張明

關(guān)于香港基本法附件三所列全國性法律的若干思考

張明

［提要］作為國家法律中比較少見的文本體例，《香港基本法》以附件的形式列明了須在特別行政區(qū)實(shí)施的全國性法律。本文圍繞基本法附件三，從梳理其中所列全國性法律及其在港實(shí)施的基本情況入手，分析了附件三法律的實(shí)施特點(diǎn)、實(shí)施主體和實(shí)施方式，并著重論述了全國性法律和特別行政區(qū)當(dāng)?shù)胤傻男Я﹃P(guān)系。其中有些研究結(jié)論是事實(shí)性的，體現(xiàn)在附件三所列全國性法律中有1/4尚未在特區(qū)實(shí)施；有些是規(guī)范性的，包括附件三所列法律的默認(rèn)實(shí)施主體應(yīng)歸于特區(qū)，而默認(rèn)的實(shí)施方式應(yīng)理解為在特區(qū)公布實(shí)施；聚焦于全國性法律和特別行政區(qū)當(dāng)?shù)胤啥哧P(guān)系的論述則更加集中體現(xiàn)了《香港基本法》的復(fù)雜性和“一國兩制”法律上的豐富性。

香港基本法附件三全國性法律

作為“一國兩制”的法律結(jié)晶，《香港基本法》在國家法律體系中是一部樣式新穎且地位獨(dú)特的憲制性法律。從形式上看，基本法除正文之外，還帶有不止一個(gè)附件，這樣的文本結(jié)構(gòu)在國家法律體系中若非獨(dú)一無二，也是鳳毛麟角。其中，基本法附件三對(duì)在特別行政區(qū)實(shí)施的全國性法律進(jìn)行了列舉性規(guī)定，并和基本法第18條一起，就特別行政區(qū)如何實(shí)施全國性法律，規(guī)定了若干條件。本文圍繞基本法附件三所列全國性法律，主要分析以下三方面問題：一是全國性法律當(dāng)前在特別行政區(qū)實(shí)施的基本情況；二是關(guān)于附件三所列全國性法律有關(guān)的一些基本概念；三是就附件三所列法律與特區(qū)當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)法律之間的效力關(guān)系。出于闡述便利及學(xué)術(shù)視野所限，本文主要以《香港基本法》為例，但相信其中諸多分析對(duì)于澳門特區(qū)和《澳門基本法》也具有參考意義。

一、《香港基本法》附件三所列法律在港實(shí)施情況

對(duì)基本法附件三所列法律的實(shí)施情況進(jìn)行梳理，是探討與之相關(guān)的各類問題的基本前提。而且其中的某些事實(shí)情況，本身就帶有一定的研究意義。因此，本文從歸納整理香港基本法附件三所列全國性法律及其在香港特區(qū)的實(shí)施現(xiàn)狀入手，為下一步討論做好鋪墊。

根據(jù)《香港基本法》附件三，目前共有12部全國性法律應(yīng)在香港特區(qū)實(shí)施。早在1990年全國人大審議通過基本法時(shí)，附件三中即有6部全國性法律。1997年香港特別行政區(qū)成立當(dāng)天，全國人大常委會(huì)通過了對(duì)基本法附件三中所列全國性法律進(jìn)行增減的決定（下稱“第一次決定”），增加《國旗法》《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》《國徽法》《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》《駐軍法》共5部全國性法律，同時(shí)刪除附件三中原有的《中央人民政府公布中華人民共和國國徽的命令》。此后在1998年和2005年，全國人大常委會(huì)先后通過“第二次決定”和“第三次決定”，分別增加《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》《外國中央銀行財(cái)產(chǎn)司法強(qiáng)制措施豁免法》這兩部全國性法律。綜上，基本法附件三所列全國性法律的名單組成，體現(xiàn)出的是與時(shí)俱進(jìn)的動(dòng)態(tài)過程。

與附件三所列法律的增減變動(dòng)相比，這些法律在香港的實(shí)施情況所呈現(xiàn)出的圖景則更加復(fù)雜?！断愀刍痉ā返?8條第2款規(guī)定了附件三的全國性法律在香港的具體實(shí)施方式：“凡列于本法附件三之法律，由香港特別行政區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施?！?997年香港特區(qū)成立之日，行政長官頒布了題為《1997年全國性法律公布》的行政命令：“鑒于《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第十八條規(guī)定，列于該法附件三的全國性法律須由香港特別行政區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施。因此本人，香港特別行政區(qū)行政長官董建華，現(xiàn)公布：列于各附表的全國性法律在香港特別行政區(qū)實(shí)施?！痹撔姓钏轿鍌€(gè)附表的內(nèi)容分別是基本法附件三中的5部全國性法律。作為唯一的例外，附件三中的《中央人民政府公布中華人民共和國國徽的命令》沒有公布?？紤]到人大常委會(huì)“第一次決定”宣布從基本法附件三中刪除這一法律，由此推斷，盡管都頒發(fā)于1997年7月1日，行政長官的上述行政命令應(yīng)被理解為是在全國人大常委會(huì)的“第一次決定”之后做出的。同日，行政長官還發(fā)布了《1997年全國性法律公布（第2號(hào)）》，同樣以附表形式宣布將人大常委會(huì)“第一次決定”在基本法附件三中增加的5部全國性法律中的3部——《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》《駐軍法》《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》——在特區(qū)實(shí)施。因?yàn)榕c下文論述相關(guān)，這里需要明確指出的是，“第一次決定”中的《國旗法》和《國徽法》沒有出現(xiàn)在該行政命令的附表當(dāng)中。1998年，行政長官以同樣方式宣布全國人大常委會(huì)1998年“第二次決定”所增加的《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》在香港實(shí)施。此后至今，特區(qū)沒有再頒發(fā)過與落實(shí)基本法附件三有關(guān)的其他法律性文件。

