不足與完善：評我國小商販法律制度

周　文，武翠丹

（西南政法大學(xué)，重慶，401120）

不足與完善：評我國小商販法律制度

周文，武翠丹

（西南政法大學(xué)，重慶，401120）

［摘要］小商販作為一種非理想狀態(tài)的社會存在，我國現(xiàn)行立法對其長期的回避與忽視并不是解決當(dāng)前小商販管理矛盾的最佳選擇。建議在未來我國小商販法律制度的建構(gòu)與完善在承認(rèn)小商販商主體地位、明確責(zé)任主體的前提下，宜豁免小商販商事登記，采取稅務(wù)登記，實(shí)現(xiàn)兩者之間的有效過渡。除此，尚須輔以配套制度，創(chuàng)設(shè)部門協(xié)作、聯(lián)動機(jī)制，創(chuàng)新監(jiān)管方式、建立小商販商業(yè)信用制度等，以求在保護(hù)小商販合法權(quán)益的同時，不失對其進(jìn)行規(guī)范管理，營造一個切實(shí)可行的制度環(huán)境，進(jìn)而兼顧公平、效率與安全。

［關(guān)鍵詞］小商販；商主體；商事登記；法律制度

小商販系以營利為目的，未經(jīng)工商登記注冊，無固定的經(jīng)營場所，利用路邊空地、廣場等公共場所從事簡單、小規(guī)模商事交易活動的商業(yè)經(jīng)營者。［1］我國現(xiàn)行法中無法定的商主體分類，商主體研究一般采用學(xué)界以組織結(jié)構(gòu)特征為標(biāo)準(zhǔn)的分類方式，把商主體分為商法人、商合伙與商個人，且《民法通則》、《公司法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》①例如，《民法通則》第26、27、36、41條，《公司法》第3、6、7條，《個人獨(dú)資企業(yè)法》第2條，《合伙企業(yè)法》第2條。等法律對其商主體地位予以明確。而縱觀我國現(xiàn)行理論研究和法律規(guī)定，對小商販進(jìn)行系統(tǒng)、全面、深度探討甚少，法律規(guī)范更是無蹤可循。小商販一直游離在無照經(jīng)營的“違法”邊緣。［2］直至2009年《個體工商戶條例（征求意見稿）》公布，其11條明確規(guī)定“無固定經(jīng)營場所的攤販可以申請登記為個體工商戶”，這被認(rèn)為是首次從國家層面承認(rèn)了小商販的合法地位。而2011年《個體工商戶條例》的正式施行卻把管理小商販的權(quán)力下放到省、自治區(qū)、直轄市人民政府，這無疑阻礙了小商販法律制度的進(jìn)一步構(gòu)建。

此外，現(xiàn)行法對小商販管理權(quán)力的下放，使省級政府難以承載整個小商販法律制度構(gòu)建之重，法律效力的低位階、適用法律的混亂使小商販與城管之間的沖突愈演愈烈，自身合法權(quán)益難以獲得法律的保護(hù)。對此，不少學(xué)者撰文從法理基礎(chǔ)、法律地位、商事登記、管理規(guī)范、監(jiān)管體制、觀念轉(zhuǎn)變等視角對我國現(xiàn)行小商販制度予以批評，并對小商販權(quán)益保護(hù)提出制度構(gòu)想。②例如：萇樂.小商販商主體地位——以自然人營業(yè)權(quán)為核心界定［J］.公司與法：法學(xué)版，2015（5）；辛雅楠.從小商販的合法途徑看我國商主體制度的完善［J］.商品與質(zhì)量，2010（9）；周昕.社會管理創(chuàng)新視域下的小商販治理模式比較研究——以武漢、北京和廣州為例［J］.湖北社會科學(xué)，2013（9）.但筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行小商販法律制度合理與否，應(yīng)著眼于商法精神的核心特質(zhì)，即制度設(shè)計應(yīng)圍繞“兼顧公平、效率與安全”這一價值理念，如與此相左，必將導(dǎo)使制度不公平和無效益。

一、理論與現(xiàn)實(shí)的訴求：小商販的合法化

以私法角度為視角，小商販系未經(jīng)商事登記，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，無固定經(jīng)營場所，未納入法律保護(hù)范圍內(nèi)的商事主體。［3］105根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第21條，農(nóng)民在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品，不屬于本辦法規(guī)定的無照經(jīng)營行為。《中共中央國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)農(nóng)民增加收入若干政策的意見》第8條，對合法經(jīng)營的農(nóng)村流動性小商小販，除國家另有規(guī)定外，免于工商登記和收取有關(guān)稅費(fèi)。因此，對于此類小商販的保護(hù)不存有法律障礙，本文所論及的僅為除此之外的其他小商販的合法化問題，為行文之便，后文統(tǒng)稱為小商販。

