“頂格處罰”的性質(zhì)分析與規(guī)制路徑研究
——以新修改的《行政訴訟法》為切入點(diǎn)

施蕾

（華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042）

·法學(xué)研究·

“頂格處罰”的性質(zhì)分析與規(guī)制路徑研究
——以新修改的《行政訴訟法》為切入點(diǎn)

施蕾

（華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042）

為了解決某些突出的社會問題，或者為了適應(yīng)某一特定時期形勢變化的需要，行政機(jī)關(guān)常常采取“頂格處罰”的執(zhí)法方式，該方式違反了行政處罰領(lǐng)域的過罰相當(dāng)原則、合比例原則等基本原則。從執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法過程、執(zhí)法效果來看，“頂格處罰”屬于濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椋響?yīng)納入行政審判的規(guī)制范圍。修改后的《行政訴訟法》第64條、70條、77條為規(guī)制“頂格處罰”提供了有效路徑，對“頂格處罰”行政行為應(yīng)當(dāng)予以撤銷或部分撤銷，并依法對“頂格處罰”所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。進(jìn)而言之，將司法規(guī)制的范圍擴(kuò)大至整個行政裁量領(lǐng)域，通過司法權(quán)來規(guī)范行政權(quán)的合理合法行使。

頂格處罰；行政裁量；司法審查

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2016.02.015

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》對堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法提出了具體要求。與此相應(yīng)的是我國行政執(zhí)法中頻現(xiàn)的“頂格處罰”現(xiàn)象，其以期通過強(qiáng)有力的執(zhí)法力度，在社會治理過程中形成警示和威懾作用。但“頂格處罰”無視法律法規(guī)所設(shè)定的行政裁量幅度，不分裁量情節(jié)一律擇重處罰，這樣的規(guī)定違反了行政處罰法領(lǐng)域的過罰相當(dāng)原則，對相對人造成過度的不利影響，與建設(shè)法治政府的精神不相符合。

一、任性的行政裁量權(quán)——“頂格處罰”問題提出

案例一：以2015年公安部消防局對春節(jié)期間消防安全工作部署為例，該項(xiàng)工作要求“各級公安消防部門要全力做好春節(jié)和全國兩會期間消防安保工作，……。要堅(jiān)持剛性執(zhí)法，對發(fā)現(xiàn)的消防違法和違章行為，要嚴(yán)格落實(shí)‘六個一律’硬性要求①“六個一律”具體是指，對不及時消除隱患可能嚴(yán)重威脅公共安全的，一律查封危險部位或者場所；對當(dāng)事人逾期不執(zhí)行停產(chǎn)停業(yè)、停止使用、停止施工決定的，一律強(qiáng)制執(zhí)行；對占用、堵塞、封閉疏散通道、安全出口拒不改正的，一律強(qiáng)制執(zhí)行；對消防設(shè)施、器材配置、設(shè)置不符合標(biāo)準(zhǔn)，或者未保持完好有效的，一律從重處罰；對違反規(guī)定使用明火作業(yè)或者在具有火災(zāi)、爆炸危險的場所吸煙、使用明火的，一律拘留5日；對指使或者強(qiáng)令他人違反消防安全規(guī)定冒險作業(yè)，過失引起火災(zāi)尚不夠成犯罪的，一律拘留15日。，以強(qiáng)有力的懲治力度警示社會、震懾違法”②《公安部要求全力做好建國60周年消防安全保衛(wèi)工作》，http://society.people.com.cn/GB/9900742.html（訪問日期2015年6月29日）。。即無論違法違章行為的嚴(yán)重程度如何，一律處以最嚴(yán)厲的行政處罰。

案例二：2014年9月湖南省岳陽市出臺《關(guān)于市中心城區(qū)道路交通秩序整治的通告》，對中心城區(qū)的16類違法行為集中整治，在此期間，對所有交通違法行為將一律頂格處罰③《關(guān)于市中心城區(qū)道路交通秩序整治的通告》，http://hnyy. wenming.cn/gggs/201409/t20140928_1378307.htm（訪問日期：2015年6月29日）。。

上述兩個案例只是頂格處罰執(zhí)法現(xiàn)象中的冰山一角。為了解決某些突出的社會問題，如消防問題、交通違法問題等；或者為了適應(yīng)某一特定時期形勢變化的需要，如集中治理、創(chuàng)建文明城市、法定假日等，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)幾乎每年都會依照上級的部署或自主決定開展某類專項(xiàng)行動集中整治。這種“高壓式”執(zhí)法在短時間內(nèi)有效地維護(hù)了整個社會秩序，是有意義、有作用的。但問題在于，片面地認(rèn)為處罰越重、對違法者的威懾力就越大、達(dá)到的教育效果也就越好，從而對情形相類似的行為不分輕重一律頂格處罰，這樣的執(zhí)法方式真的能夠達(dá)到最優(yōu)的社會治理效果嗎？“頂格處罰”作為行政處罰中最為嚴(yán)厲的一種懲戒措施，被處罰的行政行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)極其惡劣、違法情節(jié)特別嚴(yán)重、社會危害程度特別巨大、甚至還要求相對人的悔過態(tài)度特別糟糕。然而，從案例1、案例2可以看到，現(xiàn)實(shí)執(zhí)法實(shí)踐中，行政處罰的裁量空間被壓縮成一條線——即裁量幅度范圍內(nèi)的最嚴(yán)厲處罰基準(zhǔn)線，處罰行為顯得任性且放肆。更令人擔(dān)憂的是，“頂格處罰”出現(xiàn)在各個執(zhí)法領(lǐng)域①筆者在百度中以“頂格處罰”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，共出現(xiàn)560，000個相關(guān)詞條。在城市建設(shè)、市容管理、環(huán)境保護(hù)、交通治理等領(lǐng)域均出現(xiàn)了頂格處罰執(zhí)法現(xiàn)象。，有些地方政府甚至為其大唱贊歌。對于屢見不鮮的“頂格處罰”，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，是否可以通過司法途徑對該現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制？筆者將一一闡述。