于是，和一般想象有所差異，基本法附件三所列的全國性法律在香港特區(qū)并沒有全部得到實(shí)施，特別行政區(qū)在貫徹落實(shí)全國性法律方面的“缺漏”與此不無關(guān)系。附件三中所列的12部全國性法律中，有3部難以被認(rèn)為已在特區(qū)實(shí)施。其中根據(jù)情況的復(fù)雜程度或者論述的難易程度，又可分為兩類：一類是成因比較容易解釋清楚的，即《外國中央銀行財(cái)產(chǎn)司法強(qiáng)制措施豁免法》。這部全國性法律原本就是應(yīng)香港特區(qū)的請求制定的，其在列入附件三之后，香港特區(qū)傾向于通過本地配套立法的方式予以實(shí)施。①時(shí)至今日，由于特區(qū)尚未進(jìn)行有關(guān)的本地立法，因此這部全國性法律還沒有在香港實(shí)施。相比之下，全國性法律在香港沒有實(shí)施的另一類成因則略顯復(fù)雜，甚至可以說是有爭議。根據(jù)上面的梳理，《國旗法》和《國徽法》這兩部附件三中的全國性法律在香港特區(qū)也是沒有實(shí)施的，這個(gè)判斷顯然有悖于人們以往關(guān)于基本法附件三的基本認(rèn)識(shí)：無論學(xué)術(shù)研究、官方文件還是媒體報(bào)道，都將特區(qū)的《國旗及國徽條例》作為《國旗法》和《國徽法》的本地配套立法來看待。例如，特區(qū)終審法院在“吳恭劭案”終審判決書中就提及：“1997年7月1日，全國人大常委會(huì)把中國國旗法增補(bǔ)入《基本法》附件三內(nèi)，香港特別行政區(qū)因此要透過公布或立法程序來在特區(qū)實(shí)施這法例。香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)為履行這項(xiàng)責(zé)任而制定了國旗條例”。②

然而實(shí)際情況是，1997年5月3日，香港臨時(shí)立法會(huì)就已開始審議《國旗及國徽條例草案》。當(dāng)時(shí)的法律顧問報(bào)告清楚地說明了該條例的立法目的及其與《國旗法》的關(guān)系：“國旗及國徽條例草案（以下簡稱‘首項(xiàng)法案’）旨在將《中華人民共和國國旗法》（1990年）、《中華人民共和國國徽法》（1991年），以及分別在1949年及1950年公布的國旗制法說明及國徽圖案制作說明，制定為本地法例。由于該兩項(xiàng)法律在《基本法》頒布后才制定，故此《基本法》附件三所載在香港特別行政區(qū)（以下簡稱‘特區(qū)’）實(shí)施的全國性法律并不包括該等法律?！雹墼摬莅肝瘑T會(huì)幾天后提交的一份報(bào)告，則進(jìn)一步交代了這部本地立法的背景和考慮因素：“國旗及國徽條例草案就在香港特別行政區(qū)（以下簡稱‘特區(qū)’）內(nèi)使用及保護(hù)國旗、國徽的事宜及就附帶事宜訂定條文。此法案將《中華人民共和國國旗法》（1990年）及《中華人民共和國國徽法》（1991年）中的有關(guān)條文納入為特區(qū)法律，借此確保以國旗、國徽為主權(quán)及國家尊嚴(yán)的象征，以及只有按正確圖案制造的國旗、國徽才可在特區(qū)內(nèi)展示?！雹?/p>

上述文件有助于我們對(duì)作為特區(qū)本地立法的《國旗及國徽條例》的制定背景及其與《國旗法》和《國徽法》兩部全國性法律的關(guān)系，有比較清楚的認(rèn)識(shí)：香港回歸前夕，《國旗法》和《國徽法》這兩部晚于《香港基本法》制定的全國性法律尚未列入基本法附件三，但特區(qū)成立在即，需要有法律就在特別行政區(qū)如何使用、保護(hù)作為國家主權(quán)象征的國旗和國徽制定規(guī)范。特區(qū)《國旗及國徽條例》是為適應(yīng)當(dāng)時(shí)的迫切需要，參考《國旗法》和《國徽法》的部分條文而制定的。臨時(shí)立法會(huì)在1997年6月14日便三讀通過了該條例草案。⑤半個(gè)月之后，全國人大常委會(huì)才頒布決定，將《國旗法》和《國徽法》在香港特區(qū)實(shí)施。就二者關(guān)系而言，《國旗法》和《國徽法》對(duì)《國旗及國徽條例》的制定，起到了重要參照作用，這是歷史事實(shí)；但這兩部全國性法律直至特區(qū)成立后才列入基本法附件三，在邏輯上難以被視作在回歸前就已審議通過的《國旗及國徽條例》的立法依據(jù)，這也是法律事實(shí)。因而嚴(yán)格來講，《國旗法》和《國徽法》在列入附件三之后，香港特區(qū)尚未采取相關(guān)措施予以落實(shí)。這是從事實(shí)探究的角度對(duì)該問題得出的結(jié)論，下文還將從法律辨析的角度論證，如果硬是將《國旗及國徽條例》視為《國旗法》和《國徽法》在香港的本地配套立法，則特區(qū)可能背負(fù)違憲的嫌疑。

二、關(guān)于附件三所列全國性法律的若干基本概念

對(duì)于基本法附件三所列全國性法律，學(xué)界已經(jīng)形成一系列頗有價(jià)值的研究成果。在此基礎(chǔ)上，筆者嘗試對(duì)涉及附件三的一些重要概念做進(jìn)一步探討。

1.如何理解“全國性法律”

有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，“全國性法律”（National law）一詞僅在《香港基本法》《澳門基本法》《香港駐軍法》和《澳門駐軍法》的法律文本中出現(xiàn)過。⑥也就是說，作為正式的法律術(shù)語，“全國性法律”目前僅存在于涉及“一國兩制”的法律體系當(dāng)中。根據(jù)《香港基本法》，“全國性法律”可出現(xiàn)在以下兩種情境：一種是基本法第18條第2及第3款所指的，與基本法附件三有關(guān)聯(lián)的“全國性法律”；另一種是第18條第4款所指的，在戰(zhàn)爭或緊急狀態(tài)下無需列入附件三而直接在港實(shí)施的“全國性法律”。⑦本文討論的是列入基本法附件三的全國性法律，因此論述限于第一種情形（盡管有關(guān)分析未必不適用于第二種情境，但考慮到后者發(fā)生的概率相當(dāng)小，此不贅述）。

目前，盡管只有基本法及駐軍法中使用“全國性法律”一詞，但如因此就將這個(gè)術(shù)語看作“一國兩制”的專屬概念，是令人質(zhì)疑的。畢竟，無論是學(xué)術(shù)話語還是官方表述，“全國性法律”從未被接受為一個(gè)專屬于基本法的概念。例如，《中華人民共和國旅游法釋義》在談到該法的地域管轄范圍時(shí)有這樣一段論述：“本法是由全國人大常委會(huì)制定的全國性法律，其效力范圍及于全國。但是有一種情形例外，即在‘一國兩制’方針指導(dǎo)下……除兩個(gè)基本法附件中規(guī)定的特別行政區(qū)適用的全國性法律外，其他法律不適用于特別行政區(qū)。本法未被列入兩個(gè)基本法的附件，因此，本法原則上不適用于兩個(gè)特別行政區(qū)。”⑧對(duì)于本文的分析而言，這是一段具有典型代表性的表述。這段話中兩次出現(xiàn)“全國性法律”，很明顯前者是在內(nèi)地語境中使用，說明全國性法律在非法律文本的話語中，它更多是指和各個(gè)地方的法律性文件相對(duì)的、效力及于所有省、自治區(qū)和直轄市的國家法律。后者則是在“一國兩制”的語境下使用的，旨在標(biāo)識(shí)基本法附件三中的“全國性法律”不僅僅在內(nèi)地適用，也在特別行政區(qū)適用。通過這段論述不難發(fā)現(xiàn)，“全國性法律”沒有被接受為一個(gè)具有固定含義的法律術(shù)語，而是在不同語境下具有不同含義。與此相關(guān)的是，“一國兩制”條件下所指的“全國性法律”和內(nèi)地法律話語中的“全國性法律”意蘊(yùn)不同：二者相比，基本法附件三中所指稱的“全國性法律”，不但內(nèi)地要遵照實(shí)施，兩個(gè)特別行政區(qū)也要實(shí)施，因此是更加名副其實(shí)的“全國性”法律。