（一）小商販合法化的法理基礎(chǔ)

小商販?zhǔn)且宰匀蝗藗€人或家庭從事營業(yè)并以此為業(yè)的商事主體。小商販作為自然人，以商業(yè)交易為業(yè)、以交易營利為目的，然而此種營業(yè)行為與偶爾簽訂合同處分自己財產(chǎn)的民事行為相迥異，顯然應(yīng)以營業(yè)權(quán)的正當(dāng)行使為基點(diǎn)，納入商法的調(diào)整范圍之內(nèi)。國外立法普遍承認(rèn)營業(yè)權(quán)，對自然人從事小規(guī)模營業(yè)多持支持的態(tài)度，鮮有實(shí)體、程序性限制。①例如，《德國商法典》第1條規(guī)定：（1）本法典所稱的商人是指經(jīng)營營業(yè)的人；（2）營業(yè)指任何營利事業(yè)，但企業(yè)依種類或范圍不要求以商人方式進(jìn)行經(jīng)營的，不在此限。《日本商法典》第4條則把以實(shí)施商行為為業(yè)者稱為營業(yè)。相比較而言，營業(yè)權(quán)作為公民基于平等的營業(yè)機(jī)會和獨(dú)立的營業(yè)主體資格，自主、自由地從事以營利為目的的營業(yè)活動且不受國家法律不合理限制和其他公民不正當(dāng)干預(yù)而享有的一項基本民事權(quán)利，［4］58其不僅在我國《憲法》中缺失，在其他諸如《民法通則》等基本民事立法中也是缺位的。究其原因，筆者認(rèn)為，“營業(yè)自由”價值定位的偏離、立法者長期的忽視與回避、體制的弊端以及公民自身權(quán)利意識的淡薄都難辭其咎。

以生存權(quán)與財產(chǎn)權(quán)為基點(diǎn)，追求生存和發(fā)展是人與生俱來所享有的生存發(fā)展權(quán)的本質(zhì)內(nèi)涵，其所囊括的生命健康權(quán)、平等的生存權(quán)、人身自由權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)等，既不能被剝奪，也不能被轉(zhuǎn)讓。［5］我國《憲法》把公民的私有財產(chǎn)權(quán)、就業(yè)權(quán)納入懷中，既明確肯定了公民的私有財產(chǎn)利益、就業(yè)權(quán)益不受非法侵害，又佐證了對公民理性地通過多種途徑從事營業(yè)活動的方式，拓展經(jīng)營的原始資本、謀求自身與家庭的生存和發(fā)展、實(shí)現(xiàn)幸福目標(biāo)的鼓勵態(tài)度。②參見《憲法》第13、42條。然而小商販作為市場參與者，利用其私有財產(chǎn)開展經(jīng)營活動，實(shí)質(zhì)上系財產(chǎn)自由權(quán)和就業(yè)權(quán)在營業(yè)領(lǐng)域的展開和擴(kuò)張，是個體經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)在實(shí)踐領(lǐng)域的全面展現(xiàn)。故而，筆者認(rèn)為，小商販的行為本質(zhì)并未違反我國《憲法》對其私人財產(chǎn)權(quán)和就業(yè)權(quán)的確認(rèn)，反而是對“人生而享有的生存與發(fā)展權(quán)”世界共識理念的尊重，使游走于法律邊緣的小商販合法化、正統(tǒng)化，實(shí)為當(dāng)務(wù)之急。

