董倩雯（中國人民公安大學(xué)，北京　100038）

保安處分替代勞動教養(yǎng)研究

董倩雯
（中國人民公安大學(xué)，北京100038）

勞動教養(yǎng)制度的廢止，是我國法治建設(shè)史上的一個里程碑，體現(xiàn)了國家尊重和保障人權(quán)的重大歷史進步。但對這項曾發(fā)揮過深遠影響作用的法律制度，我們難以簡單化地“一廢了之”。特別是在當前社會治安形勢日趨復(fù)雜、社會維穩(wěn)面臨巨大壓力的背景下，只有把它改造為保安處分制度，才能適時填補“廢勞”后所留下的“空缺”，實現(xiàn)我國現(xiàn)行《治安處罰法》與《刑法》的有效銜接，并在治安處罰與刑罰之外找到一種不可或缺的預(yù)防未然之罪的方法；同時，通過對保安處分恰當?shù)男再|(zhì)定位、實行準司法程序和一系列法治化措施，從而使其具備存在的正當性根據(jù)，才有望做到保障權(quán)利自由與保衛(wèi)社會安全之平衡，最大限度實現(xiàn)社會治理的善治。

保安處分；勞教制度；人身危險性；合法性；犯罪預(yù)防

引言

勞教制度的廢止（2013年）11月），是我國法治化建設(shè)的一個里程碑，體現(xiàn)了國家尊重和保障人權(quán)的重大歷史進步。隨著我國民主與法治建設(shè)的不斷發(fā)展，特別是刑法、刑訴法的修訂和立法法、行政處罰法等法律、法規(guī)的頒布實施，其缺陷和弊端不斷凸顯，越來越失去正當性和合法性，如“權(quán)力來源不清、法律性質(zhì)不明、適用對象不確定、權(quán)力行使任意、權(quán)力缺乏約束、實施主體錯位、運行機制缺乏正當程序和有效監(jiān)督、救濟渠道狹窄”等等[1]。這種任意剝奪公民人身自由的勞教制度，是憲政精神匱乏與法治意識淡薄時代的產(chǎn)物，與我黨提出的“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國方略和時代精神背道而馳，也與聯(lián)合國刑事司法準則的要求相去甚遠，適時廢除之是社會發(fā)展的必然。但是，勞教制度畢竟是一項對我國社會產(chǎn)生了深遠歷史影響的法律制度，我們不能因其被廢止而全盤否認其在維護社會穩(wěn)定，預(yù)防和治理犯罪，挽救、教育和改造失足人員等方面曾發(fā)揮過的重要歷史作用，更不能簡單化地“一廢了之”。[2]從現(xiàn)實社會治安狀況看，廢除勞教后的兩年多來，公安機關(guān)面臨著一系列前所未有的挑戰(zhàn)，主要是對那些適用治安處罰不起作用而又不夠刑事處罰且具有“社會危險性”的人員顯得束手無策，從而使社會維穩(wěn)工作陷入極大的困境。

其實，為了替代勞教制度，2005年全國人大就將《違法行為教育矯治法》列入立法議程；之后的5年間有關(guān)部門做了大量工作，從2011年開始，又在濟南、蘭州、南京、鄭州等城市進行了試點工作?？傻侥壳盀橹梗捎诜N種原因，這部法律仍遲遲沒有出臺。新的《違法行為教育矯治法》能否最終出臺？其可行性和效果到底如何？它是否符合十八屆三中全會的精神？關(guān)鍵取決于“矯治”的性質(zhì)。筆者認為，如果將《違法行為教育矯治法》仍定位于一種懲罰性措施，將“勞教”更換為“矯治”，充其量不過是“換湯不換藥”的名稱改變，不僅仍然無法在治安處罰和刑罰之間找到合適的位置而顯得多余，而且勢必夸大刑罰預(yù)防犯罪的作用，導(dǎo)致重刑主義，其正當性、合法性問題仍然難得到以有效解決。因為我國現(xiàn)行的治安處罰和刑罰已經(jīng)構(gòu)成了由輕到重的違法犯罪二級制裁體系，而沒有必要再在二者之間制定一部具有懲罰性質(zhì)的法律。而且在事實上，世界各國在同違法犯罪作斗爭的過程中，已逐漸認識到刑罰功能的局限性，即它并非是唯一的和最有效的治理違法犯罪的措施，在治安處罰和刑罰之外，還需要建立一種與之相配套的預(yù)防未然之罪的保安處分制度，才能彌補現(xiàn)行犯罪治理體系的局限性，以適應(yīng)新形勢下我國治理犯罪、維護社會穩(wěn)定的需要。