在此意義上，盡管“全國性法律”并非一個(gè)帶有固定含義的專業(yè)法律概念，但其在《基本法》下卻具有極為獨(dú)特的意蘊(yùn)，以至于可以得出頗具新意、亦具爭議的推論。如果后一種語境下的全國性法律具有如此的“全國性”，以至于不但內(nèi)地要遵守，就連港澳特區(qū)也要遵守，那么，如果國家決定這樣的全國性法律需被一個(gè)特別行政區(qū)所遵守，其是不是也應(yīng)當(dāng)被另外一個(gè)特別行政區(qū)所遵守呢？換言之，對(duì)于一個(gè)特區(qū)的基本法附件三所列全國性法律，對(duì)于另外一個(gè)特區(qū)的基本法而言，適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ遣皇且矐?yīng)當(dāng)將其列入附件三？這個(gè)問題此前似乎從來沒有被認(rèn)真的思考過，但并不意味著這是一個(gè)沒有意義的假設(shè)。⑨至少通過全國人大常委會(huì)幾次向兩部基本法中補(bǔ)充列入全國性法律的結(jié)果來看，上述問題在事實(shí)上是有肯定答案的。但這樣的法律事實(shí)可否作為一項(xiàng)規(guī)范性命題，通過以下分析，筆者同樣傾向于得出肯定性的答案，盡管結(jié)論不是如想象中的那么一目了然。

先來看一部只存在于《香港基本法》附件三中的全國性法律，即《中華人民共和國政府關(guān)于領(lǐng)海的聲明》（以下簡稱《聲明》）。這部法律制定于1958年，用以維護(hù)國家領(lǐng)海主權(quán)，后在1990年《香港基本法》頒布時(shí)列在附件三當(dāng)中。但《澳門基本法》附件三當(dāng)中并沒有這部全國性法律。對(duì)于這種差別，目前想到的可以有兩種解釋。一種解釋是：澳門特區(qū)沒有領(lǐng)海，所以沒有必要在《澳門基本法》中列入《聲明》。這種解釋進(jìn)路貌似有道理，實(shí)際上也有人初次遇到這個(gè)問題時(shí)有過這樣的想法，但它在理論上幾乎是站不住腳的。如果一個(gè)地方行政區(qū)域沒有領(lǐng)海就沒必要遵守國家關(guān)于領(lǐng)海的立法，那我國內(nèi)陸省份為什么要遵守《聲明》呢？從國家立法角度來看，一部國家法律制定并頒布實(shí)施，其效力便及于各地方行政區(qū)域，不會(huì)因?yàn)槟车啬硶r(shí)的天文地理、風(fēng)土人情等而存在法律效力方面的差異，盡管可能允許地方做部分變通。對(duì)于列入基本法附件三的全國性法律更是如此，因?yàn)檫@些法律不但跨越地理或民族因素的差別，更跨越社會(huì)制度的差別。如果一部基本法的附件三中列入一項(xiàng)全國性法律，意味著其所涉內(nèi)容多屬于外交、國防等國家主權(quán)事務(wù)，或者至少是特別行政區(qū)非自治范圍內(nèi)的事務(wù)。既然如此，除非有其他情況作為排除性因素，否則另一部基本法一般是沒有正當(dāng)理由不列入該部全國性法律的。從地方守法的角度來看，地方行政區(qū)域遵守全國性法律具有兩重含義：一種可稱之為積極遵守，即地方積極履行國家法律規(guī)定的職責(zé)和義務(wù)，并在本行政區(qū)域內(nèi)確保國家法律得到遵守，包括規(guī)管或配合中央規(guī)管相關(guān)的違法行為；另一種是消極遵守，即地方行政區(qū)域不得從事與國家法律規(guī)定不一致的事務(wù)，包括不得制定違反國家法律的地方性立法。至于地方有沒有義務(wù)協(xié)助其他地方遵守全國性法律，包括不得從事不利于甚或?qū)е缕渌胤綗o法遵守全國性法律的活動(dòng)，至少對(duì)于涉及國家主權(quán)事務(wù)而言，地方的這種守法義務(wù)應(yīng)當(dāng)是不能否認(rèn)的。無論從哪個(gè)角度分析，澳門特區(qū)即使沒有領(lǐng)海，作為中國的地方行政區(qū)域，也有遵守《聲明》的義務(wù)?！皼]有領(lǐng)?！辈豢赡芤膊豢梢宰鳛椤栋拈T基本法》附件三不列入《聲明》的理據(jù)。

相比之下，另一種解釋進(jìn)路更貼近于事實(shí)。1990年《香港基本法》頒布時(shí)，國家關(guān)于領(lǐng)海問題的全國性法律只有《聲明》。1992年，全國人大常委會(huì)制定通過了《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》（以下簡稱《領(lǐng)海法》），《領(lǐng)海法》繼承了《聲明》的基本原則和規(guī)定內(nèi)容。⑩因此，1993年制定《澳門基本法》時(shí)直接將《領(lǐng)海法》列入其附件三，沒有必要同時(shí)列入《聲明》；其后全國人大常委會(huì)還通過“第一次決定”，將《領(lǐng)海法》列入《香港基本法》的附件三。也就是說，《聲明》作為全國性法律僅僅出現(xiàn)在《香港基本法》而沒有出現(xiàn)在《澳門基本法》中，是歷史原因造成的。如此解釋相對(duì)更能令人接受，但稍加深究便會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種解釋進(jìn)路也并不完美。因?yàn)?，相同的歷史原因也存在于關(guān)于國徽的全國性法律當(dāng)中：《香港基本法》1990年頒布時(shí)只列入了《中央人民政府公布中華人民共和國國徽的命令》（以下簡稱《命令》），1991年國家制定《國徽法》之后，將其列入隨后制定的《澳門基本法》。全國人大常委會(huì)“第一次決定”將《國徽法》列入《香港基本法》的同時(shí)，宣布刪除原有的《命令》。一增一減的修訂表明，《國徽法》和《命令》是替代和被替代的關(guān)系。如果《領(lǐng)海法》和《聲明》也是替代和被替代的關(guān)系，為什么對(duì)《領(lǐng)海法》和《聲明》沒有進(jìn)行類似的處理，反而將《聲明》繼續(xù)保留在《香港基本法》中呢？如果排除全國人大常委會(huì)在這方面存在疏漏的話，那只能推定《聲明》的內(nèi)容不能完全為《領(lǐng)海法》所覆蓋。后一個(gè)假定并不比前一個(gè)帶來的麻煩小，因?yàn)樗馕吨鴩揖皖I(lǐng)海問題要求兩個(gè)特別行政區(qū)遵守的法律是不一致的。幸而有文件顯示后一種假定基本不成立。?但無論哪一種情況屬實(shí)，以上探討都有助于我們得出一項(xiàng)作為法律規(guī)范的論斷：除非存在排除性因素，全國性法律如果在一個(gè)特別行政區(qū)實(shí)施，也應(yīng)當(dāng)在其他特別行政區(qū)實(shí)施。

