就是說，行為人實(shí)施犯罪必須是利用其職業(yè)所形成的便利條件，如果利用的不是職業(yè)便利，就不能適用從業(yè)禁止。例如，西醫(yī)醫(yī)師甲欲殺害妻子乙，將乙在家服用的治療疾病的A藥趁乙不注意替換成其從普通藥店購買到的非處方藥B藥，而B藥能夠使乙病情加重并有生命危險(xiǎn)，乙服用B藥后死亡。甲構(gòu)成故意殺人罪，但是甲只是利用了自己的醫(yī)藥知識(shí)和同居便利，并沒有利用職業(yè)便利。西醫(yī)醫(yī)師是在預(yù)防、保健、醫(yī)療機(jī)構(gòu)中使用現(xiàn)代醫(yī)療手段、藥物及技術(shù)從事人體疾病的診斷、治療、預(yù)防以及康復(fù)的專業(yè)人員，職業(yè)便利應(yīng)該與上述內(nèi)容有關(guān)。所以，上述案例中，如果B藥是處方藥，甲利用開處方的便利，從而從單位或者藥店購買B藥，致使乙因服用B藥死亡，由于甲利用了醫(yī)師開處方的便利，因此便符合利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪的條件。又如，西醫(yī)醫(yī)師丙欲殺害患者丁，本應(yīng)開A藥治療疾病，但是卻故意開出可以導(dǎo)致丁有生命危險(xiǎn)的B藥，丁服用B藥后死亡。此案中，丙利用了醫(yī)師開處方的便利殺害丁，屬于“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪”。

我國刑法分則中廣泛存在“利用職務(wù)便利”或“利用職務(wù)上的便利”的罪狀描述的罪名，這些罪名包括非國家工作人員受賄罪（第163條）、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪（第165條）、為親友非法牟利罪（第166條）、背信損害上市公司利益罪（第169條之一）、金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪（第171條）、利用未公開信息交易罪（第180條）、職務(wù)侵占罪（第271條）、挪用資金罪（第272條）、貪污罪（第382條）、挪用公款罪（第384條）、受賄罪（第385條）等。一般認(rèn)為“利用職務(wù)便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共或者單位財(cái)物的權(quán)力及方便條件，管理性是“職務(wù)便利”的一個(gè)重要特征。例如，受賄罪的職務(wù)便利是對(duì)公共事務(wù)管理權(quán)限的濫用，偏重于對(duì)國家政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的直接管理；非國家工作人員受賄罪的職務(wù)便利派生于商業(yè)交易強(qiáng)勢(shì)、經(jīng)濟(jì)壟斷、優(yōu)勢(shì)資源獨(dú)占等，側(cè)重于對(duì)資產(chǎn)管理、資本運(yùn)作、社會(huì)資源、知識(shí)信息決定性、處置性的管理?！?0〕參見劉憲權(quán)、謝杰：《賄賂犯罪刑法理論與實(shí)務(wù)》，上海人民出版社2012年版，第47頁。如果行為人利用職務(wù)便利，成立上述犯罪，在符合其他條件的情況下，是否可以禁止其從事相關(guān)職業(yè)？一般來說，“利用職務(wù)便利”和“利用職業(yè)便利”分別判斷即可，并不存在適用難題，但是有兩種情形需要予以注意。

其一，行為人擔(dān)任相關(guān)單位負(fù)責(zé)人，從事一定的管理活動(dòng)，其利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪，可以依法禁止其在一定期限內(nèi)從事相關(guān)單位負(fù)責(zé)人這一職業(yè)，但是并不能禁止其所從事的其他職業(yè)。例如，公立大學(xué)的校長既是教師，又是校長，如果其利用校長的職務(wù)便利收受他人財(cái)物，其行為成立受賄罪，此時(shí)其也利用了擔(dān)任“教育教學(xué)單位負(fù)責(zé)人”這一職業(yè)便利，因此可以依法對(duì)其作出禁止其在一定期限內(nèi)從事“教育教學(xué)單位負(fù)責(zé)人”這一職業(yè)的處罰，但是由于沒有利用教師這一職業(yè)便利，故不能禁止其從事教師職業(yè)。