所謂“保安處分”或“保安措施”，是國家基于防衛(wèi)社會的目的，由嚴格法律程序規(guī)定，主要針對具有特殊人身危險性的人，以矯治、感化、醫(yī)療、禁戒等手段，限制或剝奪其人身自由、財產(chǎn)利益以及其他重大權(quán)益為內(nèi)容，具有預(yù)防功能的各種處分性措施的總稱。[3]雖然我國現(xiàn)行法律中還沒有“保安處分”的概念，但我國之前的勞動教養(yǎng)適用對象以及其他一些法律、法規(guī)和刑事政策中存在的大量的行政拘禁措施，如對賣淫嫖娼人員、未達刑事責(zé)任年齡者的收押、收容措施，對吸毒成癮者的強制戒毒措施，對精神病人的強制醫(yī)療措施，沒收財物、吊銷駕駛執(zhí)照和禁止從業(yè)措施，針對違法外國人驅(qū)逐出境前的羈押措施，刑事政策中規(guī)定的工讀教育、社會幫教措施等規(guī)定,[4]同外國的法律所規(guī)定的保安處分具有很大的相似性，而且其建立的初衷也是為了彌補治安處罰和刑罰功能的不足，所以，在勞教制度廢止后，將具有相同法律性質(zhì)和功能的措施改造為“保安處分”措施是沒有什么障礙的，也只有把它改造為保安處分制度，才能實現(xiàn)它與《治安處罰法》和《刑法》的有效銜接，填補勞教制度廢止后所形成的制度真空，有效地改變當下我國預(yù)防犯罪的被動局面。

一、保安處分制度的性質(zhì)定位

保安處分的性質(zhì)問題是建立保安處分制度首先應(yīng)當解決的一個基本問題，因為不同性質(zhì)的法律制度遵循不同的法律原則，只有在理論上對保安處分的性質(zhì)予以準確定位，才能在深刻認識勞教制度積弊的基礎(chǔ)上對其作出正確的判斷與取舍，確保保安處分制度的合法性與正當性。

要解決這個問題，不能不對勞教制度的性質(zhì)重新加以審視。勞教制度之所以備受詬病而最終被廢止，其中一個重要的原因就在于其性質(zhì)模糊不清。長期以來，對勞教制度的法律性質(zhì)一直存在多種不同的認識，有代表性觀點主要有兩種：第一種是將其定性為行政處罰措施。這也是我國政府對勞教性質(zhì)的定位。1991 年11月國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《中國的人權(quán)保障》白皮書，在其第四部分“關(guān)于勞動教養(yǎng)及被勞動教養(yǎng)者的權(quán)利”中就明確指出：勞動教養(yǎng)不是刑事處罰，而是行政處罰；1995年《國務(wù)院關(guān)于進一步加強監(jiān)獄管理和勞動教養(yǎng)工作的通知》再次明確指出，“勞教所是國家治安行政處罰執(zhí)行機關(guān)”。①白皮書雖然不屬于法律法規(guī)，但它是我國政府向世界公布的權(quán)威性文件，因此可以表明我國政府對勞教性質(zhì)的定位。[5]第二種是將勞動教養(yǎng)定性為強制性教育措施，認為不論是從勞教制度所依據(jù)的規(guī)范性文件，還是從現(xiàn)行勞教管理體制來看，它都屬于強制性教育措施。主要理由是：（1）我國《立法法》等法律規(guī)定，對人身自由限制只能由法律設(shè)定，行政法規(guī)無權(quán)設(shè)定對限制人身自由的處罰，而縱觀我國勞教制度所依據(jù)的主要法律文件——《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》（1957年）、《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充決定》（1979年），均屬于行政法規(guī)，無權(quán)設(shè)定限制人身自由；（2）我國在對勞教人員的處罰量（期限最長可達4年）與3年以下有期徒刑并無二致，甚至比拘役、管制的刑罰更為嚴厲；（3）從后果看，勞教期滿后，在法定期限內(nèi)再犯罪的，按累犯對待；（4）現(xiàn)行司法實踐中對勞教人員實行的是準監(jiān)獄化管理措施；[6]此外，公安機關(guān)實施的“先行勞教”①這是一些公安機關(guān)在辦案過程中，對那些同案犯在逃等原因造成證據(jù)不足以及認定其有罪又不足以排除犯罪嫌疑的案件，在檢察機關(guān)不予批捕或退查后，通常所采取的一種做法。的做法，也說明勞教明顯脫離了行政權(quán)力的范疇而具有刑事制裁的意味。

由上可知，從勞教制度所依據(jù)的規(guī)范性文件和勞教實踐適用對象看，是對那些實施了違法行為、予以治安處罰管理屢教不改、又不負刑事責(zé)任而且有可能實施較大危險性的人員所采取的勞教處分，從法理上說顯然不屬于行政處罰，而帶有明顯的預(yù)防性，學(xué)理上應(yīng)將其歸入保安處分的范疇。因為行政處罰是針對違法行為人的懲罰，具有一定的報應(yīng)性；而保安處分的設(shè)置目的僅在于預(yù)防“未然之罪”，而非對“已然犯罪”的報應(yīng)。盡管這種帶有明顯權(quán)利限制和剝奪人身自由為特征的保安處分措施仍會受到實質(zhì)合法性的挑戰(zhàn)，但因其具有預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會安全的功能，反映了實質(zhì)意義上法治的客觀需求，因而才具有了正當性。