哪些原因可以構(gòu)成排除性因素？《聲明》已經(jīng)向我們展示了其中一個(gè)范例——由于兩部基本法并非同時(shí)制定，由此產(chǎn)生的歷史原因可能造成二者所列全國性法律的不一致。但如前所述，這個(gè)解釋進(jìn)路無法解釋香港基本法中既有《聲明》又有《領(lǐng)海法》而澳門基本法中只有《領(lǐng)海法》的疑惑。另一個(gè)排除性因素，可以通過對(duì)駐軍法的分析得出。或許因?yàn)楦郯幕痉C布和港澳特區(qū)建立的時(shí)間各不相同，或許是考慮到國家未來建立其他特別行政區(qū)時(shí)可能在國防問題上采取與港澳不同的方式，全國人大常委會(huì)沒有制定統(tǒng)一的特別行政區(qū)駐軍法，而是分別制定了香港駐軍法和澳門駐軍法，并相應(yīng)列入兩部基本法的附件三。此舉導(dǎo)致兩部基本法附件三在這方面所列入的全國性法律呈現(xiàn)出對(duì)稱而非一致的格局。這自然也有資格稱為上面所說的排除性因素，即國家關(guān)于同一個(gè)問題、針對(duì)各特別行政區(qū)而分別制定了全國性法律，因此各特別行政區(qū)可以只列入適用于它的法律。同樣再深究一步，該排除性因素是否真的令特區(qū)之間完全相互排除遵守對(duì)方駐軍法的義務(wù)？對(duì)此恐怕沒有確切答案可以提供，除非回答時(shí)和《聲明》的第一種解釋進(jìn)路一樣主張“香港沒有澳門駐軍，所以香港不必實(shí)施澳門駐軍法”，而我們上面已經(jīng)分析過，這個(gè)邏輯并不如其初看上去的那么強(qiáng)有力。須知，國家盡管針對(duì)的是特別行政區(qū)的問題，但其制定的并非只在特別行政區(qū)適用的法律，而是“全國性”的法律。法理上，吉林、甘肅這些千里之外的省都有遵守兩部特區(qū)駐軍法的憲法性義務(wù)，盡管兩地都沒有駐港駐澳部隊(duì)——相比之下，為什么香港只須適用香港駐軍法，而對(duì)于澳門駐軍法既無積極遵守之分，又無消極遵守之責(zé)？實(shí)踐中，港澳兩地近在咫尺，彼此的駐軍事務(wù)和軍地關(guān)系想必難以永遠(yuǎn)、完全絕緣。一旦發(fā)生問題，例如澳門駐軍或駐軍成員與香港特區(qū)之間出現(xiàn)法律事務(wù)或糾紛，現(xiàn)行的法律框架恐怕難以提供令人滿意的解決途徑。

至此，國家在兩個(gè)特區(qū)實(shí)施全國性法律的不一致情況（亦即兩部基本法所列全國性法律有所不同之處）已基本梳理完畢。無論是在事實(shí)上還是在法理上，國家越來越傾向于將有關(guān)的全國性法律在各特別行政區(qū)一體適用，基于歷史原因或?qū)ｉT考慮而有所例外。這些例外構(gòu)成了我們分析所提到的“排除性因素”，但正如上面分析所言，這些排除性因素似乎都不足以為特區(qū)適用全國性法律有所差異的現(xiàn)狀提供充足的支撐，盡管提供了支撐?；诖耍粋€(gè)較真的法律學(xué)者甚至可以主張一種加強(qiáng)版的法律原則：除非有極其特殊的情況——其中甚至很難說是出于法律理由——國家在港澳特區(qū)實(shí)施的全國性法律應(yīng)當(dāng)是完全一致的。

2.關(guān)于附件三所列全國性法律的實(shí)施主體

附件三中所列的全國性法律，毫無疑問是由憲法和立法法規(guī)定的國家立法機(jī)關(guān)制定的。這些法律被列入基本法附件三之后，又由誰來負(fù)責(zé)在特別行政區(qū)實(shí)施呢？表面上看，這個(gè)問題可以在基本法中直接找到答案?；痉ǖ?8條第2款就明確規(guī)定，“凡列于本法附件三之法律，由香港特別行政區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施”，同樣的表述還出現(xiàn)在基本法附件三之中。出于對(duì)條文字面含義的正常理解，作為一般性原則，全國性法律列入基本法附件三之后，是由特別行政區(qū)來負(fù)責(zé)這些法律的實(shí)施的。言外之意，這些全國性法律盡管立法權(quán)在國家層面，但其在特別行政區(qū)制定配套立法以及相關(guān)的執(zhí)法和司法主要還是由特區(qū)行使。這既是特別行政區(qū)的憲制性權(quán)力，也是其憲制性職責(zé)，更是“一國兩制”下特別行政區(qū)相對(duì)于各省、自治區(qū)或直轄市的特別之處。

當(dāng)然，幾乎和所有的憲法性原則一樣，上述原則也不是沒有例外。附件三所列全國性法律中有不少規(guī)定涉及外交、國防等國家行為，對(duì)此，基本法第19條明確規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院對(duì)國防、外交等國家行為無管轄權(quán)?！庇纱耍谔貏e行政區(qū)實(shí)施的全國性法律中關(guān)于國防、外交等國家行為，特區(qū)沒有實(shí)施司法管轄的憲制性權(quán)力。此外，附件三中還有些全國性法律對(duì)一些事務(wù)的管轄權(quán)問題作出了比較詳細(xì)的規(guī)定，例如《駐軍法》，在這種情況下，有關(guān)問題或糾紛的管轄權(quán)要根據(jù)該全國性法律的具體規(guī)定來辨析，而不能一概而論地認(rèn)定由特別行政區(qū)負(fù)責(zé)。也就是說，這個(gè)原則存在若干、有些還是很重要的例外條件。