其二，在職業(yè)行為與職務(wù)行為競合的情況下，職務(wù)活動(dòng)以職業(yè)活動(dòng)為內(nèi)容和手段，而職業(yè)活動(dòng)本身具有管理性質(zhì)、內(nèi)容，〔21〕參見陳正云：《認(rèn)定國家工作人員職務(wù)犯罪若干問題研究》，載《政法論壇》1999年第4期。行為人利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪，也就利用了職業(yè)便利實(shí)施犯罪。例如，西醫(yī)醫(yī)師對(duì)病人進(jìn)行診斷并開處方的行為，毫無疑問是職業(yè)行為；另一方面，對(duì)于醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方而言，開處方實(shí)際上是一種采購行為，體現(xiàn)醫(yī)師行使職務(wù)賦予的權(quán)力，這時(shí)開處方行為就具有了職務(wù)行為的特性。對(duì)此，《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條第3款指出，醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，非法收受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

3.何為“實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”？

實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪，是指行為人實(shí)施的犯罪具有職業(yè)要求的特定義務(wù)。這類犯罪可以稱為“職業(yè)犯罪”，只有刑法分則規(guī)定的罪狀中有職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪才能成為職業(yè)犯罪，主要包括：第109條叛逃罪；第140-150條生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪；第167條簽訂、履行合同失職被騙罪；第169條徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪；第181條誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪；第185條之一背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪；第186條違法發(fā)放貸款罪；第187條吸收客戶資金不入賬罪；第188條違規(guī)出具金融票證罪；第189條對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪；第222條虛假廣告罪等。〔22〕刑法分則規(guī)定的罪狀中有“利用職務(wù)便利”相關(guān)表述的罪名，如果有利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，也可以認(rèn)為是職業(yè)犯罪，由于在利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪部分已經(jīng)說明，此處不再列舉。

“實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”應(yīng)當(dāng)與“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)來實(shí)施犯罪”相區(qū)別。前者的表述表明實(shí)施的是一類犯罪，即職業(yè)犯罪；后者的表述，則表明只要行為人實(shí)施犯罪時(shí)（何種犯罪都有可能）違背了職業(yè)要求的特定義務(wù)即可。后種理解，一方面明顯違背字面含義，“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”是作為“犯罪”的限定語使用，這就表明行為人實(shí)施的是犯罪中的某一類犯罪；另一方面，與前面“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪”相對(duì)比，此處使用“實(shí)施……的犯罪”明顯是要限定犯罪的類別。

4.“被判處刑罰”的理解

刑罰的種類眾多，“被判處刑罰”中的“刑罰”的具體所指有必要予以澄清。就主刑而言，死刑立即執(zhí)行，因犯貪污罪、受賄罪被判處死緩并被同時(shí)決定在死緩依法減為無期徒刑后終身監(jiān)禁的犯罪分子沒有判處從業(yè)禁止的必要，上述兩者自然不在“刑罰”所指范圍之內(nèi)。死緩（同時(shí)決定終身監(jiān)禁的除外）、無期徒刑都有可能因減刑、假釋等原因出獄，仍可適用從業(yè)禁止；有期徒刑、拘役和管制也應(yīng)在刑罰所指的范圍之內(nèi)。

有學(xué)者認(rèn)為此處的刑罰不包括管制，理由主要有：管制蘊(yùn)含允許犯罪人繼續(xù)從事職業(yè)的精神；管制犯罪行較輕，沒有必要適用從業(yè)禁止?！?3〕參見陳山：《“從業(yè)禁止”中的“刑罰”如何理解》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年9月7日第3版。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。一方面，管制犯在管制執(zhí)行期間可以從事勞動(dòng)并同工同酬，這只是強(qiáng)調(diào)其有勞動(dòng)并同工同酬的權(quán)利，而從業(yè)禁止并未否定這種權(quán)利，它只是基于人身危險(xiǎn)性的考慮對(duì)其職業(yè)選擇有所限制。判處從業(yè)禁止的管制犯，在禁止期限內(nèi)只是禁止從事與其所實(shí)施的犯罪有關(guān)的職業(yè)，并不禁止其從事其他職業(yè)。另一方面，管制犯罪行較輕與適用從業(yè)禁止并不沖突。管制犯在管制期間也可能被判處禁止令，如禁止從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，這就表明管制犯有可能利用從事特定生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)繼續(xù)實(shí)施犯罪。因此，即使犯罪人罪行較輕，但只要利用了職業(yè)便利或者實(shí)施了違背職業(yè)特定義務(wù)的犯罪被判處管制，且有再犯罪的危險(xiǎn)，就可以適用從業(yè)禁止。