所以，將勞教制度改造為保安處分制度，以預(yù)防犯罪或危險行為、保衛(wèi)社會為目的，以限制或剝奪人身自由或者財產(chǎn)權(quán)益等為內(nèi)容，并通過法律加以規(guī)范的非刑罰制裁形式的保安處分措施，應(yīng)是替代勞動教養(yǎng)制度的應(yīng)然選擇。這不僅是名稱的變化，而是一種全新的法定矯治制度，不僅體現(xiàn)了保障人權(quán)的現(xiàn)代司法理念，而且能夠從根本上防止在懲治違法犯罪行為時對公民自由權(quán)利的非法剝奪，真正體現(xiàn)“特殊預(yù)防”所蘊含的教育改造違法犯罪人、預(yù)防犯罪的價值與目的。所以，從嚴格意義上說，即保安處分既不是行政處罰措施，也不屬于刑事處罰措施，而是一種特殊的預(yù)防性措施。

二、保安處分制度的法治化

用保安處分制度代替勞教制度，應(yīng)從勞教制度的重大缺失和保安處分制度合法性兩個維度加以建構(gòu)，以確保適用保安處分措施的法律規(guī)范的合法性。

（一）保安處分制度的合憲性問題

憲法是我國的根本大法，它應(yīng)該成為我們所有立法的出發(fā)點和基本準則。建構(gòu)保安處分制度必須以憲法為依據(jù)。憲法具有統(tǒng)領(lǐng)性作用和地位，其第三十七條關(guān)于保障公民人身自由的條款的內(nèi)涵無疑宣誓這樣的內(nèi)容：任何具體法律有關(guān)限制和剝奪公民人身自由的條款都應(yīng)該受憲法的約束，不得相違背；行政法、刑法作為低位法，其有關(guān)限制和剝奪公民自由的條款，當然不得違背憲法該條的旨意。憲法第2條又規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕②這里的“逮捕”，不應(yīng)僅限于刑事訴訟法中規(guī)定的作為刑事強制措施的逮捕，而應(yīng)指任何與刑事訴訟法中逮捕有相同強制力、相同權(quán)利剝奪效果的法律強制措施和處罰。參見時延安.勞動教養(yǎng)制度的終止與保安處分的法治化[J].中國法學(xué)，2013，（1）.。由是觀之，據(jù)以執(zhí)行勞教制度的幾個主要法律文件，如：《勞教決定》、《勞教補充規(guī)定》、《關(guān)于將強制勞動和收容審查兩項措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知》（1980年2月29日國務(wù)院頒布）、《勞動教養(yǎng)試行辦法》（1982 年1月21日公安部制定、國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)）、《鐵路運輸安全保護條例》（1989年國務(wù)院頒布）、《關(guān)于禁毒的決定》（1990年）、《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（1991年）等，都明顯存在違憲問題。從之前的勞教實踐看，對勞教對象的處罰不論是嚴厲程度還是勞教期限都遠遠超出了刑事訴訟法中的逮捕，都是以剝奪人身自由為實質(zhì)內(nèi)容的，而且也未經(jīng)檢察院批準或法院決定的法定程序，而是由省、自治區(qū)、直轄市和大中城市勞動教養(yǎng)委員會來行使審批權(quán)（見《補充規(guī)定》）。按照《辦理勞教案件規(guī)定》第二條規(guī)定：“勞動教養(yǎng)的審批委員會的日常工作由本級公安機關(guān)法制部門承擔”，這種將調(diào)查啟動、審批和裁決集權(quán)與公安一身制度設(shè)計嚴重違背《憲法》的基本原則①見《憲法》第72條第2款。。

所以，建立保安處分制度要解決的一個實質(zhì)性問題是，對限制和剝奪人身自由的處分，必須遵守憲法的基本原則，并予以司法化或準司法化，即由人民法院行使對矯治機關(guān)的監(jiān)督制約權(quán)，從發(fā)動、審批到執(zhí)行等環(huán)節(jié)都必須經(jīng)過嚴格、正當?shù)乃痉ǔ绦颍叭魏稳瞬坏脼樽约喊讣姆ü佟薄?/p>

（二）保安處分制度的合法性問題

實現(xiàn)保安處分制度的法治化，應(yīng)堅持法治原則，不論是實體還是程序都應(yīng)以法律為依據(jù)，并充分考慮國際法和慣例，實現(xiàn)國際法與國內(nèi)法的有效接軌，保護國家利益。

聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（我國政府在1998年簽署）第9條規(guī)定：除非依照法律所規(guī)定的根據(jù)和程序，任何人不得被任意逮捕或拘禁。我國2000年頒布實施的《立法法》也明確規(guī)定：對限制和剝奪人身自由的強制措施和處罰，只能由全國人大及其常委會通過制定法來規(guī)定。勞動教養(yǎng)無疑屬于剝奪人身自由的處罰，但據(jù)以執(zhí)行這項處罰的兩個主要規(guī)范性文件——《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》和《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充決定》，皆由國務(wù)院制定和發(fā)布。從性質(zhì)上說，這兩個規(guī)范性文件不屬于法律②有人可能會認為，這兩個法律文件雖然發(fā)布主體是國務(wù)院，但當時都是經(jīng)過全國人大常委會批準的，因而在性質(zhì)上仍然應(yīng)當算作法律。但筆者認為，這種理由難以成立，因為按照現(xiàn)行的《立法法》，并不存在過去這種由全國人大常委會批準、國務(wù)院來發(fā)布的法律類別，況且《立法法》還特別禁止對限制和剝奪人身自由的強制措施和處罰的授權(quán)立法，也就是說，全國人大常委會不可以授權(quán)國務(wù)院就限制和剝奪人身自由的強制措施和處罰立法。參見劉仁文.勞教制度的改革方向應(yīng)為保安處分[J].法學(xué)，2013，（2）：6.。特別需要指出的是，為了進一步強化勞教制度，1982年國務(wù)院批準、公安部發(fā)布了《勞動教養(yǎng)試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》），就其性質(zhì)而言，它只是一個部門規(guī)章③我國《立法法》的規(guī)定，國務(wù)院在自己的權(quán)限范圍內(nèi)制定行政法規(guī)，國務(wù)院各部委在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。參見劉仁文.勞動教養(yǎng)的改革方向應(yīng)為保安處分[J].法學(xué)，2013，（2）.。但在實踐中它不僅與《勞教決定》和《勞教補充決定》居于同等地位，甚至還起到了主導(dǎo)作用。因為《勞教決定》和《勞教補充決定》分別只有5條，而《試行辦法》卻有69條之多，勞教適用對象進一步擴大?？梢?，依據(jù)行政法規(guī)甚至部門規(guī)章來限制、剝奪人身自由，顯然嚴重違反了我國《立法法》的相關(guān)規(guī)定，也不符合憲法和《權(quán)利公約》關(guān)于“國家尊重和保障人權(quán)”的基本原則[7]。

用保安處分（人大制定）替代勞教制度，自然實現(xiàn)了適用法律的形式合法性問題，但適用保安處分要限制乃至剝奪個人的基本權(quán)利，其合法性還會面臨諸多具體問題。要有效解決這些問題，需重點做到：

首先，要建立合法有效的矯治機構(gòu)，適用準司法化程序。保安處分的性質(zhì)（適用對象）明顯不同于《治安處罰法》和《刑法》，保安處分機構(gòu)的架構(gòu)和適用程序也應(yīng)當有別于《治安處罰法》和《刑法》的訴訟規(guī)則，必須針對其特殊性就有關(guān)程序在立法上作出具體規(guī)定。由于保安處分限制或剝奪行為人人身自由的時間的長短要根據(jù)“人身危險性”來確定，可能要比拘役、管制的刑罰時間還長，所以適用的程序應(yīng)當比行政性治安處罰的程序更嚴格，而以實行準司法程序為宜，在調(diào)查、啟動、決定（批準）、裁判和執(zhí)行等多個環(huán)節(jié)形成分工、制約的強制教育矯治體制。具體而言，由于公安機關(guān)是維護社會治安的主要行政力量，保安處分的調(diào)查權(quán)、啟動權(quán)應(yīng)賦予公安機關(guān)；保安處分的訴訟批準權(quán)由檢察機關(guān)行使；人民法院根據(jù)公安機關(guān)移送的材料，裁定是否給予保安處分以及矯治的期限和類型（如是采用“開放式矯治”還是“封閉式矯治”），實行“兩審終審制”；保安處分的執(zhí)行機構(gòu)為司法行政機關(guān)設(shè)立的“違法行為矯治所”。對人民法院裁定為封閉式矯治的人員，由“違法行為矯治所”（以現(xiàn)行的勞教所為基礎(chǔ)進行改造）具體執(zhí)行；對人民法院裁定為開放式矯治的人員，可與我國社區(qū)矯正制度實現(xiàn)有效對接，由社區(qū)矯治機構(gòu)負責(zé)監(jiān)督執(zhí)行。對矯治人員的獎懲、矯治期限的變更、矯治人員的所外就醫(yī)以及矯治的解除程序等，都要經(jīng)檢察機關(guān)審批，通過如此實質(zhì)性的法律監(jiān)督，改變過去檢察機關(guān)對勞動教養(yǎng)法律監(jiān)督只有建議權(quán)或事后監(jiān)督的尷尬狀況。同時，在整個訴訟過程中，應(yīng)賦予被矯治人員法定的各項權(quán)利，這些權(quán)利包括申辯、陳述權(quán)，申請聽證權(quán)，聘請律師、代理人權(quán)，控訴權(quán)，要求國家賠償權(quán)等，以切實保障被矯治人員應(yīng)有的合法權(quán)益。

