牛博文

(西南政法大學 行政法學院，重慶 401120；重慶市梁平縣人民法院，重慶 梁平 405200)

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法學研究

自由與秩序：信息主權法律規(guī)制的價值博弈

牛博文

(西南政法大學 行政法學院，重慶 401120；重慶市梁平縣人民法院，重慶 梁平 405200)

[摘要]信息時代，無論在一國內抑或在國際上，信息的自由流動與信息控管之間均存在張力。在應然層面上，信息的自由流動存在于一定范圍內，且在一定的秩序下進行。面對信息技術的迅猛發(fā)展，國家對信息的控制、管理與共享均受到信息技術的挑戰(zhàn)。如何解決信息的自由流動與信息控管之間的矛盾，要求信息主權存在的同時對其進行法律規(guī)制，以搭建連接信息主權政治現(xiàn)實與道德追求的橋梁。通過梳理美國、英國、法國、德國和韓國對信息主權法律規(guī)制之立法體例，總結出信息主權法律規(guī)制的兩種模式。不管是相對嚴格的規(guī)制模式還是相對寬松的規(guī)制模式，均融合了自由價值和秩序價值，信息主權的法律規(guī)制以自由與秩序的良性互動為指導，實現(xiàn)了信息的自由流動與信息控管之間的平衡。

[關鍵詞]信息主權；信息自由；信息控管；法律規(guī)制；法的價值

以計算機通訊技術為代表的高新信息技術，將計算機技術與通訊技術結合為一體，改變了傳統(tǒng)的信息傳播方式。由海底光纜和衛(wèi)星通信技術構成的全球通信網，成為提高信息傳播速度和數(shù)量的主要渠道。連接32個國家與地區(qū)的海底光纜提供了電報、電話和互聯(lián)網通訊服務，可同時進行30萬路電話通話或數(shù)據(jù)傳輸；成立于1964年的國際通信衛(wèi)星機構(INTELSAT)，目前擁有超過140個成員國以及40多個投資實體，覆蓋了大西洋區(qū)、印度洋區(qū)和太平洋區(qū)三個區(qū)域。[1]無論圖像或聲音、軟件或文本，一旦全部轉變?yōu)殡娮有盘枺憧纱┻^光纜或經過衛(wèi)星頻道，隨時隨地傳送至全球各個角落。高新信息技術為信息的高速、自由流動提供了技術條件，同時為一國內及國家間信息糾紛的紛涌制作了溫床。

2014年美國接連發(fā)生了幾起重大信息泄露事件，如大型零售商Target和索尼遭黑客攻擊事件、家得寶信息泄露事件，使得美國人民的安全感已經跌至谷底。民意調查顯示，90%的美國人覺得自己在某種程度上丟失了對個人信息的控制，白宮方面認為，這會降低人類和科技產品的互動，進一步影響人類的創(chuàng)造力和經濟效率。[2]2014年5月26日，互聯(lián)網新聞研究中心發(fā)布的《美國全球監(jiān)聽行動紀錄》列舉了美國對全球和中國進行秘密監(jiān)聽的五種行徑，并指出美國的監(jiān)聽行動涉及的范圍，如中國政府和領導人、中資企業(yè)、科研機構、普通網民、廣大手機用戶等。[3]如何建構多邊、民主、透明的國際信息治理體系，維護一國內公民的信息權利和信息安全，實現(xiàn)信息空間的和平、安全、開放與合作，成為了現(xiàn)今中國學術界和實務界亟待解決的重大時代課題。

一、問題提出：信息的自由流動與信息控管之間的張力

以互聯(lián)網為代表的高新信息技術，推動電子郵件、博客、微博、微信等信息流動新形式層出不窮，信息流動方式的分散化、信息傳播主體多元化促成信息流動量日益加快。影響信息傳播與主權關系復雜的因素是多樣的，如國家間意識形態(tài)、政治經濟體制、利益訴求與信息技術等方面的差異。國家與公民在信息空間中的互動關系，因雙方對信息技術的不同主張而異于現(xiàn)實空間中的互動關系。面對高新信息技術的崛起，國家和公民的立場和主張并不完全一致。公民主張信息是自由流動的，而國家傾向于對信息進行控制、管理和共享，國家和公民之間的矛盾因雙方的不同主張在信息空間中被凸顯。