就附加刑而言，當(dāng)附加刑附加主刑適用，行為人被判處符合條件的主刑時(shí)，行為人符合被判處刑罰的條件，附加刑并無獨(dú)立討論的必要；當(dāng)附加刑獨(dú)立適用時(shí)，則要分刑種予以討論。根據(jù)刑法分則的規(guī)定，沒收財(cái)產(chǎn)的適用方式只有“與罰金選擇并處”、“并處”和“可以并處”三種方式，沒收財(cái)產(chǎn)實(shí)際上只能附加適用，不能獨(dú)立適用?！?4〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第245頁。因此，沒收財(cái)產(chǎn)不在“刑罰”的所指范圍之內(nèi)。罰金、剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境都有獨(dú)立適用的可能，那么對(duì)于因職業(yè)相關(guān)犯罪被獨(dú)立適用罰金、剝奪政治權(quán)利或者驅(qū)逐出境的犯罪分子是否符合判處從業(yè)禁止的前提？

本文認(rèn)為因職業(yè)相關(guān)犯罪被判處刑罰中的“刑罰”并不包括罰金、剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境。其一，驅(qū)逐出境是強(qiáng)迫犯罪的外國人離開我國境內(nèi)的處罰，驅(qū)逐出境后行為人不可能在我國從事相關(guān)職業(yè)，沒有適用從業(yè)禁止的必要。其二，就單處罰金而言，罰金存在分期繳納、延期繳納的可能，罰金的執(zhí)行完畢之日具有不確定性，因而從業(yè)禁止的起算日也就具有不確定性；如果罰金的執(zhí)行完畢之日過于延遲，而從業(yè)禁止的期限從刑罰執(zhí)行完畢之日起計(jì)算，這就會(huì)導(dǎo)致從業(yè)禁止的期限過長，甚至在某些情況下，因罪行較輕、人身危險(xiǎn)性較輕而單處罰金的犯罪人的從業(yè)禁止的實(shí)際期限比因罪行較重、人身危險(xiǎn)性較重被判處主刑的犯罪人的從業(yè)禁止的實(shí)際期限還要長，這種情況明顯違背保安處分的處分均衡原則?！?5〕處分均衡原則，又稱相當(dāng)性原則，指保安處分的措施類型與輕重程度，必須與行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性以及預(yù)防犯罪保護(hù)社會(huì)的具體需要，構(gòu)成相應(yīng)適度的比例關(guān)系。保安處分的具體運(yùn)用，不得超越行為人社會(huì)危險(xiǎn)性程度以及預(yù)防犯罪保護(hù)社會(huì)所需要的程度。參見張小虎：《刑罰論的比較與建構(gòu)（下卷）》，群眾出版社2010年版，第959頁。其三，就單處剝奪政治權(quán)利而言，單處剝奪政治權(quán)利的行為人罪行輕，人身危險(xiǎn)性小，而單處剝奪政治權(quán)利的期限為1年以上5年以下，如果從業(yè)禁止的期限從剝奪政治權(quán)利執(zhí)行完畢之日起計(jì)算，從業(yè)禁止的期限仍然存在過長的問題，違背處分均衡原則。況且，單處剝奪政治權(quán)利的犯罪基本都是對(duì)政治權(quán)利的濫用，剝奪政治權(quán)利刑罰本身就能達(dá)到預(yù)防行為人再犯罪的需要。其四，從“刑罰執(zhí)行完畢”的理解來看，刑法第65條、第66條累犯以及第70條、第71條數(shù)罪并罰的適用中也有“刑罰執(zhí)行完畢”的表述，這些都僅指“主刑執(zhí)行完畢”?！?6〕參見于志剛：《關(guān)于“刑罰執(zhí)行完畢”之內(nèi)涵的思考——以累犯與數(shù)罪并罰制度的適用為視角》，載《法學(xué)雜志》2009年第7期。因此，從體系解釋的角度來看，本條中“刑罰執(zhí)行完畢”也應(yīng)是指主刑執(zhí)行完畢。因此，“被判處刑罰”中的“刑罰”自然就不包括獨(dú)立適用附加刑的情形。

（二）實(shí)質(zhì)根據(jù)：犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要

因職業(yè)相關(guān)犯罪被判處刑罰只是判處從業(yè)禁止的前提，犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要才是判處從業(yè)禁止的實(shí)質(zhì)依據(jù)。