其次，明確保安處分對象的范圍。保安處分立法的條文應(yīng)當明確、具體，特別是對保安處分人員的范圍應(yīng)當予以嚴格界定。在內(nèi)在規(guī)定性上，應(yīng)根據(jù)保安處分的性質(zhì)確定為：適用治安處罰達不到防衛(wèi)社會的目的而又不適用刑罰處罰的、對社會有潛在的嚴重危害性或有人身危險性的人員。在具體范圍上，適用保安處分的人員應(yīng)包括：（1）多次違法、屢教不改或多次被治安處罰（應(yīng)明確規(guī)定次數(shù)）的；（2）在法定期限內(nèi)多次賣淫嫖娼的；（3）賭博成性的；（4）吸毒成癮的；（5）未成年人犯罪達不到刑事責(zé)任年齡的；（6）精神病人犯罪的；（7）外國人違法的（對外國人驅(qū)逐出境前的羈押）；①根據(jù)《出入境管理法》第63條規(guī)定，對被拘留審查或者決定遣送出境但不能立即執(zhí)行的外國人員，應(yīng)當羈押在拘留所或者遣返所。實施該項保安處分的目的在于防范這類外國人實施違法犯罪行為。（8）在法定期限內(nèi)多次生產(chǎn)、銷售有毒有害食品受到治安行政機關(guān)或監(jiān)管部門多次處罰的（如吊銷生產(chǎn)、經(jīng)營許可證或罰款、禁止執(zhí)業(yè)等）；②鑒于生產(chǎn)、銷售有毒有害食品和酒駕、醉駕、危險駕駛的普遍多發(fā)并具有嚴重的社會危害性和人身危險性的特征，筆者特別提出將這兩類違法行為人適用保安處分措施。（9）無視交通法規(guī)，在法定期限內(nèi)多次酒駕、醉駕、危險駕駛的；（10）違法從事邪教活動屢教不改的；（11）同情、支持恐怖活動，傳播民族分裂主義、宗教極端主義和恐怖主義思想，有可能加入恐怖組織并實施個體恐怖行為的；（12）患有傳染性疾病不加控制，故意傳播，報復(fù)他人和社會，可能危機他人健康和生命安全的；[8]（13）其他應(yīng)當適用保安處分的人員。

保安處分對象的適用范圍應(yīng)明確具體，不能任意擴大、縮小和變通，以防止保安處分制度被濫用。

三、保安處分與治安處罰、刑罰的關(guān)系

從我國遏制犯罪的制裁體系看，勞教制度廢止前實際執(zhí)行的是“治安處罰——勞動教養(yǎng)（強制性措施）——刑罰”三級制裁體系。這種制度設(shè)計的最大優(yōu)點在于“好用”，即靈活、開放和有效，它可以根據(jù)形勢的變化和需要，及時地解決司法途徑和其他行政方法不易解決的社會管理問題，而不論這些問題來自哪個方面和何種情形[8]。但在建設(shè)法治化國家的今天，這種游離于法治精神之外的制度，不僅不合時宜，而且導(dǎo)致兩種不良后果：一是違反了適當性原則或比例原則，出現(xiàn)了判罰輕重倒置③管制的期限為3個月以上2年以下，拘役的期限為1個月以上6個月以下，而勞教的法定期限為1-3年，必要時還可延長1年。被判處管制的犯罪人，在原居住地執(zhí)行，屬限制部分人身自由的開放性刑罰，被判處拘役的犯罪人，就近執(zhí)行，每月可以回家1-2天；而被判處勞動教養(yǎng)的人，則要收容于專門的戒備森嚴的勞教場所，節(jié)假日一般只能就地休息，甚至勞動繁忙季節(jié)還不能休息；不僅如此，刑法對被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律規(guī)定的條件下，還可適用緩刑，而勞動教養(yǎng)則無此規(guī)定。從2003年起，我國開始對被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋和決定暫予監(jiān)外執(zhí)行以及剝奪政治權(quán)利的服刑犯人實行社區(qū)矯正，進一步擴大和鞏固了輕刑犯罪人在社區(qū)中服刑的范圍，取得了良好的效果，與此形成鮮明對照的是，不構(gòu)成犯罪的勞動教養(yǎng)人員，卻反而不享有這種待遇。參見劉仁文.勞教制度的改革方向應(yīng)為保安處分[J].法學(xué)，2013，（2）.的反?，F(xiàn)象；二是混淆勞動教養(yǎng)與刑罰的不同性質(zhì)，把勞動教養(yǎng)等同于刑罰，或作為刑罰的一種補充，將勞動教養(yǎng)作為刑罰的替代性措施，對采取治安處罰不起作用而又達不到刑罰處罰標準的人統(tǒng)統(tǒng)裝進勞動教養(yǎng)的“口袋”。這種將勞動教養(yǎng)作為填補治安處罰與刑罰之間空檔的一種替代性懲罰措施，從本質(zhì)上混淆了它與刑罰的不同性質(zhì)，從而失去了其作為一種制度存在的應(yīng)有價值——我國已有健全的“治安處罰——刑罰二級制裁體系”。在刑罰替代性措施方面，我國目前正在推行和實踐的社區(qū)矯正制度更有說服力，更能起到預(yù)防犯罪的作用，而沒有必要在治安處罰和刑罰之間在插入一個不倫不類的強制性勞動教養(yǎng)制度。