第一，國家主張利用信息技術控制、管理和共享信息。信息技術似乎給每個公民戴上了“居蓋斯之戒”[359d][4]，但事實上，信息技術使國家收集、分析和利用信息的能力大為提高，1982年美國16個政府部門共擁有35億份美國公民的檔案文件。[5]國家能夠實現(xiàn)對信息的控制、管理和共享，其中需借助的重要手段便是強制性技術。國家從信息技術中獲益，也越來越依賴信息技術，將信息技術應用于強制性技術。以信息監(jiān)控技術為代表，國家通過衛(wèi)星系統(tǒng)、遠程監(jiān)控照相技術、電子定位設備、血液呼吸監(jiān)控設備、生化監(jiān)控設備、電子指紋、聲音鑒別系統(tǒng)等監(jiān)督個人信息或商業(yè)信息。*只有符合兩個標準，國家才能完全、有效地利用強制性技術。其一，技術所構成的威脅必須足以使反對者改變意愿(通過使用新技術可以在很大程度上削弱這種威脅)；其二，這種威脅必須是可信的，也就是說國家對技術的利用必須是可行的。一般來說，在國家檔案里包括了公民的任何信息，涉及證件控制和國家安全、征稅、醫(yī)療、社會關系、保險和養(yǎng)老金、刑事犯罪、駕駛執(zhí)照和國家安全、征稅、醫(yī)療、社會關系、保險和養(yǎng)老金、行使犯罪、駕駛執(zhí)照、人口普查等，其他涉及金融交易、信貸和銷售系統(tǒng)的檔案可通過信貸銷售機構獲得。[澳]約瑟夫·A·凱米萊里,吉米·福爾克.主權的終結？日趨“縮小”和“碎片化”的世界政治[M].李東燕,譯.杭州:浙江人民出版社,2001:136—138.對于一種整體的強制性技術系統(tǒng)來說，強制性技術的變化創(chuàng)建一個更復雜的指揮、控制、通訊、智能和武器系統(tǒng)，并能使其具有更廣泛的跨國性和國際互聯(lián)性特征。[6]信息技術的高速發(fā)展并不能夠成為國家強化對內主權的證據(jù)，高新信息技術提升國家收集、分析和利用信息能力的同時，也為非國家行為體*信息空間的產生滋生了新的非國家行為體，包括虛擬社區(qū)(Virtual Community)和電子共同體，原有的非國家行為體涉及政府間國際組織、非政府組織、跨國公司，在信息空間中發(fā)展如虎添翼。郭玉軍.網絡社會的國際法律問題研究[M].武漢:武漢大學出版社,2011:16—17.和公民獲取日益增多的信息提供了便利。

第二，公民主張利用信息技術促進信息的自由流動。由于信息技術為信息的自由傳播提供了技術條件，公民順勢成為信息傳播的主體之一，國家對信息的控制、管理和共享能力因此受到沖擊。高新信息技術開辟了一個社會公眾控制信息的新時代，信息正逐漸從公共領域轉移到私有領域，以前在公共領域的信息可以免費得到，現(xiàn)在私有領域必須有足夠的費用才能得到。[7]信息技術成為了公民之間信息交流的中介，無論是來自一國內的亦或國界外的信息在公民之間頻繁交流。即便將信息技術應用于強制性技術，并不能必然地加強國家對信息控管的能力，這是源于：在國際上，其他國家和非國家行為體同樣能夠獲得相關強制性技術。信息的高效傳播促使信息空間日益突破國家地理邊界的限制，卷入全球通訊系統(tǒng)并成為其組成部分，沖擊了國家控制、管理信息跨國界流動的能力；在一國內，國家使用相關強制性技術受到來自諸如人民主權說等政治學說的挑戰(zhàn)。信息監(jiān)控技術的廣泛利用明顯加強了國家對信息的控管能力，卻忽略了公民更清晰地感受到國家對信息控管的事實。國家對信息流動新形式進行管理舉步維艱，尤其以信息安全問題為代表。

第三，信息主權有助于調和信息自由流動與信息控管之間的張力。國家行使主權的方式在國內和國際兩個層面存在差異，且國家行使主權的客觀能力與主觀需求之間存在一定距離，因此需要將國家行使主權的能力進一步細化，具體包括能力、對內自治、對外自治和主觀自治。*能力是指國家能夠實現(xiàn)其目標的資源水平(能力是較之于力量更加有限，因為力量明顯有別于國家使用那些資源的自主性)。對內自治是指在其統(tǒng)治范圍內，國家行為可以在多數(shù)程度上獨立于其他行為者。對外自治是指國家獨立于其他國家或國外機構的相應自由程度。主觀自治(國家的意志)指國家自身認為它在制定和實現(xiàn)可能目標方面能力的程度。無論對內還是對外，國家的行為能力都要受到它所運行機制內政治、經濟或其他結構的變化的影響。[澳]約瑟夫·A. 凱米萊里,吉米·福爾克.主權的終結？日趨“縮小”和“碎片化”的世界政治[M].李東燕,譯.杭州:浙江人民出版社,2001:130—131.信息技術的高速發(fā)展提升了信息跨國流動的效率，對信息空間中國家能力及其對內、對外自治和主觀自治產生了影響。由于國家和公民面對信息技術的高速發(fā)展，各自的主張存在一定的張力，因此，信息技術對主權的影響是模糊不清的：一是國家利用信息技術應用于強制性技術，以信息監(jiān)控技術為代表，提升了控管信息流動的技術條件；二是在國際上，國家即便將最先進的信息技術應用于強制性技術，也可能面臨其他國家掌握該項技術的風險；三是在一國內，國家在領土主權的范圍內，面臨著公民借助信息技術不斷突破國家對信息控管的趨勢；四是信息技術與強制性技術的結合，表面上符合傳統(tǒng)主權理論的要求，卻使其難以獲得公民的普遍認同?？梢?，信息技術與強制性技術之間的關系，呈現(xiàn)出日益復雜的趨勢，這不代表公民維護信息權利的能力提高，也不意味國家控管信息能力的強化。事實上，公民和國家對信息自由流動與控管的范圍和程度均受到限制，這源于在越來越一體化的全球政治、經濟和信息技術體系中，國家和公民僅僅是巨大鏈條上的一環(huán)。信息技術為公民獲取、使用和傳播信息提供便利，卻未改變連接國家與公民之間的民主機制。信息技術無法改變既有的國內政治制度和國際政治關系，也無法創(chuàng)立一種國家壟斷或公民肆意妄為的信息控管機制。