1.犯罪情況

犯罪情況，是指行為人實(shí)施職業(yè)相關(guān)犯罪中能體現(xiàn)行為人違法性和有責(zé)性的所有情節(jié)，包括行為以及結(jié)果、行為手段、時(shí)間和地點(diǎn)、行為人的主觀心態(tài)（故意、過失、目的）、犯罪動(dòng)機(jī)、是否有責(zé)任減輕事由（如防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)）、犯罪參與形態(tài)、犯罪未完成形態(tài)等。我國《刑法》中除了本條有“犯罪情況”的表述外，第38條第2款、第72條第2款在對(duì)管制、緩刑犯罪分子決定禁止令時(shí)，也有“犯罪情況”的表述。但是，禁止令中的“犯罪情況”與此處犯罪情況有所不同。禁止令的“犯罪情況”，除了體現(xiàn)違法性和有責(zé)性的所有情節(jié)，還包括體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的情節(jié)，其實(shí)質(zhì)是體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的情節(jié)。對(duì)此，《禁止令規(guī)定》第2條明確指出，宣告禁止令，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，來決定禁止令。

2.預(yù)防再犯罪的需要

預(yù)防再犯罪的需要，實(shí)質(zhì)上是行為人的再犯可能性。預(yù)防再犯罪的需要與再犯可能性的大小成正比，再犯可能性越大，預(yù)防再犯罪的需要就越大；再犯可能性越小，預(yù)防再犯罪的需要就越小。而再犯可能性的判斷，其實(shí)就是人身危險(xiǎn)性的判斷?！?7〕學(xué)界對(duì)人身危險(xiǎn)性是否包含初犯可能性還存在一定的爭議。由于本文討論的內(nèi)容立足于行為人已經(jīng)構(gòu)成犯罪，所以本文中人身危險(xiǎn)性就是指再犯可能性。參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第147頁；游偉、陸建紅：《人身危險(xiǎn)性在我國刑法中的功能定位》，載《法學(xué)研究》2004年第4期。刑法學(xué)界一般認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性的判斷需要考慮罪前因素、罪中因素和罪后因素。罪前因素是指犯罪前已經(jīng)存在，對(duì)人身危險(xiǎn)性產(chǎn)生影響的因素，包括年齡、性別、興趣、性格、氣質(zhì)、婚姻狀況、精神狀況、經(jīng)濟(jì)狀況、教育狀況、就業(yè)狀況、工作表現(xiàn)、生活經(jīng)歷、人際環(huán)境、不良行為記錄（如吸毒、酗酒、賣淫嫖娼、賭博等）、違法歷史等；罪中因素即是上文“犯罪情況”所指的因素；罪后因素則是指犯罪分子在犯罪后的表現(xiàn)，包括自首、立功、坦白，積極救助被害人、賠償損失、賠禮道歉，是否逃避偵查、起訴、審判，是否偽造、毀滅證據(jù)等?！?8〕參見鄭延譜：《從罪刑均衡到罪責(zé)刑相適應(yīng)——兼論刑法中“人”的消隱與凸顯》，載《法律科學(xué)》2014年第6期；王奎：《論人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)因素》，載《政治與法律》2007年第3期；陳偉：《論人身危險(xiǎn)性評(píng)估的體系構(gòu)建》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第1期。對(duì)于從業(yè)禁止而言，由于行為人已經(jīng)執(zhí)行了一定期限的刑罰，因此刑罰可能產(chǎn)生的預(yù)防犯罪效果也應(yīng)作為人身危險(xiǎn)性判斷的因素予以納入。英美法系國家在罪犯風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估時(shí)，一般將影響罪犯風(fēng)險(xiǎn)的因素分為靜態(tài)因素（static factors）和動(dòng)態(tài)因素（dynamic factors），前者包括先前不良行為記錄或者家庭犯罪情況等行為人不能改變的因素，后者包括態(tài)度、價(jià)值觀、解決問題能力的缺乏、藥物濫用、就業(yè)狀況等行為人可以改變的因素，而要影響和降低再犯罪的危險(xiǎn)，需要著重關(guān)注動(dòng)態(tài)因素?！?9〕Edward J. Latessa， Brian Lovins， “The Role of Offender Risk Assessment: A Policy Maker Guide” （5） Victims & Offenders 203，209 （2010）.