保安處分制度是我國“治安處罰——刑罰二級制裁體系”之外的、以預(yù)防犯罪為目的的一種特殊制度或措施，有自身獨有的功能。適用保安處分措施，必須在把握其自身性質(zhì)的前提下，正確處理它與治安處罰和刑罰的關(guān)系，以避免引起不必要的混亂。

（一）保安處分與治安處罰的關(guān)系

保安處分與治安處罰的共同點是：行為人都實施了一定的危害社會的違法行為，但都沒有達到觸犯刑律的嚴重程度，都需要受到不同程度和不同期限的人身自由限制，所受處罰或處分具有相同的法律后果。

保安處分與治安處罰的不同點主要是：（1）處罰性質(zhì)不同。保安處分既不是治安處罰，也不是刑罰處罰，而是針對有人身危險性的行為人、出于防衛(wèi)社會之目的的一種限制或剝奪人身自由的強制性處分措施，具有明顯的犯罪預(yù)防性；而治安處罰是針對輕微違法行為的行政處罰措施，帶有一定的報應(yīng)性。（2）執(zhí)行的期限不同。保安處分的期限具有一定的不定期性；①這種所謂的“不定期”還是有封頂?shù)?，它要以定期進行人身危險性評估為條件，即被處以保安處分的人有權(quán)利定期接受對其人身危險性評估。如德國法律針對保安處分中的“行為監(jiān)督”規(guī)定：“行為監(jiān)督的期間不得低于2年高于5年，法院可縮短最高期限?！倍伟蔡幜P的期限是確定的，即在1日以上15日以下。（3）執(zhí)行主體和適用程序不同。保安處分按照嚴格的司法程序或準司法程序進行，它由公安機關(guān)發(fā)動，法院裁決，司法行政機關(guān)執(zhí)行；而治安處罰由公安機關(guān)裁決和執(zhí)行，執(zhí)行地點在公安機關(guān)的行政拘留所。

（二）保安處分與刑罰的關(guān)系

適用保安處分必須正確處理它與刑罰的關(guān)系，對二者在理論上作出明確的區(qū)分。適用保安處分的實質(zhì)根據(jù)就是行為人的人身危險性，對人身危險性的認定，應(yīng)依據(jù)行為人違法的客觀事實加以綜合判斷，所以在行為人的危害行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下，就不得適用保安處分措施，而應(yīng)當適用更嚴厲的刑罰措施[9]，以防止二者相互替代的情形發(fā)生。

保安處分與刑罰的共同點是：都必須嚴格遵守法定程序(法院判決)；都要實行處罰的法定主義；都要符合比例性原則，如果判處矯正及保安處分與行為人的行為的嚴重性、將要實施的行為以及由行為人所引起的危險程度不相適應(yīng)，就不得科處。二者的不同點是：（1）性質(zhì)不同。保安處分是一種特殊的處分措施，而刑罰是一種刑事處罰措施，是對觸犯刑事法律的人員施行的一種刑事懲罰措施。（2）立足點不同。保安處分主要立足于對未然之罪的預(yù)防，屬于事前預(yù)防的范疇，不帶有報應(yīng)性；而刑罰則立足于對已然之罪的懲罰，屬于事后預(yù)防，帶有威懾性和報應(yīng)性。（3）側(cè)重點不同。保安處分側(cè)重行為人的主觀惡性，即危險性；而刑罰在我國刑法學(xué)上雖然主張主客觀的統(tǒng)一，但在實踐中往往過于側(cè)重行為的危害結(jié)果。（3）指向性不同。保安處分主要針對行為人，而刑罰則主要針對行為。（4）適用對象不同。保安處分的適用對象主要是一些具有人格缺陷、缺乏責(zé)任能力的人或有生理疾病需要進行矯治的“病人”；而刑罰的適用對象主要是有刑事責(zé)任能力的正常人。（5）執(zhí)行期限不同。保安處分帶有一定的不定期性，而刑罰的期限則是定期的。