主權理論不單是一種政治學說，也成為歷史上一系列政治制度得以衍生的基石。作為活的學說“主權”，其自身就是一個正在發(fā)展的主題，反映出時代發(fā)展的特色和趨勢。信息時代背景下，為了擺脫國家應對信息的自由流動與信息控管的困境，將主權理論傳承、發(fā)展為信息主權理論，成為了加強國家控制、管理和共享信息的能力，以及保護公民信息自由的理論基石。對信息主權的研究應以主權理論的研究為出發(fā)點和理論基石。*主權理論有兩種極端的傳統(tǒng)：一方面，以霍布斯為代表的現(xiàn)實主義認為，國際政治是人與人之間的敵對關系；另一方面，以康德為代表的普遍主義認為，國際政治的本質是人類社會的“大同”，國家體系將被清除。Hedley B. The Anarchical Society: A Study of Order in World Politics[M].New York: Columbia University, 1977:24.信息主權是信息時代應運而生、極具時代特色的主權，是為了維持具有管轄權的信息空間的秩序，以及保護國家、非國家行為體和公民在信息空間的合法權利，歸屬于公民并由國家行使的包括軍事在內的支配性力量。[8]國家作為信息主權的行為者，必須區(qū)分四個方面的行使能力：信息能力、對內信息自治、對外信息自治和主觀信息自治。信息主權的提出及國家行使信息主權能力的分類，有助于厘清信息技術對主權的影響，成為溝通國家主張信息控管與公民主張信息自由的橋梁。國家被授權委托行使信息主權，須以維護國家、非國家行為體和公民信息權利為目的，具體包括：就控管信息的能力而言，國家將信息技術應用于強制性技術如信息監(jiān)控技術，必須以行使信息主權的目的為約束，國家使用強制性技術應被約束在一定的范圍內；就對內信息自治而言，國家在可管轄信息的范圍內，行使對信息控制和管理的具體方式，是以維護公民信息權利為原則；就對外信息自治而言，面對全球化、信息化的時代潮流，國家參與復雜、相互協(xié)調的政治、經濟和文化制度時，需要協(xié)調各個國家、非國家機構之間的關系，讓與部分對外信息自治換取本國信息產業(yè)發(fā)展的機遇；就主觀信息自治而言，國家轉變治理態(tài)度，擔當起公民信息權利的保護人的角色。

二、信息主權的法律規(guī)制：連接信息主權的政治現(xiàn)實與道德追求

為了應對信息的自由流動與信息管制之間矛盾，主權理論被豐富、發(fā)展為信息主權，將國家行使信息主權的能力進行分類，足以發(fā)現(xiàn)信息主權本身并非一種任意妄為的權力。國家控管信息的邊界、公民信息自由的維度、國內外信息糾紛如何解決和信息主權的正當性事由等一系列問題均需要探討。信息主權的法律規(guī)制需要法律規(guī)則與信息技術相匹配，既要對信息空間中權力博弈的政治現(xiàn)實進行考量，同時也應秉持著法律規(guī)制本身追求的道德追求。

(一)信息主權的政治現(xiàn)實

信息主權是信息時代主權的自然延伸，根源于社會分工，以此為基礎形成的物質基礎和心理依托成為其存續(xù)事由。霍布斯、洛克、盧梭等古典政治哲學家均假設了社會契約，以此為理論前提來證明主權的來源。社會契約論即便在推理、論證方面甚是縝密，卻無法掩蓋其理論假設的本質。正如涂爾干指出“社會契約的概念在今天已經不堪一擊”[9]。信息主權的出現(xiàn)亦是順應信息時代的潮流，其產生是伴隨信息技術的發(fā)展，通過社會分工而形成的。在物質層面，基于掌握的力量、財富、聲望、權威等資源差異，信息主權是人類在信息空間中對主權依賴的結果，有助于信息空間良好秩序的形成。在心理層面，信息主權是由習慣生成的，受到本國公民和國際社會的認同。因對信息資源控管的非對稱化，而形成人們對信息主權的認同，并逐漸轉變?yōu)橐蛄晳T而產生的認同。同時，由于個人反抗既有秩序的成本很高，[10]挑戰(zhàn)信息主權的幾率較低，對信息主權認同的心理因素成為信息主權維系的重要因素。