確立了人身危險(xiǎn)性的判斷因素，并不意味著人身危險(xiǎn)性的判斷就“高枕無憂”。有學(xué)者曾指出，人身危險(xiǎn)性評(píng)估是保安處分適用中的“阿基利斯之踵”，保安處分適用最大的憂慮就源于人身危險(xiǎn)性評(píng)估的不準(zhǔn)確?！?0〕翟中東：《保安處分適用的瓶頸及其解決》，載《法學(xué)論壇》2002年第6期。目前我國刑事立法和有關(guān)規(guī)范性文件中，人身危險(xiǎn)性的因素已經(jīng)得到明確承認(rèn)，例如，“《刑法》第5條關(guān)于罪刑相適應(yīng)原則的規(guī)定，實(shí)際上是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的再犯罪可能性相適應(yīng)”?！?1〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第492頁。又如，最高人民法院《關(guān)于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定“人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)、人身危險(xiǎn)性等情況，可以在作出裁判的同時(shí)決定對(duì)其限制減刑”。再如，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、典型案例中經(jīng)常會(huì)有“人身危險(xiǎn)性”的表述。〔32〕例如最高人民法院指導(dǎo)案例4號(hào)“王志才故意殺人案”裁判要點(diǎn)指出：人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑，以有效化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。此外，司法機(jī)關(guān)對(duì)于人身危險(xiǎn)性評(píng)估的重要性亦越來越重視。《刑事訴訟法》第288條規(guī)定，強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)被強(qiáng)制醫(yī)療的人進(jìn)行診斷評(píng)估。對(duì)于不具有人身危險(xiǎn)性，不需要強(qiáng)制醫(yī)療的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出解除強(qiáng)制醫(yī)療的意見；《刑法修正案（八）》將社區(qū)矯正納入《刑法》后，根據(jù)《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》第4條規(guī)定，對(duì)擬適用社區(qū)矯正的被告人、罪犯，需要調(diào)查評(píng)估其對(duì)所居住社區(qū)影響的?！啊缎谭ㄐ拚福ò耍芬呀?jīng)將犯罪分子再犯罪的危險(xiǎn)評(píng)估帶入我國刑法領(lǐng)域?！薄?3〕翟中東：《假釋適用中的再犯罪危險(xiǎn)評(píng)估問題》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。

司法實(shí)踐中，司法人員對(duì)被追訴人的人身危險(xiǎn)性評(píng)估主要采取的是直覺法（感性判斷），即根據(jù)法律規(guī)定和經(jīng)驗(yàn)，推估被追訴人的再犯可能性，并據(jù)此在法定量刑幅度內(nèi)決定被追訴人應(yīng)受的刑罰、減刑、假釋等，這種方法又稱為臨床評(píng)估法（Clinical Assessment），這種方法帶來的直接后果必然會(huì)表現(xiàn)出不同程度的隨意性和非科學(xué)性。〔34〕參見盧建軍：《人身危險(xiǎn)性評(píng)估的基本方法》，載《人民檢察》2011年第14期。感性判斷的最大缺陷在于脫離了法治框架的束縛，在程序性保障缺位的前提下，必然導(dǎo)致正義價(jià)值的喪失。若評(píng)估都以司法人員的主觀評(píng)判作為最終結(jié)論的依據(jù)，在撇開外在的規(guī)則束縛后，人身危險(xiǎn)性理論就只能蛻變?yōu)椤拔ｋU(xiǎn)性理論”。〔35〕參見陳偉：《認(rèn)真對(duì)待人身危險(xiǎn)性評(píng)估》，載《比較法研究》2014年第5期。

除了直覺法（感性判斷）外，人身危險(xiǎn)性評(píng)估的方法還有精算評(píng)估法（Actuarial Assessment）和結(jié)構(gòu)性專家評(píng)估法（Structured Professional Judgment）等?！?6〕參見翟中東：《危險(xiǎn)評(píng)估與控制——新刑罰學(xué)的主張》，載《法律科學(xué)》2010年第4期；文姬：《人身危險(xiǎn)性評(píng)估方法研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第31頁。我國有關(guān)實(shí)務(wù)部門采用的量表方式就是一種精算評(píng)估法。例如，上海市監(jiān)獄管理局《關(guān)于對(duì)罪犯開展重新犯罪可能性預(yù)測(cè)工作的通知》規(guī)定，對(duì)于刑滿釋放的罪犯應(yīng)當(dāng)使用《違法犯罪可能性預(yù)測(cè)量表（修訂版）》進(jìn)行重新犯罪可能性的評(píng)估預(yù)測(cè)。又如，《北京市社區(qū)矯正實(shí)施細(xì)則》第21條規(guī)定，對(duì)社區(qū)矯正人員運(yùn)用《北京市社區(qū)矯正人員綜合狀態(tài)評(píng)估指標(biāo)體系》進(jìn)行綜合評(píng)估，在評(píng)估的基礎(chǔ)上再制定有針對(duì)性的監(jiān)管、教育和幫助措施。這些量表包含著反映人身危險(xiǎn)性的因素，由于從業(yè)禁止中人身危險(xiǎn)性評(píng)估具有一定的特殊性，既需要考慮職業(yè)因素，也需要考慮行為人已經(jīng)執(zhí)行刑罰所產(chǎn)生的預(yù)防效果，因此在對(duì)犯罪分子進(jìn)行從業(yè)禁止的再犯可能性評(píng)估時(shí)，應(yīng)對(duì)上述量表和方法進(jìn)行整合和優(yōu)化，從而制定出從業(yè)禁止的再犯可能性預(yù)測(cè)量表供司法機(jī)關(guān)使用。

