王廣彬，邱 本

（1.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088； 2.溫州大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 溫州 325002）

關(guān)于勞動合同法的幾個基本問題

王廣彬1，邱 本2

（1.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088； 2.溫州大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 溫州 325002）

勞動合同法自制定、頒布到實施就一直存在各種不同主張。由于人們對勞動合同法基本問題缺乏共識，對諸如勞動合同法與市場經(jīng)濟(jì)、勞動合同法的屬性、勞動的彈性化、勞動合同法與現(xiàn)實的關(guān)系、勞動糾紛的調(diào)解與仲裁、勞動合同法與常識、勞動合同的解除、勞動合同法與國家責(zé)任、勞動合同法的發(fā)展完善等問題還需要加強(qiáng)研究，以有助于勞動合同法的健全完善和有效實施。

勞動；勞動合同；勞動合同法

勞動合同法自制定頒布到實施一直充滿了爭議，一些具體的學(xué)術(shù)問題仍然處于激烈的討論當(dāng)中，本文僅就其中的幾個基本問題予以研究①參見2016年5月18—19日第三屆江浙滬勞動法論壇會議論文集及會議發(fā)言等。。

一、勞動合同法與市場經(jīng)濟(jì)

隨著市場經(jīng)濟(jì)概念在我國得到確立，許多人便據(jù)此認(rèn)為，勞動合同法的基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟(jì)，有了社會分工與交易，有了勞資或雇傭雙方之間的市場交易，才有勞動合同以及調(diào)整它們的勞動合同法。

本文認(rèn)為，這種認(rèn)識是不全面的。市場經(jīng)濟(jì)、勞資或雇傭雙方之間的市場交易只是勞動合同及調(diào)整它們的勞動合同法得以產(chǎn)生和存在的一個方面，還有另一個同樣重要的方面，那就是社會倫理、社會正義、人權(quán)保障以及勞工運動和勞工政策。這兩個方面是相輔相成的。因為，市場經(jīng)濟(jì)包括優(yōu)勝劣汰，也包括弱肉強(qiáng)食。在市場機(jī)制的作用下，勞資或雇傭雙方一般是地位不平等的，他們不能勢均力敵，不能自由契約，不能充分保護(hù)勞方或雇工的合法權(quán)益，所以僅依靠市場機(jī)制就沒有勞動合同，即使有也不是真正的勞動合同。為了提高勞方或雇工的締約能力、真正實現(xiàn)勞資或雇傭雙方之間的平等、自由，達(dá)成勞動合同，必須輔之以必要的社會政策。這種社會政策也不是空穴來風(fēng)，而是源于社會倫理、社會正義、人權(quán)保障以及這些理念所激發(fā)和支持的勞工運動和勞工政策。這些因素不但不同于市場因素或市場機(jī)制，而且是對它的制約和矯正，使勞動合同不完全等同于一般的民事合同，有些地方還有別于民事合同。這也是勞動合同要從民法中分離出來由勞動合同法調(diào)整并歸入勞動法范疇的根本原因。

還要指出的是，現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)不應(yīng)是傳統(tǒng)意義上以競爭為明顯標(biāo)識的市場經(jīng)濟(jì)，也不應(yīng)是零和博弈的市場經(jīng)濟(jì)，更不應(yīng)是勞資沖突和雇傭矛盾的市場經(jīng)濟(jì)，而是一種利益分享、平等互利、榮辱與共的共享經(jīng)濟(jì)。共享經(jīng)濟(jì)是一種最佳的市場經(jīng)濟(jì)，其中主要包括勞資共享、雇傭共享，這樣才有和諧的勞動關(guān)系。而勞動合同及勞動合同法旨在化解勞資沖突和雇傭矛盾，從而成為實現(xiàn)和諧勞動關(guān)系的重要路徑和根本保障之一。