二、“頂格處罰”的性質(zhì)認(rèn)定

行政是以實(shí)現(xiàn)社會全體成員的利益即公益為目的實(shí)施管理，而行政管理面對不斷變動的難以預(yù)測的社會發(fā)展，必須及時迅速考慮出種種具體合理的對策，因此，在一定授權(quán)限度內(nèi)，法律又不得不給予行政權(quán)可以根據(jù)自身判斷進(jìn)行活動的范圍以保持行政必要的合理性，由此產(chǎn)生了行政裁量[1]（P40）。在“運(yùn)動式”或者“特殊情況特殊手段”的執(zhí)法情形下，行政機(jī)關(guān)借助極端裁量基準(zhǔn)，對相對人處以上級指示所規(guī)定的最重行政處罰，關(guān)于“頂格處罰”是否屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)范疇以及是否應(yīng)當(dāng)受到行政訴訟審查等問題，我國審判實(shí)踐中仍然存在爭議。

在這里，筆者借助德國行政法學(xué)界對行政裁量的解釋和判斷來分析“頂格處罰”的性質(zhì)。德國行政法學(xué)者認(rèn)為，行政裁量就是授權(quán)行政機(jī)關(guān)處理同一問題（事實(shí)要件）時，可以自行確定法律效果，或者在法定的法律效果中作出選擇，或者賦予其特定的處理幅度?！堵?lián)邦德國行政程序法》第40條規(guī)定：“法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)決定的（事項(xiàng)），行政機(jī)關(guān)進(jìn)行裁量必須符合法定裁量目的和裁量范圍?！薄堵?lián)邦德國行政法院法》第114條則從對行政裁量進(jìn)行審查的角度提出了要求：“法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)決定的（事項(xiàng)），行政法院應(yīng)當(dāng)審查裁量決定是否超越法定界限，符合法定裁量目的，以及拒絕作出行政行為或不作為是否違法?！边@些規(guī)定直接或間接地指出了行政裁量違法的情形，概括而言，有如下幾種情況：（1）行政機(jī)關(guān)沒有選擇法律規(guī)定的法律效果，構(gòu)成裁量逾越；（2）行政機(jī)關(guān)不遵守行政裁量規(guī)范規(guī)定的裁量目的，構(gòu)成裁量濫用；（3）行政機(jī)關(guān)漫不經(jīng)心，或錯誤地認(rèn)為法律強(qiáng)制性規(guī)定不作為，而怠于行使行政裁量，構(gòu)成行政怠慢；（4）違反基本權(quán)利和一般行政法原則，特別是必要性和比例原則[2]（P124-132）。在以德國為代表重視裁量違法雙重理由并存的國家里，對于超越裁量范圍應(yīng)歸于違法，理所當(dāng)然；而對于濫用裁量權(quán)的性質(zhì)認(rèn)識，盡管有所不同，但也具有極強(qiáng)的一致性——濫用裁量權(quán)為違法而非不當(dāng)[3]（P28）。其考慮的基點(diǎn)是：盡管表面看濫用裁量行為是在法律所設(shè)定的裁量權(quán)限范圍之內(nèi)，沒有逾越裁量權(quán)，但行政裁量行使尚需符合更高的權(quán)力合法行使的內(nèi)在規(guī)定，符合內(nèi)部法律限制，如合目的性、合理性、合比例、公平、法律的確定性等。如果違反這些內(nèi)在要求同樣構(gòu)成違法。例如，對于從形式上看符合法律外觀要求的行政裁量行為，一個有正常理性的個人也認(rèn)為是不合理的，這應(yīng)屬違法行為，而不是一般的不當(dāng)行為。因此，“‘逾越’與‘濫用’純?yōu)槔碚撋蠀^(qū)別而已，就法律效果而言，兩者均為違法而無兩異”[4]（P138）。由此而形成的法律效果不是一般的不當(dāng)行為，而是對行政相對人造成了明顯不合理的處分。德國法上的這些規(guī)定或主張，與我國法律的某些規(guī)定有一定的內(nèi)在協(xié)調(diào)性②考察我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》，該法雖未明確使用“對行政裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制等術(shù)語”，但其中第70條采用了“超越職權(quán)的”、“濫用職權(quán)的”、“明顯不當(dāng)?shù)摹钡谋硎?，?yīng)當(dāng)可以作為對行政裁量權(quán)進(jìn)行司法規(guī)制的相關(guān)依據(jù)。此外，我國《行政復(fù)議法》和《行政處罰法》中也有類似的規(guī)定。，無疑對于確立我國對行政裁量合理性審查的具體標(biāo)準(zhǔn)具有借鑒意義。