（二）小商販?zhǔn)且环N現(xiàn)實(shí)的社會存在

馬克思認(rèn)為，社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想，相反地，法律應(yīng)以社會為基礎(chǔ)。③參見：馬克思恩格斯全集（第6卷）［M］.中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局，譯，北京：人民出版社，1972：891.小商販的存在更多彰顯地是一種社會現(xiàn)實(shí)，而非一種社會需要。小商販作為一種社會形態(tài)，自啟蒙運(yùn)動以來就存在于我國社會之中。然則改革開放以來，我國社會分層結(jié)構(gòu)發(fā)生了變遷，經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，城市化進(jìn)程的加快，城鄉(xiāng)、地區(qū)之間發(fā)展的不平衡導(dǎo)致大量城市失業(yè)人口、農(nóng)村剩余勞動力迅速向城市大規(guī)模轉(zhuǎn)移的產(chǎn)生。［6］迫于個人、家庭的生存與發(fā)展需要，加上考量到為取得法定商主體資格而需履行的辦理工商注冊登記、營業(yè)執(zhí)照程序成本高，耗費(fèi)時間長等因素，較之于低成本、低投入、低門檻、快效益的小商販行業(yè)而言，選擇成為小商販在某種意義上是這些群體的“霍布森選擇”。①1631年，英國商人霍布森販馬時，把馬匹放出來供顧客挑選，但有一個條件，即只許挑選最靠近門邊的那匹馬。顯然，加上這個條件實(shí)際上就等于不讓挑選。對這種沒有選擇余地的所謂選擇，后人稱為“霍布森選擇效應(yīng)”。

盡管小商販在小規(guī)模經(jīng)營活動中通常以低廉的價格為低收入人群提供了一些便宜的商品和日常服務(wù)，甚至城市中的底層人群在日常生活中對此商品和服務(wù)具有很大的依賴性，滿足了某些特定群體的生活需求。然而小商販的存在并不是一種社會需要，正如前文所述，其產(chǎn)生與發(fā)展是一系列矛盾的碰撞與沖突，是一種現(xiàn)實(shí)的社會存在。法律以社會為基礎(chǔ)，立法必須順應(yīng)社會生活，為社會存在而生、而變、而廢，才會得到應(yīng)有的尊重，彰顯自身的價值理念。

二、立法不足：評我國現(xiàn)行小商販法律制度

法律制度的設(shè)計將圍繞法律制度的目標(biāo)而展開。通常，在某種意義上，立法者傾向地價值理念也是法律制度目標(biāo)的另一個代名詞。評析我國現(xiàn)行小商販法律制度合理與否，也應(yīng)當(dāng)與立法者設(shè)計法律制度目標(biāo)的初衷相契合，即小商販作為商事交易活動的參加者與社會財富的貢獻(xiàn)者，法律如何在最大程度上保護(hù)其合法權(quán)益的同時，維護(hù)市場交易安全，抑制不正當(dāng)競爭，實(shí)現(xiàn)規(guī)范管理。

（一）小商販的法律地位

哪里有貿(mào)易，哪里就有法律。從商主體起源來看，小商販產(chǎn)生于商事交易活動之中，在人類漫漫歷史長河里始終居有一席之地。綜觀世界各國立法，小商販的法律地位得到了國外大多數(shù)國家立法的承認(rèn)。如《德國商法典》中規(guī)定的自由登記商人，《日本商法典》中直接明確的小商人。②參見：德國商法典［M］.范健，等，譯//中德經(jīng)濟(jì)法研究年刊（第6卷）.南京大學(xué)出版社，1995：229；日本商法典［M］.王書江，殷建平，譯.北京：中國法制出版社，2000：3.［7］194而反觀我國，現(xiàn)行法律法規(guī)中不能找到任何有關(guān)小商販的條文闡述，更甚者在商法學(xué)界，對小商販的探討基本在分析商事登記、商主體重構(gòu)、商事監(jiān)管制度時一筆帶過，淺嘗輒止或是避而不談。究其原因，有不少學(xué)者指出，商主體應(yīng)僅限于具有獨(dú)立財產(chǎn)與意思的企業(yè)，我國商主體確立的基本原則是營利性與組織性兩者相結(jié)合，顯然，小商販因其固有的特性并不能滿足此項確認(rèn)條件。［8］217再進(jìn)一步而言，從法律制度的必要性考量，小商販雖以營利為目的，并持續(xù)地從事商事交易活動，但其經(jīng)營規(guī)模尚微，實(shí)質(zhì)上與偶爾從事交易活動的民事主體無異，民法完全能對其進(jìn)行全面地調(diào)整，商法的介入對其無益或甚能損害其自由健康地發(fā)展。［9］

