作者簡介：林超，昆明理工大學法學院，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。

摘要：在反壟斷法中對壟斷行為的違法性判斷原則有兩個，一個是本身違法原則，另一個是合理性原則。對反壟斷法違法確認原則的研究有助于我們清楚認識什么樣的行為構成壟斷，什么樣的行為應當受到反壟斷法的規(guī)制。1890年美國通過謝爾曼法案，開始了一百多年的反壟斷司法實踐，其反壟斷的違法確認原則也在實踐中不斷的調(diào)整適用，總結美國反壟斷違法原則的歷史變遷進程，有利于我國反壟斷立法和司法實踐借鑒及吸取經(jīng)驗教訓。

關鍵詞：反壟斷法；違法確認原則；本身違法原則；合理性原則

1890年7月2日，美國國會通過了謝爾曼法案（Sherman Antitrust Act），由于當時經(jīng)濟發(fā)展條件的制約和人們思想觀念的束縛，立法者當時并沒有清晰的明確反壟斷的價值和必要性，因此造成了長達一個世紀的關于反壟斷的討論。謝爾曼法案的第一條是：“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合或共謀，若以限制洲際或國際貿(mào)易或商業(yè)目的就是違法的?！钡诙l規(guī)定：“任何人進行壟斷或企圖壟斷，或與他人聯(lián)合、共謀壟斷洲際或國際商業(yè)和貿(mào)易，是嚴重犯罪?！敝x爾曼法案給我的困惑是，什么是“限制貿(mào)易”和“進行或企圖壟斷”？怎么判斷商業(yè)行為是否構成了“限制貿(mào)易”和“進行或企圖壟斷”？這也就涉及到本文要討論的反壟斷法的違法確認原則。

由于謝爾曼法并沒有明確反壟斷的內(nèi)涵和外延，使人們意識到謝爾曼法案必須更加細化。于是，國會在1914年通過了克雷敦法案，克雷敦法案明確了四種違法行為：（1）價格歧視；（2）達成捆綁和排他性交易合約；（3）收購其他公司股份；（4）在不同企業(yè)兼任經(jīng)理?？死锥胤ò赶啾戎x爾曼法案在一定程度上說明了反壟斷究竟在反什么。

一、本身違法原則與合理性原則

1940年美國法庭首次采用了本身違法原則來裁判案件，這體現(xiàn)了法官已經(jīng)開始認為，商家的某些商業(yè)行為只要實施就屬于限制貿(mào)易、進行或企圖壟斷，一定會違反謝爾曼法和克雷敦法。

然而隨著對商業(yè)行為研究和解釋的加深與普及，那些曾經(jīng)被認為適用本身違法的行為，在市場的檢驗下被證明并非全是對經(jīng)濟秩序有害。所謂“本身違法原則”美國最高法院指出，當一種行為表面上看來總是或幾乎總是趨向抑制競爭和降低產(chǎn)出，而不是為了提高經(jīng)濟效益和促進而非抑制競爭而做的安排，那么這種行為就適用于本身違法原則。他在不經(jīng)進一步分析的情況下就會被定罪。在本身違法原則的范圍內(nèi)，不需要對其造成的確切傷害或其背后的商業(yè)理由最初評判，就能“肯定”的認為這種現(xiàn)在競爭的行為是不合理的。與“本身違法原則”想對應的是“合理性原則”指一種行為最終是否會被裁定違法，不僅取決當事人是否施行了行為，還取決于其他的原因，比如行為的動機、目的、當時的環(huán)境等。如果基于本身違法原則，任何形式上的壟斷行為都會被判定違法的化那么自由貿(mào)易也就無從談起。因此在“標準石油公司案”中美國最高法院提出了“合理性原則”即在考慮案件所有的情況下，決定限制行為是否對競爭有不合理的限制。[1]