精算評(píng)估法（再犯可能性量表）無疑比臨床評(píng)估法（直覺法）更加可靠，〔37〕William M.Grove， Paul E. Meehl， “Comparative Efficiency of Informal （subjective， impressionistic） and Formal （mechanical，algorithmic） Prediction Procedures: The Clinical-statistical Controversy” 2（2） Psychology， Public Policy， and Law 293， 293 （1996）.但是量表只是評(píng)估犯罪分子再犯可能性的一個(gè)輔助手段，特別是在審判階段，再犯可能性評(píng)估結(jié)果只是刑事證據(jù)中的“鑒定意見”，評(píng)估結(jié)果必須經(jīng)過合法的法庭審理，經(jīng)歷完整的舉證、質(zhì)證、法庭辯論和法庭評(píng)議，才能轉(zhuǎn)化為定罪量刑的根據(jù)。因此，再犯可能性評(píng)估結(jié)果對(duì)于法官而言，并不具有預(yù)定的法律效力，法官可以對(duì)其證明力和證據(jù)能力進(jìn)行審查，進(jìn)而對(duì)評(píng)估結(jié)果作出肯定或否定判斷。而法院在審查再犯可能性評(píng)估結(jié)果的過程中，應(yīng)當(dāng)建立一些外部性規(guī)則，以保障鑒定意見可靠性，如鑒定人出庭作證規(guī)則、專家輔助人規(guī)則、采信理由公開規(guī)則等。〔38〕參見樊崇義、吳光升：《鑒定意見的審查與運(yùn)用規(guī)則》，載《中國刑事法雜志》2013年第5期。總之，再犯可能性的判斷不僅需要科學(xué)評(píng)估的方法，而且也需要直覺法，在科學(xué)評(píng)估方法的基礎(chǔ)上，通過法官的自由心證，從而為犯罪人再犯可能性的判斷提供依據(jù)。

三、從業(yè)禁止的范圍、期限和宣告

（一）從業(yè)禁止的范圍

從業(yè)禁止的內(nèi)容是禁止從事相關(guān)職業(yè)，因此“相關(guān)職業(yè)”的界定就成為影響從業(yè)禁止范圍的關(guān)鍵性因素。從業(yè)禁止的范圍既要與行為人犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要相適應(yīng)，又不得過分限制其根據(jù)《憲法》第42條規(guī)定所享有的勞動(dòng)權(quán)，以免其無法正常就業(yè)從而獲得經(jīng)濟(jì)生活基礎(chǔ)。這也是保安處分的處分均衡原則的基本要求。

根據(jù)《職業(yè)分類與代碼》的規(guī)定，我國的職業(yè)分類分為大類、中類、小類三層。從業(yè)禁止中禁止從事的職業(yè)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)利用的職業(yè)便利、實(shí)施的犯罪的具體情況來作出決定。一般來說，以職業(yè)小類作為“相關(guān)職業(yè)”判斷的出發(fā)點(diǎn)，但是有時(shí)候也需要以職業(yè)中類為依據(jù)，這既要考慮一人身兼數(shù)個(gè)職業(yè)，利用了數(shù)個(gè)職業(yè)便利的情況，也要考慮職務(wù)便利和職業(yè)便利重合、競合的情況。例如，行為人利用擔(dān)任藥劑人員的職業(yè)便利，根據(jù)醫(yī)生處方給他人進(jìn)行藥物配置和分發(fā)時(shí)，故意調(diào)換藥物對(duì)他人身體造成損害，構(gòu)成故意傷害罪被判處刑罰，這時(shí)可以禁止其從事藥劑人員這一小類職業(yè)，而不是衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員這一中類。又如，在農(nóng)村地區(qū)等基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)中，行為人往往身兼數(shù)職（西醫(yī)醫(yī)師、中醫(yī)醫(yī)師、民族醫(yī)生、藥劑人員等），如果行為人利用了數(shù)個(gè)職業(yè)的職業(yè)便利，故意給他人造成人身傷害，則可以根據(jù)具體情況處以禁止從事衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員這一中類職業(yè)。

（二）從業(yè)禁止的期限

1.起算點(diǎn)