盡管主權本身并不是某種具體的權力或權利，但其內核卻是權力和權利的復合。[11]權力表征著一個行為體對于另一個行為體施加影響的可能性。[12]信息主權是主權在信息空間中的自然延伸。當信息主權作為不受約束的權力并肆意妄為時，造成“赤裸”生命的可能是不容忽視的。在一國具有管轄權的信息空間內，控管信息的權力促使國家能夠發(fā)布政策，而公民必須遵守政策，繼而接受以“命令-服從”為特征，“信息權力-信息權利”線形格局的政治現(xiàn)實。信息主權一旦進入國際信息空間中，隨即失去了“命令-服從”的權力結構特征。通過追溯信息主權的形成歷程，并分析信息主權的對內、對外面向，足以發(fā)現(xiàn)信息主權的政治現(xiàn)實是無涉價值或法律的，具有非社會契約性、非絕對性的特征。

(二)信息主權的道德理想

一切思想文化、科學技術、規(guī)范制度的發(fā)展，都應以人本主義為出發(fā)點，著力于保障更大范圍主體的利益，主權應當遵循這樣一種人本主義的進路。[13]內含對內權力和對外權利兩個因素的信息主權，也應以人本主義為出發(fā)點，通過提高信息權力的行使效率保障公民的信息權利。在國內，信息主權的道德追求是確立并實現(xiàn)公民的信息權利。傳統(tǒng)主權理論一般從主權神圣的角度出發(fā)，證明主權具有不可分割、無限的性質。1567年，讓·博丹在《主權論》中第一次明確提出主權的概念和理論，他認為主權是共同體所有的絕對且永久的權力。[14]主權、信息主權僅是以社會分工為基礎的社會演進過程中衍生出的權力與權利的復合體，是在社會交往過程中由公民和國際社會共同認可的代表資格?；诠褚恢峦獾纳鐣跫s論，其理論出發(fā)點乃是公民讓與的部分權利，自然應以實現(xiàn)公民權利為歸宿。信息主權在本質上是歸屬于公民，有限、可分的，并非絕對的或可任意妄為的，在應然層面上，社會契約論的理論意義是不容忽視的。

在國際，信息主權的道德追求是推動國家、非國家行為體等國際主體間的信息合作與共進。尤其在信息時代，伴隨大量新型非國家行為體的興起及原有非國家行為體的蓬勃發(fā)展，信息主權的提出有助于加強國際信息項目合作、共享信息資源和開發(fā)信息技術。信息主權是可分割、可部分讓渡的，國家通過讓與部分非關鍵信息權力或權利，參與國際信息政策制定、國際信息活動并共享信息資源，并承擔相關信息義務與職責，為各種國際主體間的信息合作與共進提供了制度保障。信息主權以“人本主義”為道德追求，也就是用公民權利限定、制約、監(jiān)督國家權力，使之在既定秩序的狀態(tài)下為增進公民權利而努力。信息主權的政治現(xiàn)實是基于社會分工而形成，對信息資源控管的不平衡關系。此種不平衡關系受到公民的普遍認同，需要對信息主權進行法律規(guī)制，以此確保國家行使信息主權的過程中，始終以公民信息權利為出發(fā)點和落腳點。

(三)信息主權的法律規(guī)制

信息主權的政治現(xiàn)實和道德追求之間的裂隙是顯見的，為了彌合兩者差距必須對信息主權進行法律規(guī)制，且應在理論和實踐兩個方面經受檢驗。信息主權的法律規(guī)制意味著以法律規(guī)范為手段，規(guī)范并制約信息主權的肆意膨脹，以此降低其被濫用的風險?！耙?guī)制”一詞包含了兩層含義，一是凸顯強制力的支配關系；二是基于規(guī)則的治理模式?！胺梢?guī)制”意旨在規(guī)制主體、規(guī)制原則、規(guī)制程序和規(guī)制模式上均遵守法律規(guī)范。當君主被現(xiàn)代國家取代后，主權的歸屬便進入懸而未決的狀態(tài)，國家通常被認定為人民意志的代表，通過民主程序達成共同契約，便與主權難以分離。無論人民主權論者將主權的歸屬置于人民，或是國家主權論者借人民之義壟斷主權，這兩種學說時常是交織在一起的，這源于主權的歸屬和行使時常處于模糊不清的地帶。信息時代，主權的歸屬和行使若仍模糊不清，即便經過民主程序也難以調和人民主權論與國家主權論之間的矛盾。民主程序通常通過定期的選舉或投票來體現(xiàn)，并不與公民意志存在必然聯(lián)系。如何保障信息主權的歸屬和行使均能體現(xiàn)公民意志，成為了信息立法的難題，分散而未成系統(tǒng)的立法若僅代表政黨政策，將成為橫亙于信息空間中權力博弈的政治現(xiàn)實與道德追求之間的鴻溝。