誠然，此種觀點(diǎn)并非全無道理，但依筆者之管見，小商販作為通過商事經(jīng)營活動手段以謀求自身賴以生存的一種方式，作為一種現(xiàn)實(shí)的社會存在，不能因人為的設(shè)定一些原則標(biāo)準(zhǔn)或立法的滯后性而對其視而不見，否定其合法地位。以商法的功能為角度切入分析，小商販?zhǔn)峭ㄟ^經(jīng)營持續(xù)性地、小規(guī)模地商事交易活動，以實(shí)現(xiàn)謀利的目的，從而保障自身、家庭的生活需要。商法作為更加務(wù)實(shí)性的法律體系，其唯一的追求便是提供商人實(shí)現(xiàn)營利的手段，以保護(hù)商人商事活動的順利進(jìn)行，進(jìn)而最終實(shí)現(xiàn)營利的目的。我國目前的社會發(fā)展?fàn)顩r及社會矛盾的現(xiàn)實(shí)存在，意味著小商販仍會長期、大量地存在。企業(yè)作為現(xiàn)代社會最重要的商主體無可置疑，但這并不能成為否認(rèn)小商販成為商主體的理由，實(shí)質(zhì)上，其根本就不會把小商販納入商法調(diào)整范圍中以造成任何法律障礙。故此，把小商販排除在商主體范圍之外，否定其應(yīng)享有的法律地位，實(shí)難找到十足合理的理由。

（二）小商販的商事登記問題

小商販法律地位的認(rèn)定直接與其資格確認(rèn)準(zhǔn)入相連，而最為關(guān)鍵的便是商事登記問題。商事登記系商事主體或商事主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止其主體資格，依照商事登記法規(guī)定的內(nèi)容和程序，向登記機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，并將登記事項記載于登記簿的法律行為。③范健.商法［M］.北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2000：65.我國關(guān)于商事登記的法規(guī)散見于《行政許可法》、《公司法》、《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》等法律法規(guī)中。據(jù)此，我國采取的是全面強(qiáng)制登記主義，即必須依法進(jìn)行商事登記，才能取得商事主體的資格，享有商事主體的權(quán)利并履行商事主體的義務(wù)的商事登記原則。［10］

在全面強(qiáng)制登記主義制度下，將小商販納入商主體后，是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工商注冊登記，學(xué)者們意見不一，有學(xué)者認(rèn)為，出于對小商販自身固有特性，順應(yīng)社會發(fā)展趨勢，增強(qiáng)法律實(shí)用性的考量，應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系和英美法系國家對小商販采取的豁免商事登記主義或自由選擇商事登記主義的模式，這一方面避免了法律僵化，實(shí)現(xiàn)了適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)的靈活變通，另一方面最大程度的保護(hù)了小商販的合法權(quán)益。①例如：王研.小商人豁免登記及其法理基礎(chǔ)——為小商人無照經(jīng)營提供的辯護(hù)［J］.學(xué)習(xí)與探索，2010（190）；黃賁然.論“小商人”的法律地位［J］.人民論壇·學(xué)術(shù)前沿，2010（29）.與此相左，也有主張通過有名商主體或無名商主體的路徑實(shí)現(xiàn)小商販合法化的學(xué)者認(rèn)為，通過有名商主體（如商個人）或無名商主體的路徑把小商販納入商主體的范圍，不應(yīng)該搞特殊化，更不能以自身處于弱勢方當(dāng)成當(dāng)然享有法律傾斜保護(hù)的合理理由，否則將有損商事交易活動要求的正當(dāng)競爭，長遠(yuǎn)看會帶來較大的負(fù)外部性。②例如：宣鶯.公平與效率視角下無照經(jīng)營治理研究［D］.上海：華東政法大學(xué)，2011.

上述觀點(diǎn)各在其理，對此，筆者認(rèn)為，從商事登記制度本身的功能性入手切入分析，更能厘清問題的實(shí)質(zhì)。商事登記具有信息公示、市場管理、便宜稅收、保護(hù)交易安全、明晰責(zé)任主體等作用。如果我國法律制度的設(shè)計對小商販采用豁免或選擇性商事登記模式，則應(yīng)該輔以填補(bǔ)商事登記缺位時功能受限的相關(guān)配套制度。相反，如果選擇強(qiáng)制登記主義模式，應(yīng)該佐以一套全面保護(hù)小商販合法權(quán)益、維護(hù)市場公平競爭、平衡交易安全與商事效率的法律制度。據(jù)此，對小商販采取何種登記模式不是問題的關(guān)鍵所在，重點(diǎn)應(yīng)是是否有后續(xù)制度保障目標(biāo)的最終實(shí)現(xiàn)。