從業(yè)禁止期限的起算點(diǎn)為“刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日”。刑罰執(zhí)行完畢之日，是指主刑執(zhí)行完畢之日，不包括附加刑。有學(xué)者指出，刑罰執(zhí)行完畢不包括緩刑執(zhí)行完畢，一是因?yàn)榫徯炭简?yàn)期滿后，原判刑罰都未實(shí)際執(zhí)行，談不上“刑罰執(zhí)行完畢”，二是因?yàn)榫徯痰膶?shí)質(zhì)條件包括“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”，這與從業(yè)禁止“預(yù)防再犯罪的需要”的條件相沖突，因此緩刑犯不能判處從業(yè)禁止?！?9〕參見陳山：《“從業(yè)禁止”中的“刑罰”如何理解》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年9月7日第3版。

本文認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷。一方面，緩刑的執(zhí)行本身就是刑罰的執(zhí)行，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行就是刑罰執(zhí)行完畢。其一，從文理解釋來看，“不再執(zhí)行”中的“再”表示“重復(fù)”、“又一次”的意思，“不再執(zhí)行”意即不重復(fù)執(zhí)行，不又一次執(zhí)行。這就是說，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就已經(jīng)執(zhí)行完畢，不需要又一次執(zhí)行。其二，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《減刑、假釋規(guī)定》）第13條的規(guī)定，緩刑考驗(yàn)期間有重大立功表現(xiàn)的可以減刑，而減刑的前提是刑罰“在執(zhí)行期間”，因此緩刑的執(zhí)行屬于刑罰的執(zhí)行。其三，緩刑與假釋都是行刑社會(huì)化的產(chǎn)物，兩者具有相同的理論基礎(chǔ)和功能，我國兩者在執(zhí)行機(jī)關(guān)、履行義務(wù)、考察監(jiān)督機(jī)關(guān)、撤銷條件等方面也有很多相同之處，而假釋被認(rèn)為是刑罰執(zhí)行方法的變更，因此緩刑也應(yīng)被認(rèn)為是刑罰執(zhí)行方法的變更；其四，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條將特別自首中“正在服刑的罪犯”解釋成“已宣判的罪犯”，緩刑考驗(yàn)期的罪犯可以適用特別自首的規(guī)定，這就是說緩刑的執(zhí)行屬于“服刑”，也就是刑罰的執(zhí)行；其五，犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期滿后5年內(nèi)再故意犯罪的可以構(gòu)成累犯，而累犯要求“刑罰執(zhí)行完畢”，因此有必要認(rèn)為緩刑的執(zhí)行就是刑罰的執(zhí)行。〔40〕參見黃京平、陳鵬展：《緩刑執(zhí)行說之論證——以“原判的刑罰就不再執(zhí)行”為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)評(píng)論》2006年第4期。

另一方面，緩刑中“再犯罪的危險(xiǎn)”與從業(yè)禁止“預(yù)防再犯罪的需要”的含義并不相同。其一，緩刑是在社區(qū)服刑，“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”意指不需要在監(jiān)獄執(zhí)行刑罰來預(yù)防犯罪，但是緩刑犯仍然有必要用保安處分來預(yù)防再犯罪，對(duì)緩刑犯可處禁止令就是其人身危險(xiǎn)性的體現(xiàn)，如果行為人沒有人身危險(xiǎn)性，也就沒有判處禁止令的必要。其二，假釋的條件也包括“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”，但是從業(yè)禁止的期限卻從“假釋之日起”計(jì)算，這就是說“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”的人，仍然有“預(yù)防再犯罪的需要”，這就表明假釋“再犯罪的危險(xiǎn)”與從業(yè)禁止“預(yù)防再犯罪的需要”含義并不相同。由于緩刑與假釋的理論基礎(chǔ)、功能相同，因此緩刑“再犯罪的危險(xiǎn)”與從業(yè)禁止“預(yù)防再犯罪的需要”含義也就不同。

2.期限

從業(yè)禁止的期限為3-5年，從主刑執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起計(jì)算，從業(yè)禁止當(dāng)然適用于主刑執(zhí)行期間（包括緩刑考驗(yàn)期間）。一般來說，由于從業(yè)禁止的保安處分性質(zhì)，從業(yè)禁止除了相對(duì)不定期外，還會(huì)有永遠(yuǎn)禁止、禁止延長、縮短等規(guī)定，例如《德國刑法典》第70條第1款規(guī)定，如認(rèn)為禁止執(zhí)業(yè)的法定最長期限仍不足以防止行為所造成的危險(xiǎn)的，可永遠(yuǎn)禁止其執(zhí)業(yè)。但是我國《刑法》并未對(duì)此予以規(guī)定。本文認(rèn)為原因主要在于，其一，我國其他法律、行政法規(guī)對(duì)從業(yè)禁止有終身禁止的規(guī)定，《刑法》第37條之一第3款對(duì)此予以了認(rèn)可，在上述終身禁止的情況之外，立法者認(rèn)為沒有予以終身從業(yè)禁止的必要。例如《法官法》第10條規(guī)定曾因犯罪受過刑事處罰的，不得擔(dān)任法官。其二，從業(yè)禁止在刑事司法中從未實(shí)行過，如確有需要，從業(yè)禁止的延長、縮短可由司法解釋加以細(xì)化。