二、如何理解勞動合同法

有人認(rèn)為，理解勞動合同法，關(guān)鍵詞是其中的合同，勞動合同本質(zhì)上是合同，因而勞動合同法屬于私法。

本文認(rèn)為，這種認(rèn)識同樣是片面的。勞動合同法既是合同法，又是勞動法。

一方面勞動合同法是合同法，因而要體現(xiàn)合同法的基本原則，如合同平等、合同自由、平等互利。如，我國《勞動合同法》第三條規(guī)定：“訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則?！敝挥羞@樣才能保證勞動合同的公平、自由，進(jìn)而才有勞資或雇傭平等、兩利，也才有勞動合同及勞動合同法的自由，進(jìn)而才能因應(yīng)擇業(yè)自由、勞動自由、用工自由，滿足日益增長的勞動彈性化趨勢。也只有如此，才能充分實現(xiàn)人盡其才、勞盡其力。勞資或雇傭平等、兩利是市場經(jīng)濟(jì)的基本屬性，勞動自由、用工自由是人身自由、職業(yè)自由、選擇自由、市場自由的核心內(nèi)容。所有這一切都離不開勞動合同，并需要經(jīng)由勞動合同法去保障和實現(xiàn)。沒有合同、合同法的因素，勞動合同法就會蛻變?yōu)椤皠趧訌?qiáng)制法”。

此外，勞動合同法不僅是一種合同形式和合同約束，而且是一種溝通、協(xié)商的方式，前者是后者的結(jié)果和表現(xiàn)。對勞動合同法不能僅僅從靜態(tài)的角度去理解，還要從動態(tài)的角度去理解。勞動合同法還提供了一種溝通、協(xié)商的重要方法，這種方法是解決勞資沖突、雇傭矛盾的最佳方法之一。

另一方面，勞動合同法又不僅僅是合同法，還是勞動法。要理解勞動合同法，需要抓住和理解“勞動”這個關(guān)鍵詞。人是經(jīng)由勞動而成為人的；人是一種能動的動物，其中最有意義的能動是勞動，勞動是人的能動性的要求，人的本性的要求；人是在勞動（工作）中習(xí)得經(jīng)驗和知識、締結(jié)社會關(guān)系、實現(xiàn)社會化的，勞動使人發(fā)展成為人，勞動是人的一種權(quán)利，是一種人權(quán)；勞動是人們獲得生存發(fā)展條件的基本途徑，人們不勞動，就無法生存發(fā)展，勞動權(quán)或工作權(quán)是人權(quán)中的生存發(fā)展權(quán)；勞動是勞動者用身體、健康、安全、生命進(jìn)行勞動，承擔(dān)著比出資人更大的風(fēng)險，處于弱勢地位，理應(yīng)得到國家的保護(hù)，如德國1919年《魏瑪憲法》第157條規(guī)定：“勞力，受國家特別保護(hù)。聯(lián)邦應(yīng)制定劃一之勞工法”；勞動是財富之父，人類社會是由人的勞動創(chuàng)造的，沒有勞動，“坐食山空”，人類社會就無法運行，勞動是人類社會的最終保障、真正保障，勞動權(quán)也是一種“社會保障權(quán)”等等，凡此種種均說明，勞動不僅關(guān)乎個人，而且關(guān)乎社會，影響國家，從來都是最重大的民生問題和最重要的社會問題，一直都占據(jù)著新聞報紙的頭版頭條，影響著社會的穩(wěn)定。勞動具有重大的社會意義，決定了勞動合同法也具有重大的社會意義。勞動合同法受到社會倫理、人權(quán)保障和勞工運動、勞工政策等的深刻影響，是勞動法的一個分支，具有公法的屬性。

正因為勞動合同法既具有私法屬性，又具有公法屬性，所以筆者認(rèn)為，勞動合同法具有社會法屬性。

三、如何理解勞動的彈性化

隨著社會分工越來越細(xì)，勞動方式越來越多樣化，用工模式越來越多元化，勞資或雇傭關(guān)系越來越復(fù)雜化，各種非典型勞動關(guān)系層出不窮。人們對勞動產(chǎn)品的需求越來越多元化、科技化、智能化、人文化，需求決定供給，勞動產(chǎn)品決定勞動力市場，包括勞動力、勞動方式的供給，如高科技產(chǎn)品需要高科技的勞動者，缺乏或沒有掌握高科技的勞動者只能選擇其他勞動崗位，這是導(dǎo)致勞動關(guān)系變化（解聘、辭職等）的重要原因。工作場所也有很大的變化，未必像過去“福特式”工作模式那樣，人們都要集中到工廠，甚至流水線上一起工作，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)上辦公越來越普及，人們不僅可以足不出戶，而且可以服務(wù)外包，現(xiàn)在的工作越來越單獨化、個人化、分散化，可以說進(jìn)入了“后福特模式”。工作關(guān)系也發(fā)生了變化，人們之間有時并沒有明確穩(wěn)定的雇傭關(guān)系。Uber便是如此，沒有傳統(tǒng)意義上的雇傭雙方，更沒有勞資雙方，通過一個網(wǎng)絡(luò)平臺，將出租人與承租人（經(jīng)常是一次性地）聯(lián)系起來，便捷地達(dá)到各自的目的；勞動者也多種多樣，既有高級經(jīng)理等高管人員，也有中級的白領(lǐng)階層，還有更多的普遍勞動者、打工仔、農(nóng)民工，并且在市場機(jī)制的作用下，人們的工作身份、職業(yè)角色、勞動崗位不斷變化，升降不定。人才或人員流動越來越頻繁，不僅是工作崗位的流動，還有跨地域的流動，甚至是跨國流動。勞資或雇傭雙方已不再局限于同一國籍，具有涉外或國際因素，勞動關(guān)系以及與之相關(guān)的勞動保護(hù)、社會福利和社會保障等均已超出了國家主權(quán)的范圍，等等?？傊?，現(xiàn)在的勞動關(guān)系與以前相比已有很大的不同，越來越彈性化。勞動合同是應(yīng)對勞動彈性化要求和趨勢的一種制度設(shè)計，因為勞動合同內(nèi)含著勞動合同自由，只有不斷提高勞動合同自由才能適應(yīng)勞動彈性化的要求和趨勢。