但這些例外并不能反過來否定附件三所列法律由特區(qū)負(fù)責(zé)實(shí)施的一般性原則，這涉及到對(duì)“一國兩制”和基本法精神的理解尺度。以往，對(duì)于這樣的論斷并不存在爭議，久而久之，一項(xiàng)原則似乎演變成了為人視而不見的常識(shí)，直到近幾年關(guān)于香港高鐵站實(shí)施“一地兩檢”問題的出現(xiàn)。目前該問題的法律爭議點(diǎn)在于，香港高鐵站未來實(shí)施“一地兩檢”，須在其中為內(nèi)地執(zhí)法機(jī)關(guān)劃定區(qū)域，根據(jù)內(nèi)地法律實(shí)施出入境檢查以及檢驗(yàn)檢疫等執(zhí)法工作，而這樣的解決措施如何在基本法中找到法律依據(jù)？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以考慮將與出入境檢查相關(guān)的內(nèi)地法律列入基本法附件三，從而為內(nèi)地方面在香港高鐵站內(nèi)地口岸范圍內(nèi)開展出入境執(zhí)法檢查提供法律依據(jù)。?此種觀點(diǎn)顯然是為了妥善解決香港高鐵“一地兩檢”問題，動(dòng)機(jī)毫無疑問是善意的，但也不可否認(rèn)其存在諸多爭議和困惑。就本文關(guān)注的問題而言，如前所講，除非基本法本身或被列入附件三的法律自身有例外規(guī)定，全國性法律列入基本法后，應(yīng)由特別行政區(qū)方面而非內(nèi)地方面來行使。如果為解決高鐵站“一地兩檢”這樣一個(gè)具體問題而將諸多全國性法律列入附件三，同時(shí)又排除特區(qū)圍繞這些法律實(shí)施執(zhí)法司法管轄權(quán)，就基本法的立法宗旨而言，這或許是附件三“生命中所不能承受之輕”。毋庸贅言，如果基本法本身進(jìn)行相關(guān)修訂或者全國人大常委會(huì)就基本法的有關(guān)條款作出解釋，以上則需另當(dāng)別論。?

3.關(guān)于附件三所列全國性法律的實(shí)施方式

基本法規(guī)定了特區(qū)實(shí)施全國性法律的兩種方式，包括公布實(shí)施和立法實(shí)施，理論上分別可以稱為直接實(shí)施和間接實(shí)施。通過本文第一部分的梳理，目前列入基本法附件三中的12部全國性法律，有9部法律在香港特區(qū)是直接實(shí)施。嚴(yán)格來講，還沒有全國性法律在香港特區(qū)間接實(shí)施，盡管以往一般認(rèn)為《國旗法》和《國徽法》是通過《國旗及國徽條例》而間接實(shí)施于香港。全國性法律在香港是以直接實(shí)施為主為首，以間接實(shí)施為輔為次——不算違反人們的一般判斷和預(yù)期。畢竟，正如本文前面已闡述過的那樣，列入附件三的全國性法律比僅在內(nèi)地范圍內(nèi)實(shí)施的全國性法律具有更強(qiáng)的“全國性”，以至于有足夠的理由認(rèn)為，如果想讓“全國性”如此強(qiáng)烈的法律在國家各地區(qū)均得以遵照執(zhí)行，其不但應(yīng)當(dāng)在由省、自治區(qū)、直轄市所組成的內(nèi)地直接實(shí)施，在特區(qū)也應(yīng)當(dāng)將直接實(shí)施作為首選項(xiàng)。這是圍繞基本法附件三理應(yīng)秉承的憲法性原則。?當(dāng)然，如果附件三中的全國性法律確實(shí)無法在特區(qū)直接實(shí)施，才應(yīng)由特區(qū)通過本地立法的方式間接實(shí)施。筆者此處所謂的“無法在特區(qū)直接實(shí)施”，顯然不是說一部附件三法律的所有條文都難以直接適用于特區(qū)，而是指其中有極個(gè)別或部分條文從字面上看便可以發(fā)現(xiàn)其不適用于特別行政區(qū)。即便如此，單憑這一點(diǎn)也難以自然推出該法應(yīng)該間接實(shí)施于特區(qū)的結(jié)論。以附件三中的《國籍法》為例，該全國性法律中有且（筆者認(rèn)為）僅有一個(gè)條文無法直接適用于特別行政區(qū)，即第15條“受理國籍申請的機(jī)關(guān)，在國內(nèi)為當(dāng)?shù)厥?、縣公安局，在國外為中國外交代表機(jī)關(guān)和領(lǐng)事機(jī)關(guān)”。香港沒有公安局，盡管有外交部駐港特派員公署作為外交部代表機(jī)構(gòu)但香港又不屬于“國外”，因此該條文確實(shí)無法在香港直接適用，進(jìn)而導(dǎo)致整部《國籍法》——如果沒有其他介入性因素的話——無法在港直接適用。1996年，考慮到香港回歸后如何實(shí)施附件三所列《國籍法》的問題，全國人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于〈中華人民共和國國籍法〉在香港特別行政區(qū)實(shí)施的幾個(gè)問題的解釋》，其中明確“授權(quán)香港特別行政區(qū)指定其入境事務(wù)處為香港特別行政區(qū)受理國籍申請的機(jī)關(guān)，香港特別行政區(qū)入境事務(wù)處根據(jù)《中華人民共和國國籍法》和以上規(guī)定對(duì)所有國籍申請事宜作出處理”。該立法解釋的上述規(guī)定解決了《國籍法》第15條難以在港適用的問題，亦即排除了香港特區(qū)直接實(shí)施國籍法的法律障礙。因此，《國籍法》盡管存在無法在港直接實(shí)施的條文，但由于有上述介入性因素，其直接實(shí)施仍被認(rèn)為是適宜的。反之，如果在這種情況下特別行政區(qū)依然堅(jiān)持自行訂立關(guān)于國籍問題的當(dāng)?shù)胤?，無論其如何努力地意欲保持《國籍法》及其相關(guān)立法解釋的原汁原味，一個(gè)正派公道的法律人都有理由宣稱，這是不尊重全國人大常委會(huì)、不尊重《香港基本法》和《國籍法》作為國家法律的失當(dāng)之舉。當(dāng)然，在這方面最失當(dāng)?shù)淖龇赡芤膊粫?huì)超過下面的境況：特別行政區(qū)將附件三的全國性法律拆碎為零散的條文，然后提煉出其中有用的條文作為建筑原材料，進(jìn)而重新組裝成對(duì)特區(qū)而言“既好看又好用”的法律性文件。?不要以為這僅僅是想象出來的場景，如果有人堅(jiān)持認(rèn)為《國旗法》和《國徽法》在香港當(dāng)?shù)厥峭ㄟ^《國旗及國徽條例》而間接實(shí)施的，那他或她就不得不承認(rèn)，后者是在將兩部關(guān)系國家主權(quán)標(biāo)識(shí)的全國性法律在“取其精華，棄其糟粕”的基礎(chǔ)上而創(chuàng)立的。幸而本文第一部分已經(jīng)證明了二者之間很難確證存在法律邏輯關(guān)系，因此不能斷定香港特區(qū)在落實(shí)全國性法律上曾經(jīng)有過上述失當(dāng)之舉。