據(jù)此，筆者嘗試從行政權(quán)力內(nèi)部法律限制的角度探究“頂格處罰”的性質(zhì)問題?！绊敻裉幜P”的行為并未超出處罰所設(shè)定的裁量幅度，而是在裁量幅度內(nèi)選擇了最高的處罰標(biāo)準(zhǔn)。從行政救濟(jì)層面尋找救濟(jì)路徑，修改后的《行政訴訟法》第70條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”這兩項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)是對不易察覺的違法行政行為（尤其是行政裁量行為）進(jìn)行認(rèn)定的最佳方式。那么，什么是濫用職權(quán)？什么是明顯不當(dāng)？《行政訴訟法》中沒有說明[5]（P136）。2015年4月最高人民法院頒布的關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋也沒有對上述兩項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確解釋?？梢灶A(yù)見的是，關(guān)于“濫用職權(quán)”以及“明顯不當(dāng)”的內(nèi)涵與外延仍將是學(xué)者們爭論不休的話題，而運(yùn)用“濫用職權(quán)”與“顯失公正”進(jìn)行司法審查的作用又能發(fā)揮幾何？筆者通過對大量“頂格處罰”案例進(jìn)行研究認(rèn)為，“頂格處罰”的行政行為從其執(zhí)法來源上看，是行政機(jī)關(guān)不遵守行政裁量規(guī)范規(guī)定的裁量目的，確屬濫用職權(quán)；從其執(zhí)法效果上看，違反了一般行政法原則，特別是公平性和比例性原則，屬于明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椤?/p>

（一）從執(zhí)法依據(jù)來源上看，“頂格處罰”屬于濫用職權(quán)的行政行為

從行政執(zhí)法依據(jù)上看，“頂格處罰”屬于濫用職權(quán)的行政行為。我國行政過程的情境中，行政自由裁量廣泛存在、無孔不入，其行使過程缺乏有效的原則約束和程序引導(dǎo)，行政處罰領(lǐng)域更是如此。因此，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，常常引入一系列具體的、細(xì)化的、具有操作性的約束規(guī)則以控制行政裁量③筆者在中華人民共和國政府網(wǎng)站進(jìn)行檢索，我國共有21個省、直轄市、自治區(qū)在省級政府層面上出臺規(guī)定對行政裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)范，大多以制定裁量基準(zhǔn)的形式出現(xiàn)。另有10個省、直轄市、自治區(qū)未在省級政府層面上出臺過關(guān)于規(guī)范全省范圍內(nèi)行政裁量權(quán)的文件，具體包括天津市、黑龍江省、安徽省、廣東省、四川省、云南省、青海省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、西藏自治區(qū)、新疆自治區(qū)。。其本質(zhì)是試圖對自由裁量權(quán)在給定幅度內(nèi)進(jìn)行“規(guī)則化”，為自由裁量權(quán)的行使設(shè)定明晰化的實(shí)體性操作標(biāo)準(zhǔn)[3]。其核心是區(qū)別違法的不同情節(jié)和危害性，設(shè)定相對應(yīng)的行政處罰幅度，通過違法情形與幅度的對應(yīng)化，建立一定的“格次”、“檔次”或“階次”，以做到過罰相當(dāng)。具體來說，“量化”行政裁量空間，以期實(shí)現(xiàn)以下幾點(diǎn)功能：克服裁量的隨意性①石家莊市交通局《行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度實(shí)施辦法》（試行），2008年4月1日起實(shí)施。；體現(xiàn)形式正義和一致性②《中國將全面推行行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度》，http://www. china.com.cn/policy/txt/2008-01/02/content_9464369.htm（訪問日期：2015年6月22日）。；抑制權(quán)力尋租和腐?、邸逗幽贤茝V行政處罰裁量基準(zhǔn)制度防濫權(quán)謀私》，http://www.ha. xinhuanet.com/xhzt/2007-11/05/content_11582228.htm（訪問日期：2015年6月22日）。；增強(qiáng)行政決定的正當(dāng)性[6]。當(dāng)然，上述功能均能實(shí)現(xiàn)是較為理想的狀態(tài)。事實(shí)上，在控制行政裁量權(quán)的過程中，過度壓縮行政裁量的空間，甚至“消滅”裁量空間的情形比比皆是，“頂格處罰”便是其中較為典型的一例。筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)棄法律法規(guī)賦予的行政裁量空間于不顧，不分情形一律施以“極刑”的做法屬于濫用職權(quán)，更確切地說是濫用法律法規(guī)授予的行政裁量權(quán)。