此外，有勞動未必有勞動關(guān)系；有勞動關(guān)系未必都要由勞動合同法調(diào)整，勞動合同法也未必調(diào)整得了。法律不是萬能的，未必一切勞動關(guān)系都需要勞動合同法調(diào)整。即使需要勞動合同法調(diào)整，也不必一律都要簽訂某種書面形式的勞動合同。否則有可能限制勞動自由、用工自由以及勞動力市場的靈活性和流動性。勞動合同法旨在保障勞動自由。很多企業(yè)都有自己的企業(yè)精神和企業(yè)文化，如民主科學(xué)、公開透明、規(guī)范高效等等，但處理好人的關(guān)系是其中的要義。要善于對雇傭雙方進(jìn)行換位思考、將心比心、心心相印、心靈相通。人常說，“和氣生財”，既然勞動是生財?shù)闹饕绞剑敲春蜌鈩趧訉τ诤蜌馍斁椭陵P(guān)重要，勞資或雇傭雙方和睦相處、和平合作、勞動關(guān)系和諧至關(guān)重要。正如《勞動合同法》第一條規(guī)定：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法?！焙椭C勞動關(guān)系的建立，有利于勞動合同的履行。

《勞動合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！钡诹艞l規(guī)定：“非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議?！睆倪@兩條規(guī)定可以看出，目前我國的《勞動合同法》還是比較強(qiáng)調(diào)“訂立書面勞動合同”，以書面勞動合同為主，以口頭協(xié)議為輔。強(qiáng)調(diào)簽訂書面勞動合同，要白紙黑字寫清楚，以防患于未然固然重要，但加強(qiáng)誠信建設(shè)，才能達(dá)到最佳境界。

四、勞動合同法與現(xiàn)實的關(guān)系

法律以社會為基礎(chǔ)，存在于社會之中，是社會關(guān)系的記載和表述，這些都表明法律要因應(yīng)社會現(xiàn)實，勞動合同法亦然。但這里的社會現(xiàn)實是那些具有普遍性、穩(wěn)定性和規(guī)律性的社會現(xiàn)實，而不是那些特殊性、變動性、一時性和無規(guī)律性的社會現(xiàn)實，法律的普遍性、一般性、穩(wěn)定性的屬性決定了法律無法適應(yīng)那種社會現(xiàn)實，也不能適應(yīng)那種社會現(xiàn)實；法律就是一種常態(tài)，保護(hù)勞動者合法權(quán)益、不斷提高勞動者的工資、福利和保障就是勞動合同法的一種常態(tài)，一種永恒不變的常態(tài)，這對于勞動合同法來說沒有什么舊常態(tài)與新常態(tài)之分；法律要與時俱進(jìn)，但不能進(jìn)無止境；法律可因事制宜，但不是權(quán)宜之計。法律不能隨著經(jīng)濟(jì)形勢的不斷波動而變動不居，否則，法將不法。

有人將勞動合同法與當(dāng)前經(jīng)濟(jì)下行、經(jīng)濟(jì)新常態(tài)、供給側(cè)改革等聯(lián)系起來，并根據(jù)這些社會現(xiàn)實批評勞動合同法，甚至建議修改勞動合同法。如有人認(rèn)為，勞動合同法增加了企業(yè)的用工成本，使得工資增長高于勞動生產(chǎn)率的增長，限制了用工自由，降低了勞動力市場的流動性和靈活性，僵化了勞動關(guān)系，不利于提高全要素勞動生產(chǎn)率，導(dǎo)致“滑入中等收入陷阱”，并斷言勞動合同法可能超前了50年，等等。