對信息主權的約束不是來自主權者的道德良知或者宗教信仰，而是建立在法治的基礎上。[15]正如亞里士多德所言，城邦以正義為原則，由正義衍生的禮法，可憑以判斷是非曲直，正義恰是樹立社會秩序的基礎。[16]一國內，信息主權的政治現(xiàn)實是公民權利難以與之抗衡的強力，除非行使信息主權的主體具有崇高道德，否則公民權利在“信息權力-信息權利”的線形格局中難以得到保證。在“信息權力-信息權利”三角形格局(如圖1)中，信息主權吸收了道德追求中的人本主義，以法律規(guī)制作為手段來制約和指引信息主權的政治現(xiàn)實，切實、有效地保障了公民的信息權利。當公民的信息權利被信息權力侵犯時，可以依據(jù)法律規(guī)制向信息主權求助，信息主權據(jù)此裁決信息權力并恢復受損害的信息權利。一國內的“信息權力-信息權利”三角形格局較國際社會“對外信息權利-對外信息權利”平行關系更為牢固。目前，歐洲法院和歐洲人權法院可處理超越國家層面的公民信息權利救濟案例。從全球范圍來看，個人來文申訴制度允許有關機構接受相關國家公民的申訴并加以調查。

一國內“信息權力-信息權利”的三角形格局

(1)信息權力與信息權利的界定 (2)信息權利的求助階段

(圖1)

三、信息主權法律規(guī)制之立法體例

信息主權的法律規(guī)制是拉近其政治現(xiàn)實與道德追求的有效方式，與信息主權相關的法律規(guī)范成為一國公民共同意志的體現(xiàn)，有效規(guī)范了國家對信息控管的方式和范圍。國家不僅是一國內的行動者，在國際社會上也是重要角色，因此需要保障自己的合法決策和行動不受其他國家干涉，以此約束信息主權的行使范圍同樣是至關重要的。比較美國、英國、法國、德國和韓國對信息權力(利)的立法差異，總結信息主權法律規(guī)制的主要類型，以此透析連接信息主權的政治現(xiàn)實與道德追求的法治模式。

(一) “信息規(guī)制與信息自由并重”模式

1993年，美國首次提出了建設信息高速公路(NII)的構想，并嘗試通過立法來控制信息的任意流動。由于互聯(lián)網作為新型全球通信媒介，在技術上不同于廣播需要占用頻道，在某種程度上具有資源的非稀缺性，建設NII與美國既有的電信法律規(guī)范之間存在不可避免的沖突。就美國信息權力的法律規(guī)制而言，NII構想的實現(xiàn)需要打破現(xiàn)有政策壁壘，《1996年電信法》由此應運而生。*《1996年電信法》(Telecommunications Act of 1996)的頒布是為了確保給予美國通信消費者較低的價格和較高質量服務，并鼓勵新型通信技術的快速發(fā)展，促進競爭并減少規(guī)制。該法案的實施促使地方電話市場變得開放，其他競爭者可以進入地方市場。在所有當?shù)睾瓦h距離的電信市場，該法案是否促進增長基礎設施競爭是值得商榷的。Michael Glover, Donna Epps.Is the Telecommunications Act of 1996 Working? [J].Administrative Law Review ,2000，(3):1013.9·11事件后，美國頒布了兩部與信息安全相關的法案，即《愛國者法》*《愛國者法》(USA Patriot Act)第二編為“增強監(jiān)視程序”，其中，第201、202、212、215、217條規(guī)定，涉及恐怖主義、計算機詐騙和濫用犯罪，國家安全部門可以攔截與之相關聯(lián)的電報、口頭和電子通信。為了保護生命的安全和完整，通信電子通信和遠程計算機服務商允許在電子通信的公開緊急情況下，向安全部門提供用戶的電子通信記錄，國家安全部門可以攔截對計算機通信的侵入信息?；谏嫱馇閳蟊O(jiān)視法案，國家安全部門能夠獲取包括公民個人在內的記錄和檔案。和《國土安全法》*《國土安全法》(Homeland Security Act of 2002)頒布的目的是為了阻止并懲治在美國和世界各地的恐怖主義行為，加強法律實施調查工具以及用于其他目的。該法案強化了監(jiān)督程序，使網絡監(jiān)控行為合法化，第201、202、212條對互聯(lián)網的監(jiān)控更加嚴密。有關“加強電子安全”的條款，要求提供互聯(lián)網服務的企業(yè)或公司有義務按照有關調查機關的要求，把網絡用戶的信息、背景資料等呈交給政府；如果出現(xiàn)“危及國家安全”的情況，或“受保護的電腦”遭受襲擊，當局無需事先征得法院同意，即可監(jiān)視電子郵件和互聯(lián)網上的其他相關信息。。通過這兩部法律，公民在網絡上的信息包括私人信息在必要情況下均可被監(jiān)視，這兩部法案大大加強了美國對國內機構與公民的情報偵察力度。2015年5月23日，旨在限制美國政府監(jiān)控美國民眾電話記錄的《愛國者法》修正法案未能通過，美國國家安全局歷時數(shù)年的監(jiān)控項目或將在31日期滿終止。[17]同年6月2日，美國參議院通過對《愛國者法》中的國內監(jiān)控項目作出修改的《美國自由法》。因期滿而停擺的包括美國國家安全局電話記錄監(jiān)控在內的3個監(jiān)控項目預計將很快恢復運行。在今后6個月，美國國家安全局仍可按照此前《愛國者法》中的相關條款搜集美國民眾電話記錄。但是在6個月后，電話記錄將由美國電話公司保存，美國政府只有在獲得法院批準的情況下才能獲得特定案例的有關電話記錄。這是美國前防務承包商雇員斯諾登于2013年揭露美國國家安全局“棱鏡”監(jiān)控項目以來，美國首次作出的關于監(jiān)控項目的重大立法改革。[18]就美國信息權利的法律規(guī)制而言，1986年通過的《電子通訊隱私權法案》、1996年通過的《正當通信法》和1997年通過的《全球電子商務發(fā)展框架》，要求保護信息空間中公民的隱私權，信息技術使得每個公民可以輕易地保存、發(fā)布和交流信息，因此需要加強對信息內容的審查和信息傳播者的責任。