（三）小商販的管理規(guī)范問題

我國法律對于小商販制度缺乏具體內(nèi)容的表達(dá)，對其管理規(guī)范更是無法可依無據(jù)可援。而實(shí)踐中，我國城市管理執(zhí)法人員主要依據(jù)《行政處罰法》第16條的規(guī)定，③《行政處罰法》第16條規(guī)定：國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。對小商販行使處罰權(quán)，隨著小商販與城管人員之間沖突的與日俱增，援引該條文的合法合理性不斷受到質(zhì)疑。［11］2011年施行的《個體工商戶條例》有關(guān)“無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況規(guī)定”的規(guī)定，顯然，使小商販的合法權(quán)益又面臨效力低位階法規(guī)規(guī)章可能侵害其合法權(quán)益的挑戰(zhàn)。在某種程度上，《個體工商戶條例》把對小商販管理權(quán)力的下放相較于2009年試行的《個體工商戶條例（征求意見稿）》是一種退步，其在實(shí)踐中并未取得良好的治理效果，小商販的權(quán)益仍不斷受到侵害，不僅與城管人員之間的矛盾未得到緩和，甚至呈愈演愈烈之勢，而且與制定者針對地方不同情況實(shí)現(xiàn)具體問題具體分析的本意相違背。

如前文所述，小商販的存在系社會現(xiàn)實(shí)，而絕非一種社會需要，更不是一種理想的社會存在模式。其在帶來正外部性的同時，其負(fù)外部性的影響更大，如擠占公共空間，存在食品、消防等重大安全隱患，污染環(huán)境，影響公共衛(wèi)生，加重交通擁堵等等。而面臨如此嚴(yán)重的負(fù)面影響，對其規(guī)范管理顯得尤為重要，但事與愿違，我國現(xiàn)行小商販法律制度卻一片空白，相關(guān)配套制度也嚴(yán)重供給不足，對小商販的管理規(guī)范呈現(xiàn)一團(tuán)亂麻之態(tài)。

究其原因，筆者認(rèn)為，部門利益的爭奪，行政體制的弊端，觀念的陳舊僵化，政府對市場的不當(dāng)干預(yù)，政府職能定位的偏差，行政管制的強(qiáng)硬化以及錯位的社會需求都應(yīng)該為此后果買單。［12］而深究解決之道，構(gòu)建與完善小商販法律制度實(shí)屬必要且勢在必行。

三、規(guī)則完善：立法論視角下的制度建構(gòu)

立法既然存在不足，我們自應(yīng)該釜底抽薪，從立法論視角下探討制度構(gòu)建并對其予以完善。然而法律文本較之于社會固有的漏洞和不足，一遇問題則訴諸立法，這是源于“立法萬能論”的禁錮。正如韓世遠(yuǎn)教授所言，習(xí)法之人必須敬重法律，在分析法律問題時應(yīng)從解釋論入手，適當(dāng)兼顧立法。然而，我國現(xiàn)行法律對小商販的規(guī)定并非僅呈不足或漏洞之態(tài)，更如萬法皆無之勢?；诖?，應(yīng)當(dāng)在立法論的層面上構(gòu)建小商販法律制度，其最關(guān)鍵的一步當(dāng)然是把小商販納入商主體之中，同時，基于法律體系內(nèi)在的牽連性，僅僅承認(rèn)其法律地位尚未足矣，仍需修改相關(guān)條文、進(jìn)行相關(guān)立法與補(bǔ)充配套制度，為小商販的合法存在與健康發(fā)展創(chuàng)造一個切實(shí)可行的制度環(huán)境。依筆者管見，主要應(yīng)包括下述幾個方面：

（一）納入商主體范圍，明晰責(zé)任主體

確定商主體的一個重要作用在于明確責(zé)任主體，如果商主體在商事交易活動中觸發(fā)了商事責(zé)任的承擔(dān)要件，則自應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。小商販作為現(xiàn)實(shí)的社會存在，產(chǎn)生的負(fù)外部性有目共睹，如何真正實(shí)現(xiàn)己責(zé)己擔(dān)，把其納入商主體范圍，充分發(fā)揮商主體的功能性效用，成為世界各國普遍的立法選擇。但在具體制度設(shè)計上，也存在細(xì)微差異?！兜聡谭ǖ洹?、《日本商法典》都把小商販納入有名商主體進(jìn)行規(guī)范，我國法律對商主體雖無法定的分類，但以組織結(jié)構(gòu)特征為標(biāo)準(zhǔn)的理論分類（商法人、商合伙、商個人）被廣泛接受，為此，以有名商主體和無名商主體為主的立法路徑廣受青睞。與此不同的是，也有學(xué)者提出未來商主體應(yīng)按照其產(chǎn)生基礎(chǔ)和承擔(dān)責(zé)任方式的不同分為承擔(dān)有限責(zé)任的商主體（公司）和承擔(dān)無限責(zé)任的商主體（商自然人、商合伙、小商販）兩類，以進(jìn)一步宣示不同的責(zé)任主體。［13］