對于上述種種社會現(xiàn)實以及它們是否與勞動合同法有關(guān)，需要進(jìn)行科學(xué)分析。

我國的經(jīng)濟(jì)增長確實得益于勞動力資源豐富和勞動力價格低廉。有大量的數(shù)據(jù)客觀地表明，長期以來，我國的工資增長率低于勞動生產(chǎn)增長率，只是最近幾年才有所改觀。提高勞動者的工資、福利和保障，雖然增加了企業(yè)的成本，但這種成本是不可克減的，是必然會逐步增加的。因為勞動者的生活成本或物價水平在不斷增長，勞動者創(chuàng)造的價值日益提高了，而勞動者的工資、福利和保障的增加不過是水漲船高而已。

一些用人單位隨意辭退勞動者、無故延長試用期、強(qiáng)迫加班加點、任意克扣工資、不給員工上“三險”、不顧勞動者的身心健康等等。雖然一些用人單位如此自由慣了，甚至太自由了，但這不叫用工自由，這種自由也不可長。相反，按照勞動合同法規(guī)定不得解聘勞動者，都有正當(dāng)而充分的理由，也沒有限制用工自由或“降低了勞動力市場的流動性和靈活性”。

長期以來，我國許多企業(yè)的市場競爭力都是建立在勞動者低工資、少福利和無保障的基礎(chǔ)之上，是在拼勞動力成本，過去這叫“人口紅利”或“廉價勞動力優(yōu)勢”。其實，這并不是什么真正的“人口紅利”或“勞動力優(yōu)勢”，這種紅利或優(yōu)勢遲早會喪失殆盡。真正的“人口紅利”或“勞動力優(yōu)勢”是大量的高素質(zhì)勞動者以及最大限度激發(fā)出來的勞動者的主動性、積極性和創(chuàng)造性。但這離不開給予勞動者足夠的工資、良好的福利和保障。

供給側(cè)問題歸根結(jié)底是勞動力供給不足或供給不到位，主要問題是沒有提供高技能、高素質(zhì)的勞動者。沒有高技能、高素質(zhì)的勞動者，尤其是沒有忠誠于企業(yè)、效命于企業(yè)這樣的高技能、高素質(zhì)的勞動者，因而企業(yè)生產(chǎn)不出高技能、高品質(zhì)的產(chǎn)品，提供不了適合、滿足市場需求的有效供給，以至于沒有需求、沒有市場，從而陷入目前的困境，結(jié)果形成供給側(cè)問題。有人看到了企業(yè)中高級技師的流失和短缺，以及有的企業(yè)熱衷于“挖人才墻腳”，但沒有看到，之所以如此，不是因為《勞動合同法》第三十一條（不得強(qiáng)迫勞動者加班）、第三十七條（提前30日書面預(yù)告用人單位）、第二十二條（對所培訓(xùn)員工約定服務(wù)期，但未規(guī)定最長服務(wù)期限）等的規(guī)定，而是因為我們的企業(yè)不愿提供技能培訓(xùn)，或者企業(yè)培養(yǎng)不了員工對自己的忠誠。其中的原因，要在員工身上找，但更要在企業(yè)自身找。不保護(hù)勞動者的合法權(quán)益、不提高勞動者的工資、福利和保障，就培養(yǎng)不了高技能、高素質(zhì)的勞動者，就無法保證他們對企業(yè)的忠誠，就不可能有共享、協(xié)調(diào)和創(chuàng)新的發(fā)展。

人是企業(yè)的根本，員工是企業(yè)的根本，一切企業(yè)問題歸根結(jié)底是員工問題。企業(yè)的競爭核心是員工、人才的競爭，有什么樣的員工、人才就有什么樣的企業(yè)，企業(yè)要發(fā)展壯大歸根結(jié)底要保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。企業(yè)要時刻銘記，企業(yè)與員工是生產(chǎn)共同體、經(jīng)濟(jì)共同體，也是利益共同體、命運共同體，員工的主動性、積極性和創(chuàng)造性是企業(yè)的活力、競爭力和生命力所在。而這一切都取決于企業(yè)如何對待員工，企業(yè)怎樣對待員工，員工就怎樣對待企業(yè)。而勞動合同法就是企業(yè)對待員工的基本準(zhǔn)則和一條底線。企業(yè)怎樣對待《勞動合同法》，是企業(yè)如何對待員工的試金石。