“頂格處罰”大多依據(jù)一定的“規(guī)則”開展執(zhí)法，“規(guī)則”常表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)的決定、實(shí)施辦法、執(zhí)法指南、手冊等。在法律屬性上，這些裁量準(zhǔn)則有的屬于規(guī)章，但更多是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的解釋性規(guī)則[7]。我們以案例2作為樣本進(jìn)行分析，案例2中湖南省岳陽市交通管理部門制定的“《關(guān)于市中心城區(qū)道路交通秩序整治的通告》”（以下簡稱“通告”），以“通告”的形式為行政機(jī)關(guān)頂格執(zhí)法大開方便之門，堂而皇之地成為了行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的“尚方寶劍”④案例1中的“六個一律”也是如此。從規(guī)文件的性質(zhì)上說，“六個一律”屬于公安系統(tǒng)內(nèi)部下發(fā)的“紅頭文件”，然而其從2008年執(zhí)行至今，無疑是“國慶”“春節(jié)”等期間，公安消防部門處理消防安全事件的最高執(zhí)法準(zhǔn)則。。但其違法性質(zhì)很明顯，《道路交通安全法》對“通告”中列舉的16種違法行為進(jìn)行了規(guī)定，且均根據(jù)不同的違法情形設(shè)定了相應(yīng)的行政處罰標(biāo)準(zhǔn)。如，《道路交通安全法》第99條規(guī)定，對于“未取得機(jī)動車駕駛證、機(jī)動車駕駛證被吊銷或者機(jī)動車駕駛證被暫扣期間駕駛機(jī)動車的”，“由公安機(jī)關(guān)交通管理部門處200元以上2000元以下罰款，……可以并處15日以下拘留”，而“通告”規(guī)定對無證駕駛的行為一律行政拘留?！巴ǜ妗彼惺隧?xiàng)禁止性規(guī)定均設(shè)定了最嚴(yán)格的處罰準(zhǔn)則，在此不一一詳述。

案例2中的“通告”，從其本質(zhì)上來說，是行政機(jī)關(guān)對法律法規(guī)等上位法的立法意圖、立法目標(biāo)的進(jìn)一步解釋和闡明。然而解釋和闡明應(yīng)當(dāng)有據(jù)可循，作為我國第一部專門規(guī)范行政程序的政府規(guī)章《湖南省行政程序規(guī)定》第92條規(guī)定，要根據(jù)所依據(jù)的法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的立法目的、法律原則制定裁量權(quán)基準(zhǔn)。其中，過罰相當(dāng)原則、行政合理性原則以及合比例原則等均是制定裁量規(guī)則應(yīng)遵守的規(guī)則。再回到案例2，湖南省岳陽市公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《道路交通安全法》以及《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》的相關(guān)規(guī)定來制定道路交通安全領(lǐng)域的行政處罰裁量基準(zhǔn)。然而，作為內(nèi)部規(guī)定的“通告”對所列16種交通違法行為一律頂格處罰，與其上位法律法規(guī)規(guī)章的立法目的以及相關(guān)法律原則極不相符，實(shí)則消滅了行政自由裁量空間，賦予了具體執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員“極端”的執(zhí)法權(quán)力；且，盡管其對交通執(zhí)法部門及其執(zhí)法人員有著事實(shí)上的約束作用，但“通告”并不具備法律上的約束力，這意味著，違反岳陽市交通管理部門有關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為并不必然導(dǎo)致交通執(zhí)法的具體行政行為違法。因而，筆者認(rèn)為，為實(shí)現(xiàn)某種執(zhí)法目的，執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在行政裁量幅度內(nèi)擇其“極端”進(jìn)行執(zhí)法（主動地選擇），違反了過罰相當(dāng)、合目的性、合比例性等行政法的基本原則，屬于濫用職權(quán)的行為。

（二）從執(zhí)法效果上看，“頂格處罰”屬于明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?/p>

從執(zhí)法效果上看，“頂格處罰”屬于明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?。需要?qiáng)調(diào)的是，“濫用職權(quán)”與“明顯不當(dāng)”都是針對行政自由裁量權(quán)提出的審查標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間并非是包含與被包含的關(guān)系，盡管在學(xué)界和實(shí)務(wù)界皆存在將“明顯不當(dāng)”（尤其是行政處罰領(lǐng)域的顯失公正）的行政行為歸類于或等同于濫用職權(quán)[8]。兩者規(guī)范的角度不同，濫用職權(quán)是從行政機(jī)關(guān)主觀過錯的角度提出的，而明顯不當(dāng)是從客觀結(jié)果角度提出的?？紤]到我國行政訴訟領(lǐng)域合法性審查原則的統(tǒng)帥地位，筆者建議，對“明顯不當(dāng)”的審查標(biāo)準(zhǔn)不能做過寬處理，界定為被訴行政行為結(jié)果的畸輕或畸重為宜[9]（P189-190）。以結(jié)果畸重為考量標(biāo)準(zhǔn)來分析案例1。案例1中，公安部消防局要求各地嚴(yán)格按照“六個一律”應(yīng)對春節(jié)期間的消防安全工作。暫且不論“六個一律”的性質(zhì)如何，筆者將其與《中華人民共和國消防法》（以下簡稱《消防法》）的相關(guān)條文進(jìn)行了比較。（如下表所示）