在上述兩立法例或立法構(gòu)想中，后者更為合理。以產(chǎn)生的基礎(chǔ)和承擔(dān)責(zé)任的方式為標(biāo)準(zhǔn)對商主體進(jìn)行歸類，并把小商販自動劃入承擔(dān)無限責(zé)任商主體一類，不僅與商主體實(shí)質(zhì)內(nèi)核相契合，更能有針對性、高效能地對小商販進(jìn)行規(guī)范管理。小商販基于自身的特性，立法設(shè)計在商事登記、稅收等方面本身就傾向于對其予以特殊的照顧與保護(hù)，然遵循商事交易公平、安全與效率的價值理念，小商販理應(yīng)受到更嚴(yán)苛地管理規(guī)制，換言之，即應(yīng)賦予交易相對方更多地便宜，降低搜尋責(zé)任方的成本。可能很多人為此感到疑惑，認(rèn)為無論采用有名商主體還是無名商主體的路徑，小商販仍然應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任且責(zé)任主體一樣明晰，以此便是多此一舉。在某種意義上，正如其所惑，小商販作為非理想狀態(tài)下的社會存在，后者對其責(zé)任的強(qiáng)化與宣示實(shí)為必要且對商事交易安全的維護(hù)，交易信用體系的構(gòu)建備顯重要。

（二）實(shí)現(xiàn)商事登記向稅務(wù)登記的有效過渡

強(qiáng)制商事登記模式、自由選擇商事登記模式、豁免商事登記模式是世界各國對小商販商事登記普遍采用的立法體例，使商事登記承載賦予、確認(rèn)、消滅主體資格或營業(yè)資格之責(zé)，并輔以制定統(tǒng)一的商事登記法或在統(tǒng)一商事登記法下再具體制定《小商販登記管理條例》或在《商法典》、《民法典》中對小商販的法律地位、商事登記等問題作出一般性規(guī)定，再制定單行法律法規(guī)對小商販的問題作出具體規(guī)定或直接制定《小商販法》等相關(guān)法律法規(guī)和配套制度。

上述立法例或立法構(gòu)想是各國基于對自身情況的把控和考量而實(shí)施或提出的，各有所理。放眼各國的法律體系，保護(hù)營利是商法對商事交易價值規(guī)律的客觀反映，是商法的基本精神所在，也是商法最終價值的體現(xiàn)。因此，商法囊括范圍內(nèi)的商事登記制度設(shè)計必須要遵循便宜商主體營利目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)的價值理念。最為關(guān)鍵的一步便是平衡安全價值與效率價值的沖突。正如范健教授所言，“效益”和“安全”這兩個理念成為了商法應(yīng)當(dāng)具有的價值。［14］但我國現(xiàn)行商事登記制度卻存在兩個價值方面的誤區(qū)，一是過分注重安全價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而對效益價值目標(biāo)的追求不夠重視。二是過多依賴政府行政手段來保障安全價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而忽視市場的內(nèi)在調(diào)節(jié)力量。［15］贊同對我國小商販采取強(qiáng)制登記模式的主張與我國商法長期保持著克制、謹(jǐn)慎、重安全輕效益的價值理念密不可分，而小商販作為特定的社會存在，如果仍把此價值觀念貫穿始終，實(shí)難逃抑制其實(shí)現(xiàn)營利目的之嫌。故對小商販取豁免登記模式，是使在效益下兼顧安全的價值回歸正統(tǒng)最直接的方式。

事實(shí)上，商事登記制度在某種程度上扮演著市場監(jiān)管的角色，豁免小商販登記，在降低準(zhǔn)入成本，提高效率，保障營利的同時，也面臨著在交易安全上如何保障的適用難題。筆者認(rèn)為，稅務(wù)登記制度能為其提供良好的解決之道。一方面，小商販作為市場參與者，與其他經(jīng)登記的經(jīng)營者一樣，在追求營利目的的同時，共享社會、政府提供的資源與服務(wù)，作為對價，理當(dāng)承擔(dān)納稅義務(wù)；另一方面，稅務(wù)登記同樣具有信息公示、市場監(jiān)管等作用。故未來我國小商販的登記立法，應(yīng)當(dāng)嘗試實(shí)現(xiàn)商事登記向稅務(wù)登記的有效過渡，以兼顧商事效率與交易安全。