所以，造成以上各種社會現(xiàn)實，問題根本不在《勞動合同法》，而在企業(yè)自身，也不能因為以上各種社會現(xiàn)實而使《勞動合同法》背負(fù)那些莫須有的罪名。

五、勞動人事糾紛調(diào)解與仲裁

為什么要勞動調(diào)解與仲裁？并且要將其設(shè)置為前置程序？①我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第三條規(guī)定：“解決勞動爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，遵循合法、公正、及時、著重調(diào)解的原則，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?！钡谒臈l規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，勞動者可以與用人單位協(xié)商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。”第五條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。”這是由勞動關(guān)系的性質(zhì)決定的，只有深刻理解勞動關(guān)系的性質(zhì)才能正確理解這個問題。

勞動合同法調(diào)整的是勞動人事關(guān)系，是管人的，但管人與管物是不同的。管人的宗旨是給人自由——擇業(yè)自由、用工自由，人盡其才，勞盡其力；是促進(jìn)勞動關(guān)系和諧，保障勞資關(guān)系和睦、雇傭關(guān)系融洽。特殊的勞動人事關(guān)系有其特殊的解決方法。

勞資沖突、雇傭矛盾是一個社會的重要矛盾，它關(guān)系到個人（勞方、資方、企業(yè)主）、決定著生產(chǎn)、影響到社會，解決的方法應(yīng)該有所不同。其中調(diào)解和仲裁就是一種解決勞動人事糾紛的重要而有效的方法。與司法審判相比，它們是一種更為人性化、更有人情味、更加過得去和更易被接受的方法。

如勞動合同法所規(guī)定的“通知第三方（工會、政府勞動行政部門）”即是如此?！秳趧雍贤ā返谒氖龡l規(guī)定：“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。”請注意其中的“事先”，事先通知第三方，咨詢、征求他們的意見，然后再與當(dāng)事人交涉，比直接與勞動者攤牌要好得多。和諧勞動關(guān)系才能產(chǎn)生生產(chǎn)力，才能極大地提高勞動生產(chǎn)率。對勞動合同法要進(jìn)行過程化理解，締約前、締約中、締約后以及解約前、解約中、解約后都是不一樣的。要通過友好溝通、平等協(xié)商把勞動人事糾紛解決在締約前、解約前，將勞資沖突、雇傭矛盾消滅在萌芽狀態(tài)中。一旦將勞資沖突、雇傭矛盾訴諸法律解決時，已是下策。就此而言，勞動管理優(yōu)先于、優(yōu)越于勞動法治，要盡量通過勞動管理防范、化解勞資沖突、雇傭矛盾。

勞動合同法更多的是防患于未然，如“雙倍工資制度”就是如此。我國《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”這條規(guī)定的目的并不在于“支付二倍工資”，而是督促用人單位盡早與勞動者簽訂勞動合同。有人認(rèn)為，該條規(guī)定違反了社會主義“按勞分配”的基本原則，也違背了法律公平和道德自律，而且沒有設(shè)定上限，導(dǎo)致勞動者漫天要價，助長了勞動者的不合理訴求。但話說回來，既然用人單位知道如此嚴(yán)重之后果，為什么不在將近一年的時間里盡早與勞動者簽訂書面勞動合同呢？這種種不利都是用人單位自己造成的，本可以完全避免，卻因為自己不能取信于人的原因而沒有避免。事實上，正是因為有此規(guī)定，才大大提高了勞動合同的簽訂率。勞動合同是勞資或雇傭雙方平等自愿簽訂的，是平等互利的，是對雙方都有利的，“依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)”。用人單位遲遲不愿簽訂勞動合同，只能使人推測其有不法企圖，如此責(zé)罰用人單位也未嘗不可。

六、勞動合同法與常識

我國《勞動合同法》有些地方違背了常識。

如“無固定期限合同”就違背了合同及合同法的常識，合同都是有（固定）期限的，期限是合同的必要條款。如我國《合同法》第十二條規(guī)定“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款”，其中就包括“（六）履行期限、地點和方式”，我國《勞動合同法》第十七條也規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款”，其中就包括“（三）勞動合同期限”，怎么會有無固定期限的合同呢？但我國《勞動合同法》第十四條卻規(guī)定了“無固定期限勞動合同”：“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！彪m然人們也可以強(qiáng)詞奪理，認(rèn)為“無固定期限”也是一種期限，但畢竟會引人誤解。為了避免引人誤解，完全可以叫做“長期合同”或“終身合同”，