二、本身違法原則與合理性原則的利弊

薛兆豐在其《商業(yè)無邊界》一書中指出：“美國的百年反壟斷司法史，是一部‘本身違法原則逐步被‘理性原則取代的司法史。這無可爭辯地表明，隨著美國反壟斷實踐和研究的進化，反壟斷法要打擊的靶子不是越來越清晰了，而是越來越模糊了?！盵2]采用本身違法原則的好處是節(jié)約司法成本和社會成本，這就需要法庭認證的內(nèi)容少而簡單，也規(guī)避其他人以身試法的可能性。但是適用“本身違法原則”需要立法者和執(zhí)法者必須有充分的證據(jù)在事前就證明，要管制的行為具有危害性，最少是弊大于利。如果缺乏這樣的確定性，就不應該適用“本身違法原則”。

（一）本身違法原則存在不足

1、缺乏明確性，這里的明確性就是指立法者執(zhí)法者必須確定的要管制的行為肯定有害。然而事實上由于經(jīng)濟發(fā)展的迅速性與立法之間的滯后性，往往會導致法律不能及時根據(jù)實際情況做出調(diào)整，進而也就反映在實體宏觀調(diào)控法上，本身違法原則的適用缺乏明確性。比如在克雷敦法案中達成捆綁和排他性交易合約這種行為，如果僅僅依靠本身違法原則是否能正確給捆綁銷售行為定性？美國立法者認為，商人運用捆綁銷售策略可以把他們在一個領域的壟斷地位拓展到其他領域。為此美國關于捆綁銷售的立法只要行為符合一下三個條件，就可以直接根據(jù)“本身違法原則”定罪：（1）包含兩種以上商品或服務；（2）消費者的購買以另一種商品或服務的購買為前提；（3）賣家在捆綁的商品市場中具有壟斷地位，以至于銷售者能夠通過捆綁銷售手段實現(xiàn)對被捆綁商品的出售。

根據(jù)價值規(guī)律，消費成本越低，銷售量就越大；反之消費成本的增加，可能會抑制消費者的消費欲望。商家在捆綁商品上具有壟斷力，說明消費者在該商品上的消費成本低，如果商家為了擴大壟斷利益而給把多余的“被捆綁商品”捆綁在“捆綁商品”上那么必然會增加消費者的消費成本，作為理性經(jīng)濟人消費者可能會抑制自己的購買行為，最后的受害者只會是商家，即沒能獲得壟斷利益又喪失了在原市場的地位。因此簡單根據(jù)本身違法原則就判定“捆綁銷售行為”違反反壟斷法在經(jīng)濟理論上是站不住腳的。因此缺乏明確性的本身違法原則，在判斷是否構成壟斷的標準上存在局限性。

本身性違法原則是建立在假設的基礎上，即立法者和司法者假定了一些行為會造成壟斷。比如卡特爾，橫向壟斷協(xié)議，關于卡特爾立法者給出的假設是，生產(chǎn)或銷售某一統(tǒng)一類商品的企業(yè)，為了壟斷市場，獲取高額利潤，訂立同盟，這個同盟通過在商品價格、產(chǎn)量和銷售等方面訂立協(xié)定來達成目的，損害消費者權益和市場秩序。然而這樣的假定正確嗎？

顯然那些認為“只要漲價就對生產(chǎn)者銷售者有利”，“若需求缺乏彈性，生產(chǎn)者銷售者就會不斷漲價”的觀點都是錯誤的，因為卡特爾的建立就是建立在一個很難實現(xiàn)的假設上，這個假設人為的組成卡特爾的商品都是同質(zhì)的，這個同質(zhì)不僅表現(xiàn)在產(chǎn)品質(zhì)量上，還包括供需量、產(chǎn)品成本、地理位置等等各種可能影響生產(chǎn)與銷售的因素上。如果把定價不該相同的商品捆綁起來以統(tǒng)一的價格銷售，首先本身在市場上就缺乏競爭力的企業(yè)由于“質(zhì)量”原因不會加入同盟，因為加入同盟意味著它將進一步喪失與其他企業(yè)競爭的條件。

因此，本身違法原則確立的假定性條件，這種“寧殺錯毋放過”的理念并不能直接說明商家的行為構成壟斷侵害消費者權益破壞經(jīng)濟秩序，因而需要綜合各方面因素來判斷商家的行為是否構成壟斷，這樣即是對商家負責，也是對市場負責。