從上述表格中不難看出，同樣的六種違法行為，《消防法》與“六個一律”所規(guī)定的法律責(zé)任大相徑庭?！傲鶄€一律”的鐵腕規(guī)定，將行政機(jī)關(guān)的裁量要素?cái)仡^截尾，對六種違法行為一律給予了《消防法》所規(guī)定的最重的處罰。這樣的規(guī)定看似展現(xiàn)出了行政機(jī)關(guān)在非常時期的執(zhí)法力度和執(zhí)法決心，但是極端的執(zhí)法方式不由得讓筆者對其是否處罰過重產(chǎn)生了懷疑。如，同樣是“違反規(guī)定使用明火作業(yè)或者在具有火災(zāi)、爆炸危險的場所吸煙、使用明火”的行為，在平日，可能僅處以警告，但是在“國慶”、“春節(jié)”等節(jié)假日，便一律處以拘留5日的行政處罰?！熬妗迸c“行政拘留”對行政相對人所產(chǎn)生的影響可謂是天差地別。根據(jù)消防安全的法律法規(guī)①筆者查閱了《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國消防條例實(shí)施細(xì)則》、《中華人民共和國消防法配套規(guī)定》等法律法規(guī)和相關(guān)規(guī)定，其中并未將“春節(jié)”、“國慶”等法定假日作為判斷違法情節(jié)輕重的標(biāo)準(zhǔn)。，其中并無對特殊時期違反規(guī)定使用明火作業(yè)或者在具有火災(zāi)、爆炸危險的場所吸煙、使用明火的行為進(jìn)行加重處罰的規(guī)定，法定假日更不能成為違法情節(jié)輕重的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

可見，公安部的“六個一律”任性至極，為實(shí)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)在法定假日的社會管理需要，試圖通過極端處罰的方式起到震懾作用，這樣的做法是不可取的。《消防法》之所以明確規(guī)定法律責(zé)任的處罰幅度，其目的是希望執(zhí)法部門根據(jù)具體的情形對行政相對人作出與其違法情形相適應(yīng)的行政處罰，在執(zhí)法中做到一事一罰、過罰相當(dāng)?！傲鶄€一律”無視上位法所規(guī)定的裁量幅度，對違法行為進(jìn)行統(tǒng)一處罰，而且是最嚴(yán)厲的處罰，這明顯對相對人的合法權(quán)益造成了損害，屬于筆者前文所提到的結(jié)果畸重的處罰行為。事實(shí)上，在大多數(shù)“頂格處罰”的案例中，均對行政相對人作出最為不利的畸重處罰，因此，筆者認(rèn)為，凡是不分具體情形依照“頂格處罰”作出的行政行為均是明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椤?/p>

三、《行政訴訟法》對“頂格處罰”的規(guī)制路徑

行政裁量是法律賦予行政主體的自由判斷余地，行政主體在法定授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行的裁量只存在適當(dāng)與否的問題，而不存在合法與否，基于權(quán)力分立與制衡的憲政原理，司法對行政裁量的監(jiān)督必然存在一定的局限性[10]（P51）。然而，正如美國學(xué)者伯納德施瓦茨所言：“（司法）復(fù)審自由裁量權(quán)是法治制度的基本特征”，“我們可以用來衡量行政法制度有效性的可靠標(biāo)準(zhǔn)是允許法官復(fù)審自由裁量權(quán)的程序”[11]。筆者注意到，此次《行政訴訟法》的修改為規(guī)制“頂格處罰”提供了多種法律途徑。修改后的《行政訴訟法》第6條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查”，該條規(guī)定看似原則上排除了行政行為合理性審查；但是，同一部法律又規(guī)定，如果法院認(rèn)為行政行為濫用職權(quán)，或者明顯不當(dāng)，法院可以判決撤銷或者部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為②《行政訴訟法》第6條、第69條。。該規(guī)定為法院審查行政行為的合理性留下了一定的空間。其中，對明顯不當(dāng)?shù)男姓袨榕袥Q撤銷或者部分撤銷的規(guī)定，是《行政訴訟法》修改后新增內(nèi)容。立法的改變③2014年修改前的《行政訴訟法》第54條第4款規(guī)定，行政處罰顯失公正的，可以判決變更；修改后的《行政訴訟法》第70條規(guī)定，對明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椋ㄔ号袥Q撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。此次修法，明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椴辉倬窒拊谛姓幜P領(lǐng)域，而是擴(kuò)展到所有的行政行為；同時，對此類行政行為的判決方式也有所改變，法院不再對顯失公正的行政行為作出變更判決，而是判決撤銷或者部分撤銷，判決被告重新作出行政行為。第77條規(guī)定，行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。，一方面體現(xiàn)了司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限，司法權(quán)應(yīng)尊重行政權(quán)；另一方面，若司法實(shí)踐依舊惰于對“濫用職權(quán)”、“明顯不當(dāng)”的行政行為進(jìn)行認(rèn)定的話，那么無論法律如何修改，其最終命運(yùn)都將淪為一紙空文④鄭春燕教授在《“隱匿”司法審查下的行政裁量觀及其修正——以〈最高人民法院公報〉中相關(guān)案例為樣本的分析》一文中，對《最高人民法院》自1985年至2012年5月共187期上刊載的76份行政裁判文書進(jìn)行了梳理分析，其中，出現(xiàn)“濫用職權(quán)”概念的裁判文書合計(jì)7份，出現(xiàn)“顯失公正”概念的行政判決書僅有兩份。而人民法院真正運(yùn)用“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)和“行政處罰顯失公正”標(biāo)準(zhǔn)審理行政裁量公報案例僅有1例。鄭春燕教授指出，“濫用職權(quán)”和“顯失公正”等立法預(yù)設(shè)的行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中被束之高閣，而人民法院對行政裁量的審查大量隱匿于其他標(biāo)準(zhǔn)尤其是“適用法律、法規(guī)錯誤”標(biāo)準(zhǔn)之下。。機(jī)械式的合法性審查早已不能滿足實(shí)踐需求，而全面的合理性審查又偏離訴訟制度定位與實(shí)際情況[9]（P189），《行政訴訟法》第70條、第77條是對司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)矛盾所做的回應(yīng)，在堅(jiān)持行政訴訟原則的前提下，為推動實(shí)質(zhì)解決行政爭議作出了努力，將“頂格處罰”這一類極端不合理的行政裁量行為納入了司法審查的視域。