又如“用人單位”。我國《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”其中“用人單位”這個概念也有些不合常識。一是“用人單位”，顧名思義，是“單位”“用人”，“單位”是一個漸不流行或日益生僻的舊概念，在現(xiàn)在日常用語中，單位更多指的是事業(yè)單位、行政機(jī)關(guān)，而很少叫“企業(yè)單位”了，“企業(yè)單位”多為公司所代替。而且“用人”的并不僅限于“單位”，還有“個體經(jīng)濟(jì)組織”，它們嚴(yán)格說來并不是單位。此外，家庭、個人也“用人”，如他們雇傭保姆、月嫂等家政工，盡管他們之間的關(guān)系叫做勞務(wù)關(guān)系，屬于民事關(guān)系，歸民法調(diào)整，但為了更好地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，也應(yīng)該參照適用勞動合同法?？梢?，“用人單位”無法涵蓋所有的“用人”主體。因此建議代之以“用人主體”。法律的概念要具有普遍性和通用性。一是我國《勞動合同法》在關(guān)于“勞務(wù)派遣”的規(guī)定中又規(guī)定了一個新的概念叫“用工單位”，其中，“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位”（第五十八條），而“接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）”（第五十九條）。其實，“用人”與“用工”本沒有什么區(qū)別，因為 “用人”，明確準(zhǔn)確地說就是“用人勞動或工作”，勞動合同法調(diào)整的并不是一般的用人關(guān)系或人事關(guān)系，而是勞動過程中發(fā)生的用工關(guān)系或勞動關(guān)系。

七、勞動合同解除的難易程度

有人通過中外數(shù)據(jù)統(tǒng)計、比較，結(jié)果發(fā)現(xiàn)我國勞動合同法規(guī)定了高難度的合同解除條件，用人單位一旦與勞動者簽訂勞動合同，就難以解除，而勞動者解除勞動合同卻很容易①如第三十七條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！钡谌藯l規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位?！薄?jù)此認(rèn)為勞動合同法的規(guī)定與世界趨勢相悖，甚至認(rèn)為這種規(guī)定是不好的。

我們不妨先看看我國《勞動合同法》對解除勞動合同是如何規(guī)定的②我國《勞動合同法》第三十六條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同?！敝灰獏f(xié)商一致是可以解除勞動合同的，而沒有規(guī)定說，勞動合同是不能解除的，或難以解除的。并且，在以下情況下，還不必協(xié)商一致，用人單位可以單方面解除合同：如第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！庇秩绲谒氖畻l規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！彪y的只是雙方難以協(xié)商一致。為什么難以協(xié)商一致呢？勞動合同法規(guī)定的以下情況：如第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位?！庇秩绲谒氖粭l規(guī)定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。”再如四十二條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！薄Ｆ鋵?，不能僅僅看解除勞動合同的難易程度，更要看解除勞動合同的理由，后者比前者更重要。以上規(guī)定的這些情況，有著明顯而充分的合理性，當(dāng)然不允許用人單位在上述情況下輕易解除勞動合同，因為如此就明顯侵犯了勞動者的合法權(quán)益，也違背了勞動合同的本質(zhì)和宗旨。從上述規(guī)定看不出解除勞動合同有多么高難度，也沒有偏袒勞動者?？紤]到我國法律實施大打折扣這一現(xiàn)實，就更是如此了。相反，如果用人單位在上述情況下可以輕易解除勞動合同，倒是會侵害勞動者的合法權(quán)益，顯失公平，這才是偏袒用人單位。

解聘率的高低與否并不等于好壞與否。在社會福利不高和社會保障不健全的國家或地區(qū)，解聘率高不是好，而是壞。勞動合同法深受國情的影響，中國也有自己的國情，我們的許多資方、雇主和企業(yè)還未能充分地尊重和保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，對于國際上的高解雇率，我們不必盲目地去效仿和追趕這種趨勢。

在解聘與辭職之間，孰難孰易，不能走極端，而要走中道。法律就是一種利益的平衡，或者一種利益的平衡術(shù)。只有勞資兩利、雇傭兩得、和睦相處，才是恰到好處。勞動合同法要致力于此。當(dāng)然，一部對勞資或雇傭雙方都不利的勞動合同法肯定不是良法。