除此之外，還要正確區(qū)分保安處分與社區(qū)矯正的異同。社區(qū)矯正與保安處分的最大共同點是：都具有矯治功能，即矯正行為人的犯罪心理和行為惡習(xí)，預(yù)防其犯罪或重新犯罪。社區(qū)矯正雖然是行刑社會化和人性化的體現(xiàn)，但它畢竟包含了對犯罪人的懲罰功能，因此說，它在實質(zhì)上應(yīng)被界定為刑罰替代性措施，主要適用于被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋并在社會上服刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行的5種罪犯。所以，在適用保安處分時應(yīng)正確區(qū)分罪與非罪的界限，避免將保安處分作為刑罰的替代性措施，混淆其與社區(qū)矯正的關(guān)系，或像勞教制度將“適用治安處罰不起作用而又不夠刑罰的對象統(tǒng)統(tǒng)裝進勞動教養(yǎng)的‘口袋’”那樣，也將社區(qū)矯正的對象裝進保安處分的“口袋”。

四、保障公民自由與維護社會安全之平衡的實現(xiàn)途徑

盡管保安處分為預(yù)防犯罪所不可缺少，但我們對這項制度可能存在或出現(xiàn)的問題也不能視而不見。我國目前的法律還沒有明確使用保安處分這一法律概念，用保安處分替代勞教制度，其權(quán)力歸屬及其劃分關(guān)系到部門利益，其改革阻力可想而知；特別是保安處分的適用直接影響公民的人身自由，這項制度是否符合法治的基本要求和憲法規(guī)定的人權(quán)保障原則還存在不少質(zhì)疑，即保安處分立法如何實現(xiàn)保障社會安全與保護人權(quán)之間的平衡有待我們進一步論證，這也是我國包括世界其他國家共同面臨的一個十分棘手的問題。

解決這個問題，首先應(yīng)正確理解保護個人自由與防衛(wèi)社會安全之關(guān)系。在犯罪學(xué)理論中，個人自由之保護和保障社會安全是一致的，甚至是可以劃等號的。犯罪預(yù)防就像一面模具，其凸面是社會安全保障，其凹面是個人自由保護。社會安全保障構(gòu)成了犯罪預(yù)防的外在價值，個人自由之保護構(gòu)成了犯罪預(yù)防的內(nèi)在價值。犯罪預(yù)防是對犯罪現(xiàn)象的理性反應(yīng)，其價值就在于供給人類需要，增進人類的福利，保護人類的自由與和平。因此，對人類自由的過度限制或過度的刑罰化，迷信重刑，不僅不利于社會穩(wěn)定，反而會激化矛盾。因此，犯罪預(yù)防不能以犧牲自由為代價來求得社會穩(wěn)定，即使是犯罪預(yù)防打著保衛(wèi)社會安全的旗號，也絕對不能沒有最低限度的自由保護。自由之保護應(yīng)成為犯罪預(yù)防的核心和永恒的主題。但世上沒有絕對的自由，“如果一種自由的使用及其可能導(dǎo)致?lián)p害其他人的結(jié)果，那么就可以剝奪這種自由”，[10]以此體現(xiàn)社會的公平。借助于保安處分措施這種防患于未然的事前主動干預(yù)手段，對于彌補刑罰這種事后干預(yù)手段所不可避免地帶來的有害性和不充分性，不僅是社會的客觀需要，亦是保護公民自由所必須。

那么，如何“能夠使國家為這種重要的保安處分的處罰權(quán)力提供一個正當化的根據(jù)”，我國學(xué)術(shù)界迄今為止還缺乏充分的論述。德國學(xué)者羅可辛教授所提出的“利益均衡原則”可為我們解決這一難題提供借鑒。建立社會安全保障與保護人權(quán)之間的平衡總是歷史且具體的，我們應(yīng)當立足于我國社會歷史的發(fā)展階段和法治發(fā)展水平的實際狀況來尋求解決方案。

一是要堅持比例原則。所謂比例原則，這里主要是指對行為人的處分要與行為人的危險程度要相適應(yīng)，盡可能避免原勞教制度中出現(xiàn)的“輕罪”重罰的倒置現(xiàn)象。適用保安處分的對象是違法人員，一般來說，其人身危險性要輕于犯罪人員，所以在限制或剝奪其人身自由時應(yīng)與刑事犯的處罰進行充分比對，如果所適用的保安處分與行為人的行為的嚴重性或?qū)⒁獙嵤┑男袨樗鸬奈ｋU程度不相適應(yīng)，就不得科處；同時，對行為人的保安處分的期限應(yīng)明確規(guī)定一個幅度，以防止無限期限制或剝奪行為人的自由。這也是西方有關(guān)國家適用保安處分制度的通常做法。