（一）正本清源，對“頂格處罰”所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查

實(shí)踐中，狹義的裁量（裁量權(quán)的行使）與廣義裁量（包括制定和適用行政規(guī)則的權(quán)力）往往很難截然分開，尤其是在法律缺位或者法律授權(quán)含糊不清的情形下更是如此。事實(shí)上，行政機(jī)關(guān)制定各項(xiàng)行政規(guī)則進(jìn)行要件裁量和行政機(jī)關(guān)在法定構(gòu)成要件成立時決定采取何種手段或選擇發(fā)生何種法律效果的裁量性行為是具有因果關(guān)系的。對于行政處罰而言，如何分割處罰空間，必然會影響到最終處罰決定的做出。因此，行政處罰領(lǐng)域的裁量權(quán)不應(yīng)被看作是單純的執(zhí)法權(quán)力行使，而應(yīng)被視為一項(xiàng)掌握在決策者手中，使其能夠作出任何他認(rèn)為合適的決定的工具。執(zhí)法實(shí)踐中，有些侵犯相對人權(quán)益的“頂格處罰”行為，是由于政府部門制定的規(guī)范性文件中越權(quán)錯位等規(guī)定造成的[9]（P170），而行政機(jī)關(guān)往往將這些規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”）作為行政行為的直接依據(jù)。如果允許違法的“紅頭文件”被強(qiáng)制實(shí)施，政府會信譽(yù)下跌乃至信譽(yù)喪失，這樣的政府信譽(yù)越高，對社會、對公民的危害越大[12]（P290）。如案例1中的“六個一律”以及案例2中的“通告”，皆是如此。

因而，筆者建議從源頭進(jìn)行治理，借助合法渠道讓公民、法人對“紅頭文件”的合法性提出質(zhì)疑，讓“紅頭文件”受到公開、公平、公正的審查[12]（P290），即是本文中所指的對行政機(jī)關(guān)實(shí)施“頂格處罰”所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。事實(shí)上，2004年最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》就已經(jīng)提出，可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評述。但法院對規(guī)范性文件進(jìn)行審查和評價的合理性一直遭到質(zhì)疑。此次《行政訴訟法》的修改，為規(guī)制行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件鋪設(shè)了“綠色通道”。修改后《行政訴訟法》第53條第2款、第64條規(guī)定，法院在審理行政案件的過程中，可以一并對提出請求的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，經(jīng)審查認(rèn)為其不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理意見?！缎姓V訟法》的修改為法院對規(guī)范性文件附帶性審查提供了法律依據(jù)，據(jù)此，法院可以對規(guī)章以下的規(guī)范性文件是否合法進(jìn)行審查以及評述，從源頭上規(guī)范行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來源。

正如前文所述，“頂格處罰”的執(zhí)法依據(jù)大多違反了上位法所設(shè)定的行政處罰裁量幅度，屬于不合法的規(guī)范性文件。從我國行政訴訟的現(xiàn)狀來看，法官既然有權(quán)對規(guī)章以下的規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行判斷，實(shí)際上也就擁有了對規(guī)則制定和適用的裁量權(quán)進(jìn)行司法控制的權(quán)力[13]。通過司法權(quán)對“頂格處罰”的執(zhí)法依據(jù)進(jìn)行審查，不失為治理亂執(zhí)法濫執(zhí)法的一劑良方。

（二）將審判的觸角深入到行政權(quán)行使的內(nèi)部，對“頂格處罰”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查