尤其對以兒童為代表的特殊群體在信息空間的權利進行了特殊保護?？梢?，美國對信息權力(利)的法律規(guī)制經歷了一個逐漸完善的過程，在對信息自由的保護與對信息濫用的懲治、公民信息權利與國家行使信息權力的博弈中確立了平衡原則。

英國是信息空間管理自律模式的典型國家，通過柔性機制來調控，盡量不直接用法律來規(guī)制。對信息權力(利)的法律規(guī)制主要適用既有的法律，譬如《刑法》《誹謗法》《廣播法》《青少年保護法》等。[19]秉持著“監(jiān)督而非監(jiān)控”規(guī)制理念的英國，沒有針對信息的有序流動而專門立法。法國《人權宣言》第11條規(guī)定了言論自由原則，蘊含著信息自由地獲取與傳播的權利。法國對信息權力(利)明確地立法規(guī)制可分為兩個階段：第一階段是20世紀70年代，屬于“政府調控時期”，含納了1978年《信息公開法》、1980年《通訊電路法》、1986年《建立信息高速公路計劃》、1988年《戈弗蘭法》、1994年《信息高速公路》報告。其中，《信息公開法》賦予了公民可查閱行政文件、公共文件的權利，對公民信息權利的界定有重要意義。第二階段是20世紀90年代，屬于“共同調控時期”，法國政府、行業(yè)和用戶三方共同協(xié)商信息社會治理。2006年6月30日，頒布的《信息社會法案》宗旨是加強“共同調控”。[20]

(二)“強信息規(guī)制、弱信息自由”模式

正是為了保障既有自由、又不對他人造成傷害的有序環(huán)境，德國政府必須強化對互聯(lián)網使用的限制。[21]1997年6月13日，德國通過的《多媒體法》，明確電信服務商基于電信使用者的同意和相關法律的規(guī)定，收集、加工處理和使用個人數(shù)據(jù)，并創(chuàng)立《電信服務法》、《電信服務個人數(shù)據(jù)保護法》和《數(shù)字簽名法》，以及對《刑法典》《違反秩序處罰法》《傳播危害青少年道德出版物處罰法》《著作權法》《標價法》和《標價條例》中相關條款的修正案。德國互聯(lián)網服務原本被分割為電信服務和媒體服務兩個部分，電信服務由《電信服務法》規(guī)制，媒體服務則受《媒體服務州際協(xié)議》調整。為了應對電信服務和媒體服務日益融合的趨勢，2007年2月26日，德國頒布了《電子商務交易統(tǒng)一法》，包括《電信媒體法》和三部法律修正案，分別是《青少年保護法》《網絡接口管制服務保護法》《電子簽名法》。[22]《電子媒體法》中“電子媒體”的法律概念，將原來分散的電信服務和媒體服務的規(guī)定整合于一體。同時，《多媒體法》中的《電信服務法》《電信服務個人數(shù)據(jù)保護法》被廢止，《數(shù)字簽名法》被2001年頒布的新《電子簽名法》取代，此時被進一步修改?！肚嗌倌昝浇楸Ｗo國家條約》于2011年1月1日正式生效，規(guī)定了互聯(lián)網內容分級制度。[23]德國在信息主權法律規(guī)制之立法體例，表現(xiàn)為“破”“立”結合，通過立法加強了對信息自由流動的控管力度，凸顯了法律規(guī)制在德國信息主權規(guī)制中的重要性。