八、勞動合同法與國家責(zé)任

雖然勞動合同法是“明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)”的協(xié)議，但勞動合同的當(dāng)事人，不僅僅指用人單位和勞動者，還有國家，國家也是其中重要的一方當(dāng)事人；勞動合同規(guī)定的也不僅僅是用人單位和勞動者之間的權(quán)利義務(wù)，也涉及到國家的責(zé)任。但綜觀我國的《勞動合同法》，第二條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！钡谖鍡l規(guī)定：“縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動關(guān)系的重大問題。”第六條規(guī)定：“工會應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益?！钡谖迨粭l規(guī)定：“集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導(dǎo)勞動者推舉的代表與用人單位訂立?！钡诹乱?guī)定：“政府勞動行政部門負(fù)責(zé)勞動合同制度實施的監(jiān)督檢查管理?！钡诰攀鍡l規(guī)定：“勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責(zé)，或者違法行使職權(quán)，給勞動者或者用人單位造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

根據(jù)以上法律規(guī)定，我們認(rèn)為還需要國家建立健全社會福利和社會保障制度，以利于減輕資方、雇主和企業(yè)的義務(wù)和責(zé)任，建立和諧勞資或雇傭關(guān)系。沒有健全的社會福利、社會保障，就勞動合同法談勞動合同法是不夠的。

我們不能就勞動合同法論勞動合同法，勞動合同法應(yīng)該與其他相關(guān)法律銜接，特別是與勞動法、社會福利法和社會保障法相銜接，它們是一個整體，要成龍配套、相互援引，使其相輔相成、相得益彰。研究勞動合同法要有系統(tǒng)思維，特別要從社會立場、社會公益、社會本位去思考勞動合同法。

九、勞動合同法的發(fā)展完善

毋庸諱言，勞動合同法肯定還存在這樣或那樣的不足之處，需要不斷地發(fā)展完善，問題是要找到發(fā)展完善勞動合同法的正確路徑。

勞動合同不僅是一種合約的結(jié)果（一種具有法律效力的協(xié)議），也是一種合約的過程、一種博弈的過程、一種協(xié)商一致的過程。后者比前者更重要，后者使得勞動合同不僅具有法律價值，而且其中蘊含著重要的法律方法，具有方法論意義。方法、法律就是在博弈妥協(xié)、協(xié)商一致的過程中發(fā)現(xiàn)和形成的，勞動合同是一種尋求勞動權(quán)利義務(wù)的解決方法，因而也是發(fā)現(xiàn)勞動法律的方法。并且，合同是尋求方法、法律的最佳路徑，法律的形成過程就是一種合約過程，“社會契約論”已成為民主、憲政和法治的基礎(chǔ)和方法。所以，發(fā)展完善勞動合同法要立足勞動合同本身。游離于勞動合同法之外去發(fā)展完善勞動合同法，不是背本趨末，就是緣木求魚。

吉爾茲說：“法律是一種地方性知識?！逼鋵?，準(zhǔn)確地說，法律是一種當(dāng)事人的知識。當(dāng)事人是合同的簽訂者、履行者和利害人，他們是合同及其法律的創(chuàng)始人和先行者。當(dāng)事人處于當(dāng)時當(dāng)?shù)禺?dāng)事地位，直面相關(guān)問題，更了解情況和真相，也更能找到解決問題的辦法，因而最有發(fā)言權(quán)。鑒于當(dāng)事人是自己利益的最為關(guān)心者、最佳判斷者和最好保護(hù)者，因而可以說比任何其他人都更能想方設(shè)法、千方百計去尋求保護(hù)自己利益的方法，因而最有方法。就此而言，方法、法律都是自找的、內(nèi)生的，而不是他給的、外求的。當(dāng)事人才是發(fā)展完善勞動合同法的主要力量，勞動合同法的發(fā)展完善歸根結(jié)底是勞資或雇傭雙方不斷博弈妥協(xié)的結(jié)果，是他們長期實踐經(jīng)驗智慧的結(jié)晶。