盡管存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，附件三的兩種實(shí)施方式孰先孰后是一回事，由誰來決定附件三中的全國性法律以哪種方式在特區(qū)實(shí)施則是另一回事。前一個(gè)問題主要存在于學(xué)理層面，后一個(gè)問題則和實(shí)踐緊密相關(guān)。雖然此前有通過立法解釋掃清在港直接實(shí)施《國籍法》的事實(shí)，目前尚看不出中央有明確的意愿去決定特別行政區(qū)實(shí)施全國性法律的方式?；痉ǜ郊腿珖舜蟪Ｎ瘯?huì)“第一次決定”中，都表示由香港特別行政區(qū)“公布或立法實(shí)施”所列全國性法律，而全國人大常委會(huì)的“第二次決定”和“第三次決定”連類似的表述都沒有出現(xiàn)（值得注意的還有，后兩次的“決定”也沒有規(guī)定增列入附件三的法律在特區(qū)實(shí)施的起始時(shí)間）。直至目前，是特區(qū)而非中央在行使關(guān)于以哪種方式實(shí)施附件三法律的決定權(quán)，具體而言是行政長官在扮演這一憲制性角色。而且從前面提到的行政長官頒布的行政命令來看，特首在行使該權(quán)力時(shí)具有相當(dāng)靈活的自由裁量權(quán)，既沒有法定程序作為約束條件，在做出決定時(shí)也不必公開解釋決策理據(jù)。

哪些全國性法律在特區(qū)實(shí)施由中央決定，這些全國性法律以何種方式在特區(qū)實(shí)施由特區(qū)自己決定——目前的這一憲制性實(shí)踐，應(yīng)視為憲制習(xí)慣還是憲制慣例？?有學(xué)者認(rèn)為，“列于附件三的全國性法律在香港特區(qū)的實(shí)施首先必須經(jīng)過香港特區(qū)政府這一主體，因此一項(xiàng)全國性法律究竟采取何種程序?qū)嵤?，?yīng)當(dāng)由香港特區(qū)政府視具體情況而定”。?按照這種觀點(diǎn)，由特區(qū)決定附件三法律在港實(shí)施方式，應(yīng)當(dāng)作為回歸后形成的新憲制慣例而得以遵守。不過，既往的憲制實(shí)踐可否自然而然地被歸納為一項(xiàng)憲制慣例；即便可以，一項(xiàng)新的憲制慣例，是否自然就是一項(xiàng)好的、有利于“一國兩制”的憲制慣例。問題的答案不會(huì)是封閉性的，在思考這些問題時(shí)，基于以往經(jīng)驗(yàn)而生的實(shí)踐理性會(huì)給我們提供有益的參考因素。鑒于特區(qū)當(dāng)下的法律社會(huì)生態(tài)，如果行政長官今后再行使裁量權(quán)決定附件三所列法律的在港實(shí)施方式，難免會(huì)遭遇司法審查的命運(yùn)。而特區(qū)法院圍繞如何決定附件三實(shí)施方式問題一旦作出了具有先例效力的司法判決，則決策層級(jí)盡管還在特區(qū)，決策者卻從行政長官（或者說特區(qū)政府）逐漸制度化地轉(zhuǎn)到司法機(jī)構(gòu)。此外，香港特區(qū)關(guān)于基本法第23條的本地立法經(jīng)歷客觀上提供的啟示之一在于，如果列入附件三的全國性法律完全交由特區(qū)決定其實(shí)施方式，而特區(qū)既不愿直接實(shí)施但因立法會(huì)難以通過而又無法間接實(shí)施，相關(guān)的全國性法律很可能因此長期乃至永久處于“懸?！睜顟B(tài)：列入了基本法，但在特區(qū)實(shí)施不了。事實(shí)上，《外國中央銀行財(cái)產(chǎn)司法強(qiáng)制措施豁免法》這部應(yīng)香港特區(qū)的請求而制定的全國性法律就已經(jīng)在附件三中“休眠”超過十年，盡管這種局面未必與特區(qū)立法會(huì)有關(guān)。以上述考慮作為參照，或許由誰決定實(shí)施方式的問題，還是具體法律具體分析為宜，現(xiàn)階段尚不具備提升至憲制慣例或法律規(guī)范的條件。

三、全國性法律和特區(qū)相關(guān)立法的效力關(guān)系

盡管是在“一國兩制”的語境下，附件三所列全國性法律和特區(qū)本地法例在效力等級(jí)上照樣屬于上位法和下位法的關(guān)系。這意味著，一旦一部全國性法律列入附件三，就自動(dòng)具有優(yōu)先于特區(qū)本地立法的效力——這似乎是不言自明的道理，以至于基本法和全國人大常委會(huì)其后有關(guān)增減附件三所列全國性法律的幾次決定中，都沒有提及這個(gè)問題。對(duì)于在特區(qū)直接實(shí)施的全國性法律而言，因?yàn)闆]有本地配套立法，與其產(chǎn)生效力關(guān)系問題的基本上是特區(qū)的既有法例。例如《外交特權(quán)與豁免條例》和《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》兩部全國性法律，和特區(qū)《領(lǐng)事關(guān)系條例》都涉及處理外交人員特權(quán)等事務(wù)。后者在第8條“全國性法律的實(shí)施”中明確規(guī)定，如果該條例和附件三中的上述兩部全國性法律有相互沖突或抵觸之處，均以全國性法律為準(zhǔn)，從而明確宣示了全國性法律的效力優(yōu)先等級(jí)。

遺憾的是，實(shí)際情況并非總是如此順?biāo)?。附件三中的《國旗法》與被視為其本地配套立法的《國旗及國徽條例》（以下簡稱《國旗條例》）的效力關(guān)系就呈現(xiàn)出另外一種面相（為討論所需，下文暫時(shí)接納《國旗條例》為《國旗法》在港間接實(shí)施之產(chǎn)物的主流看法）?！秶鞐l例》第9條“實(shí)施行政區(qū)法例”第2款規(guī)定：“如本條例與根據(jù)《基本法》附件三公布的任何全國性法律有不相符之處，本條例須解釋為該全國性法律的特別實(shí)施或改編本，并如此實(shí)施。”按照該條文，《國旗條例》如果和《國旗法》有相互沖突或不一致之處，在香港應(yīng)當(dāng)以前者為準(zhǔn)。在實(shí)際運(yùn)作中，特區(qū)也確實(shí)是照此執(zhí)行的：2005年有立法會(huì)議員質(zhì)疑，《國旗法》要求學(xué)校掛國旗而《國旗條例》卻不作此要求，是否和全國性法律有沖突，特區(qū)政府官員即以《國旗條例》的上述條款予以回復(fù)。?