（三）創(chuàng)設(shè)部門協(xié)作、聯(lián)動機(jī)制

小商販成因的復(fù)雜性決定了對其管理之責(zé)必然要由各部門共同承擔(dān)。部門利益沖突、權(quán)責(zé)混亂不清、相互推諉或相互爭搶執(zhí)法、內(nèi)部懲戒機(jī)制缺失、信息共享機(jī)制缺位等因素都是造成現(xiàn)行我國對小商販治理混亂、管理效率低下的重要原因。［16］然小商販折射的是多層次的社會現(xiàn)象，在對其進(jìn)行治理的過程中，必定會牽涉多個部門的共同執(zhí)法，部門間利益沖突隨之產(chǎn)生，如果各部門均堅持以己利而行己事，必然會造成多敗俱損，相反，如各部門加強(qiáng)聯(lián)合，互相協(xié)作，履之以責(zé)，必定會形成強(qiáng)大合力，實(shí)現(xiàn)對小商販規(guī)范管理的目標(biāo)，進(jìn)而維護(hù)自身利益。

創(chuàng)設(shè)部門協(xié)作、聯(lián)動機(jī)制進(jìn)而實(shí)現(xiàn)左右互動的基礎(chǔ)便是部門聯(lián)席制度的建立。聯(lián)席制度的構(gòu)建要求各部門在各司其責(zé)的前提下，相互間及時通報小商販經(jīng)營、違法、懲戒等相關(guān)情況，實(shí)現(xiàn)信息資源共享，協(xié)調(diào)解決重大問題，研究制定相關(guān)工作措施，相互協(xié)商建立及完善對小商販的補(bǔ)償、獎勵及懲戒機(jī)制，以使管理標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化、具體化，避免同一部門或不同部門對同一事項實(shí)行雙重或多重標(biāo)準(zhǔn)。但對不同行業(yè)、不同區(qū)域的不同小商販采取寬嚴(yán)相濟(jì)、分類治理的差異化管理策略與此并不想左，如對涉及人民生命財產(chǎn)安全的娛樂、餐飲、危險化學(xué)品、食品生產(chǎn)經(jīng)營等行業(yè)，加大處罰力度，增加違法經(jīng)營成本，不僅符合管理的需要，更能抑制違法行為的滋生。

（四）創(chuàng)新監(jiān)管方式，建立小商販商業(yè)信用制度

創(chuàng)新我國現(xiàn)行小商販的監(jiān)管方式，其要義是實(shí)現(xiàn)監(jiān)管主體的多元、大眾化，監(jiān)管理念的人本、服務(wù)化，監(jiān)管手段的多樣、新型化。具體而言，首先，在我國現(xiàn)行以“政府牽頭，工商城管部門主導(dǎo)，多部門混合執(zhí)法”的監(jiān)管主體模式之外搭建社區(qū)監(jiān)管平臺，設(shè)立社會公眾反應(yīng)、舉報多制度，引入社區(qū)、公眾監(jiān)管主體，利于加強(qiáng)基層社會管理和服務(wù)體系建設(shè)，增強(qiáng)城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)功能，充分發(fā)揮社區(qū)、社會公眾參與規(guī)范管理小商販的作用，完善和創(chuàng)新我國小商販監(jiān)督管理模式。其次，轉(zhuǎn)變“冷、生、硬、睹、死”的執(zhí)法理念，切實(shí)貫徹“以人為本、以實(shí)為基”的新型服務(wù)理念。積極創(chuàng)建“服務(wù)型政府”，提高政府服務(wù)能力。打造“社區(qū)服務(wù)中心”，加快社區(qū)的小商販消費(fèi)糾紛調(diào)解中心、社區(qū)小商販證照辦理的承接中心和社區(qū)小商販就業(yè)、創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)指導(dǎo)中心的構(gòu)建。最后，探索新型化的監(jiān)管手段，引進(jìn)實(shí)施網(wǎng)格化監(jiān)管，高效配置執(zhí)法資源，提升監(jiān)管部門自身的效律，以求管之以效。［17］