韓國的媒介管理體制既包括法治化的調控，又存在政府干預的主導。*2000年12月，韓國修訂了新的《廣播電視法》，將所有電子傳播大眾媒介、有線電視和衛(wèi)星電視囊括其中，成為電子大眾傳播媒介管理的全面法規(guī)。為了適應數(shù)字化信息時代文化產業(yè)的發(fā)展需要，韓國對《影像振興基本法》《著作權法》《電影振興法》《沿觸發(fā)》《廣播法》《唱片錄像帶暨游戲制品法》等作了部分或全面修訂，被廢止或修改的內容達70%左右。郎勁松.韓國傳媒體制創(chuàng)新[M].廣州:南方日報出版社,2006:132.韓國對信息權力的法律規(guī)制采用將現(xiàn)有法律和專門立法相結合的方式：一是把現(xiàn)有法律中適用的部分運用到信息管理中，但既有法律不可能完全適應信息空間的“語境”；二是因信息技術和傳播方式的改變，針對新形勢、新問題制定專門法律作為既有法律的補充。[24]就信息權利的規(guī)制而言，為了保護網絡公民個人信息，《個人信息保護法》對個人信息的使用作了全面規(guī)定。韓國在個人位置信息、名譽保護、著作權保護、電子交易保護等方面專門制定了相關法律，以適應高新信息技術的發(fā)展需要。2005年10月起，韓國政府決定逐步推行網絡實名制，該制度卻于2012年8月23日被廢止。*2011年7月，韓國門戶網站Nate遭到黑客襲擊，超過1 000萬用戶的個人信息被竊取，2012年8月23日，韓國憲法法院8名法官一致作出判決，裁定網絡實名制違憲，韓國放送通信委員會將根據(jù)判決修改相關法律，最終廢除網絡實名制。網絡實名制“限制和破壞了網名的言論自由”，但它被廢除的最主要和最直接的原因卻是對網民個人信息的保護不得力，不可否認的是，韓國網絡實名制有效遏制了網絡暴力的蔓延。鐘華.韓國：數(shù)十部法律保護用戶權益[N].光明日報,2012-12-27(8).可見，信息控管與信息自由流動的內在張力，在韓國的信息主權法律規(guī)制中未得到良好的解決。信息控管與信息自由流動，本應在法治的框架下良性互動。而韓國對信息傳播持“嚴格”的管制態(tài)度，偏重于加強國家行使信息權力，相對地忽略公民的信息權利。

我國重視加快信息空間法治建設步伐，以期借助法律途徑保障信息空間治理、公民個人電子信息安全，但在信息空間法治建設的立法環(huán)節(jié)存在三個問題。一是，對信息流動的控管所依據(jù)的專門法律規(guī)范位階較低。例如，《關于大力推進信息化發(fā)展和切實保障信息安全的若干意見》是國務院頒布的行政法規(guī)。二是，對信息流動的控管所依據(jù)的法律規(guī)范中法律語言高度抽象，規(guī)定的內容不夠明確，存在相當程度的模糊性和不可預測性，留有解釋空間較寬并存在不統(tǒng)一的現(xiàn)象。2015年7月1日，《中華人民共和國國家安全法》公布并施行，要求維護國家網絡空間主權、安全和發(fā)展利益。2012年6月28日，發(fā)布的《關于大力推進信息化發(fā)展和切實保障信息安全的若干意見》，提出“積極利用、科學發(fā)展、依法管理、確保安全”方針。這些方針、政策規(guī)定得較為寬泛，用語明確性不夠。三是，對信息流動的控管所依據(jù)的法律規(guī)范相對滯后于三網融合的發(fā)展趨勢。在推動三網融合的過程中，越來越多的部門利益糾葛被暴露，對相關法律的修改已刻不容緩。在完善我國信息主權法律規(guī)制的過程中，應避免重復、盲目和分散立法，增強立法的協(xié)調性和可行性；堅持國家信息空間安全與公民個人信息共同保護的原則，逐步建立網絡信息內容分級制度等制度，實現(xiàn)國家信息利益與公民信息權利的平衡發(fā)展。

總的來說，信息技術的高速發(fā)展促使世界各國面對同質問題，因而在規(guī)制模式上可進行比較。以規(guī)制強弱為區(qū)分標準，大體可將信息主權法律規(guī)制分為相對寬松的規(guī)制模式，以美國、英國、法國等國家為代表和相對嚴格的規(guī)制模式，以德國、韓國、中國等國家為代表。

四、信息主權法律規(guī)制的價值博弈

無論是對信息主權法律規(guī)制嚴格的國家，還是相對寬松的國家，都離不開“規(guī)制”與“自由”兩個重要因素，“規(guī)制”內含的是法律規(guī)范對秩序價值的領悟，“自由”隱喻的是法律規(guī)范對自由價值的追求。秩序和自由是人關于法的絕對超越指向，因而難以實現(xiàn)、難以兼得，它們包含著公民對信息空間治理的永恒理想，凝聚了公民追求的法治信仰。如果沒有自由和控制的博弈，網絡技術不可能具有不竭的創(chuàng)新動力。盡管隨著互聯(lián)網大規(guī)模擴散，針對市場的逐利性，知識產權登場了，但由于技術權力嵌入的存在，共享和控制在“適度性”彈性空間內的博弈仍在進行。本世紀初的“Creative Commons”作為一種超脫性的新理念、一種創(chuàng)作的授權方式和一個非營利組織的應運而生便是佐證。[25]關于開放創(chuàng)新和知識產權的矛盾在可以預見的未來不會停息。