（二）合理性原則存在的局限性

上文提到美國數(shù)百年的反壟斷司法史，是一部“本身違法原則”逐步被“合理性原則”取代的司法史，雖然歷史的發(fā)展趨勢如此但并不能說明合理性原則就是完美無暇的，它也存在一定的局限性。合理性原則模糊了壟斷行為的邊界，弱化了行業(yè)標準和地域標準。

首先增加了判斷壟斷行為的難度，相比本身違法原則給市場行為劃定一個紅線，超越這個紅線即可判別為壟斷行為；而合理性原則對壟斷行為的判斷不僅取決當事人是否施行了行為，還取決于行為的動機、目的、當時的環(huán)境、社會變化和經(jīng)濟發(fā)展趨勢等其他因素。這樣的判斷標準一方面要求法官具有相當?shù)臉I(yè)務素質(zhì)，一方面也增加了判斷壟斷行為的難度。其次隨著判斷壟斷行為難度的增加必然拉長訴訟期間，反壟斷的控辯雙方會就壟斷行為的判斷標準進行長時間的控辯。[3]例如1945年宣判的美國鋁業(yè)反壟斷案，法庭證據(jù)就有四萬頁，雙方律師就壟斷的邊界壟斷行為的判斷標準進行長時間的舉證辯論，勢必拖長案件訴訟周期。最后長時間的訴訟導致過高的訴訟成本，這里的訴訟成本即包括反壟斷執(zhí)法機構付出的司法成本也包括企業(yè)付出的經(jīng)濟成本。從反壟斷司執(zhí)法機構來說，對個別公司曠日持久的反壟斷調(diào)查會影響到對全國范圍內(nèi)壟斷行為的監(jiān)管。從企業(yè)來說長時間的被反壟斷執(zhí)法機構調(diào)查和參與訴訟也會影響到企業(yè)的正常運營，因此從這方面來說合理性原則對反壟斷執(zhí)法機構和企業(yè)來說都是一把“雙刃劍”。

基于上文介紹，本身違法原則具有節(jié)約司法成本和社會成本，提高預見性的優(yōu)勢，也有缺乏明確性和主觀性的缺陷，同樣合理性原則也存在壟斷行為邊界模糊，訴訟成本高的缺點。然而隨著市場環(huán)境、經(jīng)濟水平、反壟斷價值目標的改變和自由主義思想的發(fā)展，美國反壟斷判定原則卻經(jīng)歷了從本身違法原則到合理性原則的演進。從20世紀70年代末開始，美國反壟斷法適用有所寬松，本身違法原則的適用范圍逐漸減小，合理性原則適用開始增多，并且在反壟斷政策的實施中，法院開始不再明確區(qū)分這兩大原則，而是同時考慮這兩個原則，逐步實現(xiàn)了由二元判定模式向一元序列判定模式的轉(zhuǎn)變。[4]

這種違法判定原則的演進在一定程度上說明了合理性原則在實踐中有其值得適用的意義，最少在實踐中它是對本身違法原則的發(fā)展，理論上的進步性和必要性則需要我們對比本身違法原則和合理性原則來取得理論依據(jù)。

三、本身違法原則與合理性原則的對比

余東華在《從“本身違法”到“合理推定”——美國反壟斷違法判定原則的演進》一文中通過對判斷標準和程序的差異、考查內(nèi)容不同、兩者體現(xiàn)的反壟斷目標不同、理論依據(jù)和適用范圍不同、司法成本不同等五個方面剖析了本身違法原則與合理性原則的差異。本人認為其分析在微觀的判斷壟斷行為層面較為全面且具有合理性，但是這篇文章僅是對“本身違法”與“合理推定”本身概念上的對比，本文試圖通過宏觀的角度對本身違法原則與合理性原則加以對比。