孟德斯鳩等先哲曾經(jīng)指出，權(quán)力有濫用的趨勢，權(quán)力如不加制約，必然濫用，這是歷史的經(jīng)驗(yàn)[14]（P154）。一般權(quán)力尚且如此，行政裁量權(quán)無疑更是這樣。正是基于行政裁量正義的“善”的價值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政裁量權(quán)，但法治要求控制行政裁量權(quán)的行使[15]（P388）?，F(xiàn)在的問題在于，對行政裁量權(quán)如何規(guī)制，如何制約？在規(guī)范和控制行政裁量權(quán)方面，制定法的作用是有限的，因?yàn)橹贫ǚ热毁x予了行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，它就不可能再對授權(quán)行政機(jī)關(guān)裁量處置的事務(wù)作進(jìn)一步更具體明確的規(guī)定，或更進(jìn)一步制定裁量基準(zhǔn)式的規(guī)則。否則，就會出現(xiàn)上文所列案例中的情形，行政機(jī)關(guān)通過內(nèi)部規(guī)定大加壓縮行政裁量空間，直至裁量空間不復(fù)存在，“頂格處罰”實(shí)則消滅了行政裁量權(quán)。因此，筆者嘗試通過司法路徑對“頂格處罰”進(jìn)行規(guī)制。無論是英國法官在對行政裁量進(jìn)行司法審查中確立的越權(quán)無效原則及合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，還是美國法官依據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》來把握對行政裁量行為的司法審查強(qiáng)度和標(biāo)準(zhǔn)；無論是德國行政法中對于行政裁量與不確定概念的嚴(yán)格區(qū)分以及具體運(yùn)用中對比例原則的推崇，還是法國行政法中通過獨(dú)立行政法院體系及行政訴訟來推進(jìn)對行政裁量行為的司法審查制度，域外行政法治的發(fā)展實(shí)踐多將社會管理中的行政裁量納入司法審查領(lǐng)域并不斷創(chuàng)設(shè)和豐富其審查規(guī)則。回到中國的社會背景與司法實(shí)踐，通過司法權(quán)來規(guī)制行政權(quán)中的行政裁量確可展開。

然而，需要正視我國行政審判的現(xiàn)狀。當(dāng)前我國行政訴訟制度在對行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)上不周延，學(xué)理上的認(rèn)同與實(shí)務(wù)上的操作不甚契合、不完全一致。有些案件的確從學(xué)術(shù)認(rèn)識上看應(yīng)當(dāng)屬于濫用職權(quán)或者是明顯不當(dāng)，但是，由于無法從立法和司法解釋上得到有效呼應(yīng)，法院也不敢“造次”、不宜輕舉妄動，直接援引學(xué)術(shù)上的理論知識進(jìn)行判案[16]。從行政案件的審判結(jié)果看，在新《行政訴訟法》實(shí)施之前，適用修改前的《行政訴訟法》第54條“濫用職權(quán)”以及“行政處罰顯失公正”的判決標(biāo)準(zhǔn)，作出撤銷判決或者判決變更的情況極為少見①參見霍振宇《行政裁量之司法審查——立足于行政審判實(shí)踐的考察》，作者在文中據(jù)其在審判機(jī)關(guān)的行政審批工作經(jīng)歷指出，“面對行政機(jī)關(guān)濫用裁量權(quán)的現(xiàn)象，法院卻裹足不前，依舊停留在照本宣科的所謂‘合法性審查’的位置”。參見沈巋《行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議》，沈巋教授在實(shí)證分析的基礎(chǔ)上對濫用職權(quán)可以作為審查行政裁量的重要標(biāo)準(zhǔn)之說提出質(zhì)疑。。從行政案件的審理及合議過程看，多數(shù)法官對于行政裁量問題的審查處于一種集體無意識的局面，要么對于法律規(guī)范中設(shè)定的裁量空間視而不見；要么認(rèn)為行政裁量是行政機(jī)關(guān)的自治領(lǐng)域，法院不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。即便認(rèn)識到行政裁量問題的存在，也往往有意回避審查，或者轉(zhuǎn)換為事實(shí)、程序、法律適用等問題進(jìn)行處理?？梢哉f，我國《行政訴訟法》自1999年實(shí)施至今，行政裁量的司法審查實(shí)踐并未取得多少具有實(shí)質(zhì)意義的進(jìn)展①鄭春燕教授把法院援用“濫用職權(quán)”判案少的原因歸結(jié)為，“濫用職權(quán)”本身具有主觀的道德非難性。第一，“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)具有主觀貶義性?！盀E用職權(quán)”的認(rèn)定主要考慮行政機(jī)關(guān)主觀上的輕率和恣意妄為，具有明顯的道德否定性評價，日益引起行政機(jī)關(guān)對法院判決的抵觸情緒。第二，“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致主觀替代性。即使法官在適用“濫用職權(quán)”條款時并未受制于主觀貶義性可能產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)，對“濫用職權(quán)”約定俗成的理解也要求法官深入到作出行政行為的行政人的內(nèi)心，確認(rèn)有無存在違法的“故意”，有無出于“小集團(tuán)利益和個人利益”的考慮。由于行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時并不會明確地宣告相應(yīng)的動機(jī)與目的，且行政人的內(nèi)心活動通常難以形式化為客觀的證據(jù)，因此法官對“故意”的探知，在很大程度上就轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü賹⒆约簝?nèi)心確信的行為動機(jī)與目的，認(rèn)同于行政機(jī)關(guān)作出行政行為的動機(jī)與目的?！盀E用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)追求“故意”的主觀主導(dǎo)特征，決定了法院在運(yùn)用該條款開展司法審查時，容易逾越司法與行政的權(quán)力分立界限，代替行政機(jī)關(guān)作出判斷。參見鄭春燕《運(yùn)作于事實(shí)與規(guī)范之間的行政裁量》，浙江大學(xué)法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文。。