（三）從業(yè)禁止的宣告

《刑法修正案（九）》并未對(duì)從業(yè)禁止的宣告時(shí)間作出明確規(guī)定，只是表述為因職業(yè)相關(guān)犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其從事相關(guān)職業(yè)。一般來說，就管制、拘役、有期徒刑而言，在判處刑罰的同時(shí)宣告從業(yè)禁止的決定并無不妥；需要注意的是，在判處刑罰的同時(shí)宣告從業(yè)禁止的決定時(shí)需要將刑罰執(zhí)行可能產(chǎn)生的預(yù)防犯罪效果作為評(píng)估犯罪人再犯罪可能性的一個(gè)因素予以考慮。此外，當(dāng)法院在判處有期自由刑時(shí)并未作出從業(yè)禁止的決定，其是否還能在裁定減刑、假釋時(shí)再作出從業(yè)禁止決定？本文認(rèn)為，法院在判處刑罰時(shí)并未作出從業(yè)禁止決定，只要有預(yù)防犯罪分子再犯罪的需要，裁定減刑、假釋時(shí)依然可以附隨作出從業(yè)禁止決定。就死緩（終身監(jiān)禁的除外）、無期徒刑而言，從業(yè)禁止不宜在判處刑罰時(shí)作出，宜由法院在裁定減刑、假釋時(shí)再作出，因?yàn)榕刑幮塘P時(shí)兩者能否減刑和假釋還具有不確定性。

四、結(jié)語

曾有學(xué)者指出《刑法修正案（八）》新增的禁止令是保安處分的試金石，〔41〕參見張勇：《禁止令：保安處分刑法化的試金石》，載《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第6期。2012年刑事訴訟法將強(qiáng)制醫(yī)療決定權(quán)賦予法院，則宣告了保安處分制度的事實(shí)存在，〔42〕參見時(shí)延安：《保安處分的刑事法律化——論刑法典規(guī)定保安性措施的必要性及類型》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。此次《刑法修正案（九）》為完善腐敗犯罪的預(yù)防性措施，增設(shè)從業(yè)禁止的規(guī)定，〔43〕參見全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》?？梢哉f是我國刑法邁向“刑罰與保安處分”雙軌制刑事制裁體系的關(guān)鍵步驟?！霸谂c犯罪作斗爭中，刑罰既非唯一的，也非最安全的措施。對(duì)刑罰的效能必須批判性地進(jìn)行評(píng)估?！薄?4〕［德］李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第22頁。從業(yè)禁止的增設(shè)對(duì)于防范職業(yè)相關(guān)犯罪將起到刑罰所不能起到的作用。

耶賽克教授和魏根特教授曾在談到德國禁止執(zhí)業(yè)處分時(shí)指出，禁止執(zhí)業(yè)不僅干涉到《基本法》第12條規(guī)定的基本權(quán)利，而且大多數(shù)情況下剝奪了行為人的經(jīng)濟(jì)生活基礎(chǔ)，同時(shí)也使得其再社會(huì)化更加困難，因此，它是一種僅僅是為了避免對(duì)公眾的重大危險(xiǎn)始可被允許的措施。法院在適用該項(xiàng)處分時(shí)非常慎重，自1970年以來，每年被命令禁止執(zhí)業(yè)的案件不足100起。〔45〕參見［德］漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第996頁。我國《刑法》中的從業(yè)禁止同樣存在與我國《憲法》第42條規(guī)定的勞動(dòng)權(quán)相沖突、剝奪就業(yè)機(jī)會(huì)、增加社會(huì)化困難等問題，因此法院在決定從業(yè)禁止時(shí)一定要慎之又慎。由于從業(yè)禁止剛剛被寫入《刑法》，其在司法實(shí)踐中到底會(huì)遇到什么疑難問題，還有待司法實(shí)踐予以明確。

（責(zé)任編輯：盧勤忠）

* 童策，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。