法律是一種定紛止?fàn)幍姆椒ǎ櫭剂x，在“紛爭”中才能找到“定止”的方法，在對抗妥協(xié)、博弈協(xié)商中、在斤斤計較中才能找到解決紛爭的方法，在兼聽則明、辯證中和中才能找到解決紛爭的方法。而法官恰恰處于這樣一種得天獨厚的地位，因而更有利于找到解決紛爭的方法。這也是英美法系為什么采用判例法，為什么重視法官立法的根本原因。其實，不僅英美法系如此，大陸法系也同樣如此，只是大陸法系將法官的意見制定為法律條文或法典而已。眾所周知，《德國民法典》是非常學(xué)術(shù)化的民法典，但許多人不知道，《德國民法典》編纂委員會委員[2]179，182絕大多數(shù)是實務(wù)界人士①如第一委員會由11人組成，其中法官6人，行政官員3人，法學(xué)教授2人，即溫德沙伊德和慕尼黑的日耳曼法學(xué)者洛特。為照顧各州利益，議會嚴(yán)格依州分配成員名額。委員會主席是帝國高級商事法院院長帕佩（Pape）。當(dāng)時公認(rèn)的一流法學(xué)家，如耶林、基爾克、科勒、鄧伯格等人都不是委員會成員?！啊兜聡穹ǖ洹返木裰浮逼绽士俗畛跏亲鳛榉ü賲⒓游瘑T的，直到1889 年，他才擔(dān)任了哥廷根大學(xué)的榮譽教授。雖然溫德沙伊德作為學(xué)界代表，在第一委員會中起了核心作用。委員會起草過程中，一旦遇到疑難問題，起決定性作用的就是溫氏或其教科書。但1883 年，他以必須履行授課義務(wù)為由，在第一草案完成前辭任。1890 年12 月4 日，聯(lián)邦參議院重新任命起草委員會（即“第二委員會”）修改草案。委員會由11名常任委員和13名非常任委員組成。前者包括2位學(xué)者和8位經(jīng)驗豐富的法律實務(wù)家；后者由政界、經(jīng)濟(jì)界人士擔(dān)任，包括3名貴族農(nóng)場主、1名礦山主管官員、1名森林主管官員、1名制造業(yè)代表和1名商業(yè)代表。最初有1名工人代表，后由于擔(dān)心其不能獲得各邦的支持而沒有任命；農(nóng)民、手工業(yè)者沒有代表。法學(xué)家佐姆（R.Sohm）也是非常任委員。。這給我們勞動合同法立法以許多啟示，勞動合同法也應(yīng)如此。有些法官的意見或建議就很好，他們闡明了自己在審判勞動合同法案件中的立場、做法和經(jīng)驗，不僅設(shè)身處地、感同身受，而且更接地氣，更具操作性。正所謂高手在民間，就法律領(lǐng)域來說，高手是法官。

法律是一種實踐規(guī)則，是一種實踐智慧，實踐出真知，勞動合同法的發(fā)展完善需要訴諸勞動合同實踐，從中總結(jié)發(fā)展出更加完善的勞動合同法。

[1] 歐內(nèi)斯特·芒德爾.社會主義的狀況和未來[G]//中央編譯局國際發(fā)展與合作研究所.未來的社會主義.北京：中央編譯出版社，1997：141.

[2] 謝鴻飛.法律與歷史.北京:北京大學(xué)出版社, 2012:179,182.

（責(zé)任編輯馮 軍）

On Basic Problems About Labor Contract Law

WANG Guang-bin1, QIU Ben2

（1.Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law, Beijing 100088,China; 2.School of Law and Politics,WenZhou University, Wenzhou 325002,China）

Labor contract law has been full of controversy, it stems from the lack of consensus on some of the basic problems of it. Such as relationship between the labor contract law and the market economy, labor contract law and the reality, labor contract law and common sense, labor contract law and the national responsibility, the flexibility of the labor, the mediation and arbitration of labor dispute, discharge of labor contract, the development and perfection of labor contract law. The above problems are analyzed and cleared in this paper hoping to help the sound and effective implementation of labor contract law.

labor; labor contract; labor contract law

2016-10-11

王廣彬（1962—），男，遼寧撫順人， 副教授，博士，碩士生導(dǎo)師，研究方向：勞動與社會保障法；通訊作者：邱本（1966—），男，江西寧都人，教授，博士，博士生導(dǎo)師，研究方向：法理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)。

王廣彬，邱本.關(guān)于勞動合同法的幾個基本問題[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），2016（12）:76-83.

format：WANG Guang-bin, QIU Ben.On Basic Problems About Labor Contract Law[J].Journal of Chongqing University of Technology（Social Science），2016（12）:76-83.

10.3969/j.issn.1674-8425（s）.2016.12.012

D922.52

A

1674-8425（2016）12-0076-08