（一）效率與公平

從反壟斷的目標價值取向上來看，本人認為“本身違法原則”與“合理性原則”的區(qū)別在于“效率”與“公平”的取舍。在經(jīng)濟學中效率與公平是人們不斷探索著的主題，作為經(jīng)濟學與法學結合的競爭法學也必然與公平效率存在千絲萬縷的聯(lián)系。

在反壟斷法的違法確認原則中“本身違法原則”和“合理性原則”就與經(jīng)濟學中的“效率”與“公平”相契合。從18世紀60年代第一次工業(yè)革命開始，機器化大生產(chǎn)取代了原有的手工勞動，生產(chǎn)力水平大幅提高，推動了社會大分工，使大規(guī)模的商品交換成為可能，因此資產(chǎn)階級開始了全球范圍內(nèi)的商品貿(mào)易，并逐步出現(xiàn)以營利為目的的跨國企業(yè)。作為營利性企業(yè)“效率”成為他們追求的首要目標，因為高效率背后帶來的是高收益，為此效率也就成了當時社會生活的主旋律，工人提高工作效率來獲取更多的收入，企業(yè)提高生產(chǎn)效率實現(xiàn)效益最大化，國家也會提高效率來增強國家實力。經(jīng)濟基礎決定上層建筑，為此1890年7月2日，美國通過“謝爾曼反托拉斯法案”的目的也是以一個更加有“效率”的方法來杜絕有可能會破壞經(jīng)濟社會整體“效率”的壟斷行為。謝爾曼法案規(guī)定：任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合或共謀，若以限制洲際或國際貿(mào)易或商業(yè)目的就是違法的；任何人進行壟斷或企圖壟斷，或與他人聯(lián)合、共謀壟斷洲際或國際商業(yè)和貿(mào)易，是嚴重犯罪。根據(jù)規(guī)定只要符合“以限制貿(mào)易或商業(yè)為目的”或“進行壟斷和企圖壟斷”這兩個條件都是違法的，不需要考慮其他有可能的影響因素，這就是本身違法原則的判斷方式。因而可以說“本身違法原則”是與當時社會所普遍追求的“效率”觀念相契合的，原因在于上文已經(jīng)提到本身違法原則具有節(jié)約司法成本和社會成本，提高預見性提高效率的優(yōu)勢。

經(jīng)過100多年的反壟斷司法實踐壟斷行為的判定標準之所以能由本身違法原則逐步向合理性原則演變，本人認為這也與社會價值追求的變化有關系。此時的人們追求的不單單是“效率”能帶來的片面的經(jīng)濟效益，而是開始轉(zhuǎn)向追求“公平”以創(chuàng)造一個穩(wěn)定的社會環(huán)境來獲取更全面的經(jīng)濟效益。正如恩格斯所指出，資本主義工業(yè)革命創(chuàng)造了比以往社會的總和還多的勞動生產(chǎn)率和生產(chǎn)力。然而另一方面資產(chǎn)階級也試圖實現(xiàn)雇傭勞動面前人人平等，并且主張法律面前人人平等，從而進一步增強勞動者的生產(chǎn)積極性以獲取更多的經(jīng)濟利益。由此反映到商業(yè)行為——反壟斷上就出現(xiàn)了反壟斷違法判定原則卻經(jīng)歷了從本身違法原則到合理性原則演進的現(xiàn)象。此時的反壟斷調(diào)查開始綜合考慮各方面因素以求公平的判斷企業(yè)的行為是否設計壟斷。1979年美國聯(lián)邦政府控告BIM公司對其享有的音樂版權收取統(tǒng)一的許可費，控告的理由是“價格鎖定罪”。[5]該控告是根據(jù)本身違法原則對BMI的行為進行定性，但經(jīng)法庭調(diào)查判決該公司無罪，理由是該公司雖然鎖定了價格，但是鎖定價格的目的卻在于降低消費者的交易費用。所以根據(jù)本身違法原則執(zhí)行的價格鎖定罪對其不適用。這個案件遂成為了價格鎖定通過“合理性原則”判斷轉(zhuǎn)向“本身違法原則”的開端。