監(jiān)管方式的創(chuàng)新，有利于對我國小商販實(shí)施規(guī)范管理進(jìn)而保護(hù)其合法權(quán)益并對其實(shí)施規(guī)范管理。然小商販商業(yè)信用制度的建立，將最大限度地保障市場交易安全，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，優(yōu)化商事交易環(huán)境，從源頭上管控小商販的商事行為，進(jìn)而在不失管理效能的前提下兼顧交易安全、公平價值理念。具體而言，建立小商販信用評估機(jī)制，設(shè)立社會公眾反映、舉報問題小商販經(jīng)營獎勵機(jī)制，實(shí)施問題小商販備案再觀察、考察、淘汰制度，建立對影響人身安全等行業(yè)源頭管控制度，相關(guān)部門定期對小商販信用進(jìn)行披露并搭建小商販商業(yè)信用查詢平臺，實(shí)施小商販信用評級制度并制定相應(yīng)地獎勵舉措。如此雖較為繁雜，但在我國現(xiàn)行小商販仍廣泛存在的現(xiàn)實(shí)下，此舉更為全面、直接、有效的兼顧了公平與效率。

四、結(jié)語

我們需要對我國未來的小商販法律制度進(jìn)行理性的思考。自改革開放以來，社會分層結(jié)構(gòu)的變遷，城市化進(jìn)程的加快，城鄉(xiāng)、地區(qū)間發(fā)展的不平衡，使小商販作為一種社會現(xiàn)實(shí)而廣泛存在。法律以社會為基礎(chǔ)，是由定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)。然小商販長期、大量、廣泛的現(xiàn)實(shí)存在卻面臨著被法律忽視的窘境，由此而導(dǎo)致地位不明、資格不清、管理混亂的尷尬一直伴隨其始終。故建議我國未來小商販法律制度的構(gòu)建與完善，應(yīng)首先從立法上以營業(yè)權(quán)為核心，財產(chǎn)權(quán)、就業(yè)權(quán)和生存權(quán)為基礎(chǔ)承認(rèn)小商販的商主體地位，確認(rèn)其法律地位，明晰責(zé)任主體。其次，由于小商販在商事交易中本身就承擔(dān)無限責(zé)任，宜采取豁免商事登記制度，但基于保障市場安全和公平的考量，仍有必要對其予以監(jiān)管規(guī)范，而實(shí)現(xiàn)商事登記向稅務(wù)登記的有效過渡是現(xiàn)行最佳的選擇。最后，法律制度的保障實(shí)施離不開相關(guān)配套制度的建立健全，部門協(xié)作、聯(lián)動機(jī)制的創(chuàng)設(shè)，監(jiān)管方式的創(chuàng)新，小商販商業(yè)信用制度的建立，都為小商販法律制度的構(gòu)建與完善保駕護(hù)航。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 李建偉.從小商販的合法途徑看我國商個人體系的建構(gòu)［J］.中國政法大學(xué)學(xué)報，2009（6）.

［2］ 何靜.我國小商販無照經(jīng)營之合法化及其治理［D］.上海；華東政法大學(xué)，2012.

［3］ 苗延波.商法總則立法研究［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

［4］ 肖海軍.營業(yè)權(quán)論［M］.北京：法律出版社，2007.

［5］席正祥.我國小商販權(quán)益保護(hù)研究［D］.蘭州大學(xué)，2013.

［6］ 李瓊.靈活商事登記，為小商販尋找生存空間［J］.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)信息，2009（21）.

［7］ 范健，王建文.商法的價值、源流及本體［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.

［8］ 范健.商法［M］.北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007.

［9］ 趙文琦.小商販法律地位研究［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2012.

［10］ 范健，王建文.商法基礎(chǔ)理論專題研究［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［11］ 袁應(yīng)生.論小商販的法律地位及其規(guī)制［D］.寧波大學(xué)，2014.

［12］ 宣鶯.公平與效率視角下無照經(jīng)營治理研究［D］.上海：華東政法大學(xué)，2011.

［13］ 鄒小琴.商事登記制度的屬性反思及制度重構(gòu)［J］.法學(xué)雜志，2014（1）.

［14］ 范健.試淺論我國商事立法的體系化結(jié)構(gòu)模式——制定《商法通則》之理論思考［J］.清華法學(xué)，2008 （4）.

［15］ 朱慈蘊(yùn).我國商事登記立法的改革與完善［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2004（12）.

［16］ 郭新豐.無照經(jīng)營的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析及對策研究［J］.中國工商管理研究，2009（4）.

［17］ 孫應(yīng)門，夏海隆.試論無照經(jīng)營合理保有量的問題［J］.中國工商管理研究，2004（6）.

［中圖分類號］D922.29

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

［作者簡介］周文（1992-），女，碩士研究生，研究方向?yàn)樯谭?。武翠丹?986-），女，博士研究生，研究方向?yàn)樯谭傉?、公司法?/p>