(一)信息主權法律規(guī)制的自由價值

在傳統(tǒng)媒體時代，雖然各國基本都承認媒體具有社會公器的定位，公民享有言論自由的權利，但公民通過媒體表達觀點的幾率較低。信息技術進步有助于提高公民成為信息發(fā)布者和傳播者的效率，其主動性和傳播能力得到極大提升，信息技術拓展出的信息空間促使公民對信息的獲取、流動、管理、產出更加自由。對自由的探索可追溯至古希臘時期，伊壁鳩魯和斯多葛學派的學者們對自由與必然的探討，提出了人們在必然性或“邏各斯”(規(guī)律)之下可以獲得自由的自由學說。啟蒙運動后，啟蒙思想家極大地推動了自由理論的發(fā)展，努力探索自由與法律之間的關聯(lián)。例如，“任何人都沒有自由為了防衛(wèi)另一個人而抵抗國家的武力……至于其他自由，則取決于法律來作規(guī)定之處”。[26]法的制定和發(fā)展是以自由為指引，并保障自由的真正實現(xiàn)。法的自由價值以一定社會歷史條件為基礎，具有時代性并伴隨時代的推進不斷發(fā)展，但既有的法律規(guī)范如何面對新生的空間便是難題。在對信息主權進行法律規(guī)制的過程中，應始終貫徹自由價值：首先，保障公民在一定的信息空間內可按照自己意志進行活動，在對信息主權的立法、執(zhí)法過程中貫徹信息自由；其次，用法律規(guī)范同等地認可并保障信息自由免受侵犯、不被濫用，當信息自由被侵犯、濫用時，制裁侵犯者并恢復被損害的權利?？傊ㄟ^對信息主權進行法律規(guī)制，應以信息自由為目的，確定信息自由流動的范圍，并對信息主權的行使加以限制。

(二)信息主權法律規(guī)制的秩序價值

每個公民均可獲得相對安全、自由的信息空間，決定這個空間的界限及該空間的運行規(guī)則便是法律。當信息空間缺乏法律規(guī)制必定是混亂無序的，此時信息呈現(xiàn)出無限制的任意流動，這可能造成對他人信息自由的侵害，信息自由也因此缺乏法律保障，呈現(xiàn)出信息空間的無政府主義的趨勢，長遠來看此種狀態(tài)反而會更大地限制信息的自由流動。失去秩序的信息自由可能演變成惡行，也可能受到侵犯。在信息空間中的勞動分工逐漸分化，公民盡管獲取了更多的信息自由，卻日益依賴于信息社會整體。信息主權法律規(guī)制的秩序價值乃是公民生存、發(fā)展的必需，為信息的有序流動提供了預想模式、調節(jié)機制和強力保證。正如拉德布魯赫所言，“所有秩序都可以從法律引申出它們的名稱：正像我們所談論的自然法則、道德與習慣法則、邏輯與美學法則?！盵27]信息主權相關法律的規(guī)范功能、信息權力的制約機制、社會信息矛盾的解決狀況以及信息違法行為的控制效果等，成為衡量信息主權法律規(guī)制之秩序價值的標準。

以休謨的“事實知識”和“價值知識”、康德的“事實世界”和“價值世界”理論為基礎，法的價值世界與事實世界并存，且共同構成法律世界的整體。由于人的需求是多元的、多層次的，法的價值隨之是多種的，這也解釋了為何同是規(guī)制信息主權的法律規(guī)則卻可以包含秩序和自由兩種主要價值。自由價值與秩序價值的沖突在信息空間中是普遍存在的，自由價值強調信息的自由流動，秩序價值則強調國家對信息控制、管理和共享。在例外情況下，信息自由難免會打破信息空間中的既有秩序，而國家對信息的控管又在一定程度上壓制了信息的自由流動。當信息主權以法律規(guī)則進行理性規(guī)制時，自由價值與秩序價值在某個節(jié)點上能夠良性互動，能夠實現(xiàn)信息的自由流動與信息控管之間的平衡。

五、結論

圍繞著“自由”與“秩序”兩種法的價值，對信息主權進行法律規(guī)制乃是題中之義。通過比較美、英、法為代表的相對寬松的規(guī)制模式與德、韓為代表的相對嚴格的規(guī)制模式，發(fā)現(xiàn)各國在處理信息的自由流動與信息控管關系的兩種態(tài)度，或強調自由或強調秩序，體現(xiàn)出自由價值與秩序價值在各國信息權力(利)立法中的博弈關系。以信息權力(利)立法作為信息主權法律規(guī)制的起點，因吸收自由與秩序兩種法的價值，拉近了信息主權的政治現(xiàn)實與道德追求之間的間隙，有效弱化了信息的自由流動與信息控管之間的張力，在維持信息空間中良好秩序的同時，為信息的自由流動提供了必要空間。

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〔責任編輯：王宏宇馬琳〕

[中圖分類號]D912.8;D902

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)02-0077-09

[作者簡介]牛博文(1988-)，女，安徽滁州人，博士研究生，從事法理學研究。

[基金項目]國家社科基金重大項目“全面推進依法治國與全面深化改革關系研究”(14ZDC003)；“國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心”研究項目；“重慶市2011計劃地方立法研究協(xié)同創(chuàng)新中心”研究項目；西南政法大學研究生科研創(chuàng)新計劃博士生重點項目“信息主權的法律規(guī)制問題研究”(XZYJS2014016)

[收稿日期]2015-09-28

·社會治理法制化與法制中國專題·