以上是我們通過對反壟斷的目標價值取向的發(fā)展來對比分析“本身違法原則”與“合理性原則”區(qū)別點在于一方追求的是“效率”一方追求的是“公平”。

（二）法定證明與自由心證

從反壟斷行為判定的證據(jù)標準上來看，本人認為“本身違法原則”與“合理性原則”的區(qū)別類似于“法定證明”與“自由心證”的區(qū)別，但又不完全等同。自由心證與法定證據(jù)是在訴訟活動中，法官判斷證據(jù)證明價值的兩種不同制度。[6]所謂法定證據(jù)是指法律事先對認定案件事實所需要的證據(jù)及證據(jù)的證明里做出明確規(guī)定，法官通過證據(jù)對案件事實的認定，其證據(jù)資格與證明力要受到法律規(guī)定的約束。自由心證是指法官在案件審理中，可以基于邏輯推理和經(jīng)驗法則對案件涉及證據(jù)的資格和證明力進行內(nèi)心自由的判斷，并形成關于案件事實的內(nèi)心確信。之所以拿“法定證據(jù)”、“自由心證”與“本身違法原則”、“合理性原則”做類推比較是因為在反壟斷訴訟中法官對壟斷行為邊界的界定需要由此判斷。

本身違法原則與法定證據(jù)類似，是因為法官在對壟斷行為的界定上不需要發(fā)揮自己的主觀能動作用，只需要根據(jù)法律的規(guī)定，如果企業(yè)做出反壟斷法禁止的行為即可判定其違法，而不用考慮其他可能與企業(yè)做出“壟斷”行為有關的因素。著名的“電器供應商勾結案”恰可說明這一點。[7]“電器供應商勾結案”最后判決西屋、通用電器公司在內(nèi)的多家電氣公司因“抬高、鎖定和維持”其產(chǎn)品的價格而違反法律的規(guī)定。案件中的法庭就是采用“本身違法原則”對這些電氣公司做出有罪判決，而沒有考慮到這些電器廠家現(xiàn)實的生產(chǎn)成本和其他企業(yè)帶來的戰(zhàn)等其他因素。

合理性原則與自由心證做比較是因為，合理性原則在判斷壟斷行為時與自由心證類似，允許法官在法律允許的條件和程序下對證據(jù)結合自己的經(jīng)驗加以自主的判斷。例如前文提到的美國鋁公司案。1937年美國聯(lián)邦政府控告美國鋁公司涉及近140項反壟斷違法行為。經(jīng)過4年的時間傳喚了150多名證人寫下多達50000頁的法庭文件后，地區(qū)法院法官除對其中兩項罪名保留意見外，推翻了其他的全部指控。[2]地區(qū)法院是如何推翻對美國鋁業(yè)公司的上百條反壟斷罪名呢？這要從工業(yè)科技的發(fā)展說起，眾所周知鋁的化學穩(wěn)定性比較低所以人類遲遲未能掌握對鋁的冶煉技術，但是1886年有人掌握除氧制鋁技術并在1889年申請專利，隨后授權美國鋁公司使用。于是美國鋁公司就憑借專利壟斷了鋁錠生產(chǎn)，期間美國鋁業(yè)公司也持續(xù)進行技術創(chuàng)新，1937年專利期滿后的38年間美國鋁業(yè)公司持續(xù)占有美國鋁業(yè)絕大部分市場。因此在當年被控告違反了“謝爾曼法”的第二條“任何人進行壟斷或企圖壟斷，或與他人聯(lián)合、共謀壟斷洲際或國際商業(yè)和貿(mào)易，是嚴重犯罪。”中的進行壟斷或企圖壟斷。地方法院根據(jù)綜合考慮美國鋁業(yè)對相關專利的擁有，持續(xù)的技術創(chuàng)新和對生產(chǎn)設備的完善等相關因素，認為美國鋁業(yè)的“壟斷”罪名不成立。