《國旗條例》第9條第2款作為沖突解決規(guī)范，或許是出于解決現(xiàn)實(shí)麻煩的需要而制定的，但毫無疑問其制造了另外一個(gè)麻煩。麻煩的實(shí)質(zhì)在于，下位法是否有權(quán)制定一項(xiàng)沖突解決規(guī)范，用以自行解決其和上位法存在的矛盾或不一致之處？?即便難以一言以蔽之，但作為基本的法律原理，如果上位法沒有授權(quán)下位法有這樣的權(quán)力，則下位法自行制定針對(duì)上位法的沖突解決規(guī)范，其法律效力是存在疑問的。還以《國旗法》為例，該法第7條第1款規(guī)定春節(jié)應(yīng)當(dāng)升掛國旗，緊接著在第2款中規(guī)定“不以春節(jié)為傳統(tǒng)節(jié)日的少數(shù)民族地區(qū)，春節(jié)是否升掛國旗，由民族自治地方的自治機(jī)關(guān)規(guī)定”。有后者作為授權(quán)性規(guī)范，各民族自治地方才可以自行變通規(guī)定，而且這種變通規(guī)定不影響國家法律在該地的直接效力。與此相比，《國旗法》中沒有任何關(guān)于特別行政區(qū)可就該法律作變通規(guī)定的類似條款，《國旗法》本身在香港亦沒有直接效力。這種略顯僵化的情況今后或許可有改善的空間，但就現(xiàn)狀而言，特區(qū)在本地立法時(shí)自作主張進(jìn)行變通，同時(shí)還制定沖突解決規(guī)范，從而將自行變通的、和全國性法律有出入的本地立法“自我合法化”，在法律上是難以找到支撐理據(jù)的。

如果思考更深入一步，作為配套落實(shí)全國性法律的例證，《國旗條例》規(guī)定的沖突解決規(guī)范的客觀效果在于，其可被用來將相關(guān)的全國性法律的內(nèi)容均在不同程度上進(jìn)行變通，甚至包括全國性法律中的強(qiáng)制性條款。由此一來，附件三中的全國性法律，理論上是可以通過間接實(shí)施的方式在特區(qū)本地立法中被“屏蔽”掉的。?仔細(xì)閱讀《國旗條例》第9條第2款會(huì)發(fā)現(xiàn)，也許連立法者在制定這一條文時(shí)都沒有意識(shí)到，該沖突解決規(guī)范所涉及的沖突范圍遠(yuǎn)比預(yù)想的大得多。其并非僅僅意指該條例優(yōu)先于《國旗法》，而是優(yōu)先于列入基本法附件三的所有全國性法律，包括附件三的既有法律和日后列入附件三的法律。一部1997年制定的地方法例，其效力優(yōu)先于在該地方實(shí)施的全國性法律，無論該全國性法律從何時(shí)起在該地實(shí)施——這和上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于先法的法學(xué)一般原理，著實(shí)差別很大。鑒于《國旗條例》的沖突解決規(guī)范中沒有附加任何但書作為例外，而是“一刀切”地賦予自身相對(duì)于全國性法律的效力優(yōu)先地位，其中的隱患可能比本文起初分析前想象的還嚴(yán)重一些。而且，前述關(guān)于特區(qū)政府回復(fù)立法會(huì)議員質(zhì)詢的實(shí)踐已經(jīng)證明，這不是簡簡單單的頭腦風(fēng)暴，而是實(shí)實(shí)在在的法律問題。當(dāng)然這個(gè)問題并非毫無解答：任何人都可以爭辯，根據(jù)基本法第17條的規(guī)定，全國人大常委會(huì)如果認(rèn)為特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律有不符合基本法關(guān)于中央管理事務(wù)及中央和特區(qū)關(guān)系的條文，可將有關(guān)法律發(fā)回；既然《國旗條例》沒有被發(fā)回，說明全國人大常委會(huì)并不認(rèn)為其存在任何涉及中央和特區(qū)關(guān)系的憲法性問題，因此是“默認(rèn)”其中的沖突解決規(guī)范的有效性，或許進(jìn)而可以將這種“默認(rèn)”理解為全國人大常委會(huì)針對(duì)香港本地法例中貌似違憲的條文進(jìn)行合憲性追認(rèn)。就本文關(guān)切的問題而言，這樣的爭辯是否言之成理并不重要——以程序作理由以應(yīng)付實(shí)體問題是法律人的長項(xiàng)——重要的是問題的解答不等于問題的解決。生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們，話語中一個(gè)問題解答得再好，也不意味著現(xiàn)實(shí)中這個(gè)問題解決得令人滿意。?本文關(guān)于基本法附件三若干問題所進(jìn)行的梳理和探討，無論是否能夠令人接受，都限于學(xué)理層面，不影響下面這樣的現(xiàn)實(shí)：《國旗法》等幾部列入基本法附件三的全國性法律，在特區(qū)至今尚未得到全面實(shí)施，香港自身制定的《國旗條例》效力優(yōu)先于《國旗法》，部分基于此原因，香港學(xué)校自回歸至今一直不必升掛國旗。

結(jié)語

“一國兩制”長期被認(rèn)為是中國特色社會(huì)主義理論和事業(yè)的重要組成部分，特別行政區(qū)制度是中國憲法里既具自身特征又有國際影響的制度設(shè)計(jì)，作為其最先形成的法律產(chǎn)物，《香港基本法》被權(quán)威地評(píng)價(jià)為是一部具有歷史意義和國際意義的創(chuàng)造性的杰作。?這部法律由于被香港法院作為司法審查的依據(jù)而在日常頻繁適用，形成了越來越多的司法判例，吸引了越來越多學(xué)者的關(guān)注和研究，理應(yīng)也正在成為憲法研究的一座學(xué)術(shù)富礦。即使從國家的憲法實(shí)踐層面來看，全國人大常委會(huì)罕見的幾次立法解釋，大多都是在解釋《香港基本法》，甚至像“國家豁免原則”這樣非常重要的憲法性問題，居然也是發(fā)生于基本法而非其他憲法性法律的領(lǐng)域。?有理由認(rèn)為，《香港基本法》是中國憲法和憲法學(xué)研究領(lǐng)域?qū)氋F的“活火山”，不斷提供著一般人難以想象的、鮮活有益的因素和養(yǎng)料，以至于有學(xué)者在數(shù)年之前就呼吁“現(xiàn)在到了重新認(rèn)識(shí)‘一國兩制’和認(rèn)真對(duì)待《基本法》的時(shí)候了”。?