修改后的《行政訴訟法》第70條的規(guī)定，對濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)?shù)男姓袨橛枰猿蜂N或者部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為。第77條規(guī)定，行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。此次立法修改，多次強(qiáng)調(diào)對“明顯不當(dāng)”行政行為的規(guī)制。正如前文所述，鑒于“頂格處罰”屬于濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?，其理?yīng)受制于《行政訴訟法》第70條、77條的規(guī)定。由于更為疑難、復(fù)雜的問題隱藏在行政裁量層面，只憑借形式合法性審查技術(shù)，已經(jīng)很難承載行政訴訟的制度需求，對行政的司法控制成效也將大打折扣。因此，有必要把司法審查的觸角深入到行政權(quán)行使的內(nèi)部，對行政行為進(jìn)行有效而適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)合法性審查。行政裁量的司法審查無疑就屬于這種實(shí)質(zhì)審查范疇，需要在價值層面考量與權(quán)衡，進(jìn)行利益取舍，這就要求有更加高超的司法技藝，以促使行政權(quán)的行使從形式合法邁向裁量正義。

四、結(jié)語

行政國家的出現(xiàn)和政府職能的擴(kuò)張使得我們無法做到如傳統(tǒng)法治主義者所主張的嚴(yán)格控制行政裁量權(quán)，然而行政裁量權(quán)的存在已經(jīng)被廣泛接受，但過度且不受限制的裁量權(quán)給行政國家造成的合法性危機(jī)仍然引起了學(xué)界深深的憂慮?！绊敻裉幜P”便是行政自由裁量極端化的一個例證。戴維斯教授指出，不要反對行政裁量權(quán)，而要反對未被適當(dāng)限定、建構(gòu)和制約的裁量權(quán)[17]（P27）。筆者撰寫此文更深層次的考慮是，以2015年5月1日新頒布實(shí)施的《行政訴訟法》為契機(jī)，在充分發(fā)揮行政裁量權(quán)良性作用的基礎(chǔ)上，思考如何有效防止其非理性行使。盡管文中所提到的三個案例屬于極端現(xiàn)象，然而放眼行政權(quán)的行使，可以看出在規(guī)則制定和要件裁量領(lǐng)域可能存在裁量權(quán)濫用問題，甚至導(dǎo)致明顯不當(dāng)行政行為的出現(xiàn)。于是，筆者建議，將司法規(guī)制的視野擴(kuò)展至行政裁量的一般領(lǐng)域，裁量權(quán)可以出現(xiàn)在行政執(zhí)法的各個階段和領(lǐng)域，我們不應(yīng)拘泥于某種概念框架，而應(yīng)努力反思實(shí)踐，控制住可能導(dǎo)致專斷的裁量因素。此次《行政訴訟法》的修改為行政裁量中出現(xiàn)的種種問題提供了可參照的解決路徑，借助司法權(quán)來規(guī)范和控制行政權(quán)，這個問題還有賴于實(shí)務(wù)界和學(xué)界不斷地探索和實(shí)踐。

[1]俞子清.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2001.

[2][德]哈特穆特毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉.北京：法律出版社2000.

[3]解志勇.行政訴訟調(diào)解[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.

[4]劉宗德.行政法基本原理[M].臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1998.

[5]薛麗傅.行政行為司法審查基本制度[M].成都：西南交通大學(xué)出版社，2011.

[6]王錫鋅.自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用[J].法學(xué)研究，2008，（5）.

[7]王天華.裁量標(biāo)準(zhǔn)基本理論問題芻議[J].浙江學(xué)刊，2006，（2）.

[8]沈巋.行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議[J].法商研究，2004，（4）.

[9]信春鷹.中華人民共和國行政訴訟法釋義[M].北京：法律出版社，2014.

[10]沈福俊，鄒榮.行政法與行政訴訟法學(xué)（第2版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[11]楊建順.行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督[J].法學(xué)研究，2004，（1）.

[12]袁曙宏.中國法學(xué)家自選集/社會變革中的行政法治[M].北京：法律出版社，2001.

[13]劉藝.論我國行政裁量司法控制模式的構(gòu)建[J].法學(xué)家，2013，（4）.

[14][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深.北京：商務(wù)印書館，1961.

[15]H.W.R.Wade，Administrative law，Oxford University Press，1988.P388.

[16]周佑勇，鄧小兵.行政裁量概念的反省與重構(gòu)[A].中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會.中國行政法之回顧與展望——“中國行政法二十年”博鰲論壇暨中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2005年年會論文集[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.

[17][美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義[M].畢洪海.北京：商務(wù)印書館，2009.

（責(zé)任編輯 周吟吟）

施蕾（1985—），女，華東政法大學(xué)研究生教育院2014級博士研究生，研究方向是憲法學(xué)與行政法學(xué)。

D915.4

A

1671-7155(2016)02-0085-06

2016-01-06