所以“合理性原則”能與“自由心證”類似，是因為合理性原則也賦予法官可以根據(jù)具體事實情況結合自身經(jīng)驗做出內(nèi)心確認判決的權力。但是這個權力也需要約束也需要約束在制度的籠子里，比如合理性解釋的范圍、標準、程序、效力等問題都需要法律做出明確的規(guī)定。為此美國鋁業(yè)的這起反壟斷案也給我們留下了教訓，政府對地方法院的判決不服提出上訴，終審法官漢德根據(jù)地方法院列出的事實，卻以自己認為“合理的標準”，作出了判定美國鋁公司違反謝爾曼法的判決，最終此案以美國鋁業(yè)提交股權分拆方案而結束。

兩個極端面前我們不難發(fā)現(xiàn)“合理性原則”相比“本身違法原則”有其進步意義，但是卻對法官的經(jīng)濟素養(yǎng)和個人品質(zhì)要求很高，為此也需要法律做出對合理性解釋原則的限制，這樣才能切實保護市場自由競爭。

四、對我國的啟示

（一）明確我國反壟斷法的立法目的

美國早期的反壟斷法注重的是“效率”本身違法原則大行其道，是因為當時的美國關心的是宏觀國家的利益，立法者們“以為”企業(yè)壟斷會抑制市場競爭，造成物價上漲影響國家整體實力的發(fā)展，然而隨著經(jīng)濟的發(fā)展立法者開始注重“公平”會結合更多的可能因素考慮，是否存在壟斷的故意？是否實行了壟斷行為？是否抑制了市場競爭？是否對消費者的權益造成侵害？

因此我國反壟斷法的立法目的應借鑒美國反壟斷司法史發(fā)展的經(jīng)驗，明確反壟斷法所應該保護的法益，從宏觀到微觀綜合考慮，不能以誰壟斷來判而應以是否傷害了消費者利益來判。最后本人認為這也恰好解讀了競爭法學界的一句名言，發(fā)壟斷法不反對壟斷，但反對進行和企圖壟斷。

（二）要發(fā)揮市場的基礎性作用

理論來源于實踐，經(jīng)濟理論理應以市場實踐為根基。美國正是通過百年的反壟斷司法實踐才得以實現(xiàn)從“本身違法原則”向“合理性原則”的演變。經(jīng)濟理論在美國反托拉斯立法中大量運用，說明美國在反托拉斯立法中重視市場實踐，而不是簡單的通過政府干預去取代市場的基礎性作用。黨的十八屆三中全會也明確指出要發(fā)揮市場在資源配置中的“決定性”作用，政府和市場是市場經(jīng)濟體系中互相作用的兩個重要組成部分，協(xié)調(diào)好二者的關系是經(jīng)濟健康可持續(xù)發(fā)展的關鍵，政府是經(jīng)濟調(diào)控和管理主體，市場是資源配置的基礎環(huán)節(jié)。為此國家立法在反壟斷違法原則的制定上也應以市場為導向，以是否實質(zhì)侵害市場經(jīng)濟利益為確立反壟斷法違法原則的出發(fā)點。

（三）培養(yǎng)專業(yè)的經(jīng)濟法人才

在美國鋁案中截然相反的初審與終審判決我們不難發(fā)現(xiàn)，法官在反壟斷法案件審理過程中的關鍵作用。擁有良好的業(yè)務素質(zhì)與個人品質(zhì)的法官是反壟斷法健康運行的必要條件。反壟斷法主要涉及經(jīng)濟學問題，這就要求反壟斷法的執(zhí)法人員和法官具有相當?shù)臉I(yè)務素質(zhì)，綜合運用經(jīng)濟思維與法學思維才能正確對競爭行為做出判斷。[8]“合理性原則”的適用又給了法官一定的自由裁量權，這就在個人品質(zhì)和道德操守上對這些法官提出了新的要求。

雖然2007年我國出臺了《反壟斷法》，然而由于缺少專業(yè)的人才，反壟斷法并沒有發(fā)揮出其應有的作用，國內(nèi)對反壟斷法的研究還多停留在法理分析層面而缺乏專業(yè)的經(jīng)濟分析，為此我們應該培養(yǎng)具有綜合素質(zhì)的經(jīng)濟法人才。（作者單位：昆明理工大學法學院）

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