二是應(yīng)制定嚴格的適用標準。對適用保安處分的人的“人身危險性”的定性須格外慎重，應(yīng)制定嚴格具體的標準①保安監(jiān)督是保安處分最嚴厲的一種，德國每年被科處保安監(jiān)督的也就40—50人。參見徐久生.保安處分新論[M].北京：中國方正出版社，2006.56.，并完全納入法治軌道，最大限度避免在實踐中侵犯人權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生；同時，還應(yīng)對處以保安處分的人的人身危險性進行定期評估，即被處以保安處分的人有權(quán)力定期接受對其人身危險性的評估，并根據(jù)評估結(jié)果決定是繼續(xù)執(zhí)行還是撤銷保安處分或采取何種形式的保安處分措施（封閉式、半開放式還是開放式管理），以此最大限度保障行為人的人權(quán)。

三是必須創(chuàng)立有別于原勞教制度的全新的管理方式。用保安處分替代勞動教養(yǎng)，必須摒棄原勞教制度在管理理念和執(zhí)行方式及場所等方面濃厚的監(jiān)獄化色彩，創(chuàng)立全新的保安處分管理方式。執(zhí)行中應(yīng)按照違法的性質(zhì)、主觀危險性程度、情節(jié)、類型以及個性特征等，給予不同的處遇，使矯治和教育措施個別化、人性化，并根據(jù)保安處分對象管理的需要，決定采用“開放式”、“半開放式”措施還是“封閉式”措施，如將危險性精神病人、嗜賭成性者、未達刑事責(zé)任年齡的嚴重犯罪者、屢教不改者、以賣淫為職業(yè)者等分別收容于精神病院、戒毒所和違法矯治機構(gòu)等，實行“封閉式”管理；對其他人身危險性輕微人員，應(yīng)置于“開放式”、“半開放式”管理場所，也可以放在社區(qū)進行矯正，與社區(qū)矯正制度相銜接?？傊?，應(yīng)本著有效防衛(wèi)社會的目的性和保障公民自由的終極性相統(tǒng)一的原則，盡最大可能實現(xiàn)社會管理的善治。

[1]成序.從政策定位到法律規(guī)制的理性復(fù)歸——《違法行為矯治法》的立法理念與取向[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），2006，（3）：168；時延安.勞動教養(yǎng)制度的終止與保安處分的法治化[J].中國法學(xué)，2013，（1）：181.

[2]董倩雯.保安處分：銜接行政處罰與刑事處罰的應(yīng)然選擇[J].山東警察學(xué)院學(xué)報，2015，（5）：94.

[3]時延安.勞動教養(yǎng)制度的終止與保安處分的法治化[J].中國法學(xué)，2013，（1）：9.

[4]董倩雯.保安處分：銜接行政處罰與刑事處罰的應(yīng)然選擇[J].山東警察學(xué)院學(xué)報，2015，（5）.96.

[5]趙躍清.廢除勞動教養(yǎng)制度研究[D].國際科學(xué)技術(shù)大學(xué)碩士論文，2004-11-01.

[6] ]郭日新.勞動教養(yǎng)的性質(zhì)辨析與定位[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報，2003，（6）：64.

[7]劉仁文.保安處分：勞動教養(yǎng)的制度改革方向[J].黨政干部論壇，2013，（1）：6.

[8]董倩雯.保安處分：銜接行政處罰與刑事處罰的應(yīng)然選擇[J].山東警察學(xué)院學(xué)報，2015，（5）：96.

[8]張紹彥.改革制度、優(yōu)化功能——十字路口的勞動教養(yǎng)敘說[J].法學(xué)家茶座，2012，（4）.

[9]時延安.勞動教養(yǎng)制度的終止與保安處分的法治化[J].中國法學(xué)，2013，（1）：9.

[10][德]克勞斯?克羅辛.德國刑罰總論[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005.52.

The Study of Security Measures Instead of Reeducation through Labor

DONGQian-Wen
（People’s Public Security University of China, Beijing, 100038）

The abolishment of the re-education through labor system (RTL) is a milestone in the history of rule of law in our country, and it embodies important historical progress of national’s respect and human rights protection. We cannot just simply abolish the system which used to have a far-reaching influence. Especially under the background of increasingly complicated social security and social stability maintenance pressure, it should be transformed as security measure system as to timely fill the emptiness of the blank of re-education though labor system and connect the current Law of the PRC on Public Security Administration and Criminal Law of the People’s Republic Of China, as well as to find the method of possible crime prevention aside of public security punishment and criminal penalty. Through proper definition of security measures and quasijudicial procedure and series of legalization measures implementation can we expect the balance of rights protection and social security dependence, so as to achieve good governance to full extent.

security measures; RTL system; personal dangerousness; legitimacy; crime prevention

D631.4

A

2095-1140（2016）01-0093-08

2015-11-03

董倩雯（1990-），女，山東濟南人，中國人民公安大學(xué)犯罪學(xué)學(xué)院犯罪學(xué)專業(yè)2013級碩士研究生，主要從事犯罪學(xué)研究。

（責(zé)任編輯：天下溪）