本文可視為在這種呼吁的感召下，對(duì)《香港基本法》中一個(gè)帶有憲法學(xué)意義和研究價(jià)值的法律問題的嘗試性探索。與基本法第23條引發(fā)的不愉快經(jīng)歷和圍繞第45條而形成的長期爭議相比，香港基本法附件三具有更強(qiáng)烈的憲法學(xué)意蘊(yùn)，而且可以承載更少摻雜歷史糾葛、政治恩怨和立場情緒從而更加平和理性的理論研究和探索。未來，圍繞基本法附件三還可以也需要更多的論述，其中包括對(duì)本文所作分析的質(zhì)疑、拓展和深化。

①香港特別行政區(qū)政府2005年10月27日新聞公報(bào)：《在香港實(shí)施有關(guān)外國中央銀行財(cái)產(chǎn)豁免的全國性法律》，http://www.info.gov.hk/gia/general/200510/ 27/P200510270275.htm，最后訪問時(shí)間：2016年4月23日。

②HKSAR v.Ng Kung Siu and Lee Kin Yun，F(xiàn)ACC4/1999，官方中譯本判決書見 http://legalref.judiciary. gov.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame. jsp？DIS=29368&QS=%28%E5%90%B3%E6%81% AD%E5%8A%AD%29&TP=JU，第58段，最后訪問時(shí)間：2016年4月28日。

③臨立會(huì)202/96-97號(hào)文件：1997年5月10日內(nèi)務(wù)委員會(huì)會(huì)議文件，http://www.legco.gov.hk/yr97-98/chinese/hc/papers/h1005202.htm，最后訪問時(shí)間：2016年4月23日。

④臨立會(huì)322/96-97號(hào)文件：1997年5月31日內(nèi)務(wù)委員會(huì)會(huì)議文件，http://www.legco.gov.hk/yr97-98/chinese/hc/papers/h3105322.htm，最后訪問時(shí)間：2016年4月23日。

⑤參見袁求實(shí)：《香港回歸大事記1979—1997》，香港：三聯(lián)書店，2015年，第410頁。

⑥⑦?張小帥：《論全國性法律在香港特區(qū)的實(shí)施——基于對(duì)〈香港基本法〉第十八條的分析》，北京：《港澳研究》，2015年第3期。

⑧全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)：《中華人民共和國旅游法釋義》，北京：法律出版社，2013年。轉(zhuǎn)引自http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/2013-12/24/content_1819959.htm，最后訪問時(shí)間：2016年4 月23日。

⑨啟發(fā)筆者思考在“一國兩制”條件下兩個(gè)特別行政區(qū)也存在法律關(guān)系問題的文獻(xiàn)，參見王振民：《中央與特別行政區(qū)關(guān)系：一種法治結(jié)構(gòu)的解析》，香港：三聯(lián)書店，2014年，第226～229頁。

⑩史春林：《1958年〈中華人民共和國政府關(guān)于領(lǐng)海的聲明〉研究》，北京：《當(dāng)代中國史研究》，2015年第4期。

?1993年，時(shí)任澳門特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)主任委員姬鵬飛在向全國人大做題為“關(guān)于《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法（草案）》和有關(guān)文件及起草工作的說明”的報(bào)告中指出，《領(lǐng)海法》的內(nèi)容包含了《聲明》，故不再將《聲明》列入《澳門基本 法》。 詳見 http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/ 2000-12/28/content_5002899.htm，最后訪問時(shí)間：2016年5月2日。

?文森：《高鐵“一地兩檢”研修附件三》，香港：《文匯報(bào)》，2015年12月10日，第A4版。

? Johannes Chan SC（Hon）and C.L.Lim，Law of the Hong Kong Constitution，Hong Kong:Thomson Reuters Hong Kong Limited，2015，p.63.

??有助于為該觀點(diǎn)提供辯護(hù)的論述，參見宋小莊：《論“一國兩制”條件下中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年，第154、155頁。

?二者的區(qū)別在于，憲制慣例反映的不僅僅是政治行為的一種規(guī)律性，而且具有可用以評(píng)價(jià)行為而非僅僅預(yù)測行為的規(guī)范性，盡管違反慣例的行為難以予以司法救濟(jì)。參見杰里米·沃爾德倫：《法律——七堂法治通識(shí)課》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第98～100頁。

?參見香港特別行政區(qū)立法會(huì)1998年3月25日會(huì)議記錄，http://www.legco.gov.hk/yr97-98/chinese/counmtg/hansard/980325fc.doc，最后訪問時(shí)間：2016年4 月23日。

?參見馬正楠：《論全國性法律在香港適用的權(quán)力沖突——以香港“侮辱國旗案”為例》，北京：《法律適用》，2012年第11期。

?盡管發(fā)生的時(shí)空條件和性質(zhì)有所不同，同為普通法適用地區(qū)的美國在其憲法制定初期出現(xiàn)過類似的問題，聯(lián)邦最高法院在判決中維護(hù)了聯(lián)邦法律相對(duì)于州法律的優(yōu)先性，指出了作為地方的州的法律間接架空聯(lián)邦法律的危害性。參見北京大學(xué)法學(xué)院司法研究中心：《憲法的精神》，北京：中國方正出版社，2003年，第40頁。

?關(guān)于理論解答與實(shí)踐解決二者尷尬關(guān)系的更好例證，參見蘇力：《批評(píng)與自戀：讀書與寫作》，北京：法律出版社，2004年，第237～238頁。

?參見鄧小平：《鄧小平文選》（第三卷），北京：人民出版社，1993年，第352頁。

?林來梵：《憲法學(xué)講義》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第77頁。

?梁治平：《“一國兩制”與中國的憲政制度建設(shè)》，http://www.hongfan.org.cn/file/upload/2008/12/31/12313 56605.pdf，最后訪問時(shí)間：2016年4月23日。

［責(zé)任編輯黃樹卿］

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1000-7687（2016）03-0021-11

張 明，法學(xué)碩士。