陳 偉

“人身危險(xiǎn)性”與“社會(huì)危險(xiǎn)性”的糾纏與厘定

陳 偉**

“人身危險(xiǎn)性”與“社會(huì)危害性”具有各自獨(dú)立的學(xué)術(shù)品格，“人身危險(xiǎn)性”不能寄居于“社會(huì)危害性”之下并被其簡(jiǎn)單囊括。人身危險(xiǎn)性的介入并不排斥社會(huì)危害性理論，在彼此內(nèi)涵中究竟以行為還是以行為人為中心是界分二者的核心基準(zhǔn)?！叭松砦ｋU(xiǎn)性”概念應(yīng)該得到正本清源的澄清，“人身危險(xiǎn)性”這一容易引發(fā)歧義的概念應(yīng)該還原為“社會(huì)危險(xiǎn)性”。厘清“人身危險(xiǎn)性”的概念具有多元化的現(xiàn)實(shí)意義，是我們順利接納并重新認(rèn)識(shí)其學(xué)術(shù)價(jià)值的理論前提。

人身危險(xiǎn)性 社會(huì)危害性 社會(huì)危險(xiǎn)性 厘定

一、“人身危險(xiǎn)性”與“社會(huì)危害性”的關(guān)系辨析

自從刑事近代學(xué)派提出“人身危險(xiǎn)性”的概念以來(lái)，“人身危險(xiǎn)性”與“社會(huì)危害性”之間的關(guān)系就是刑法學(xué)中一個(gè)糾纏未了的問(wèn)題?！叭松砦ｋU(xiǎn)性”要介入到刑法學(xué)理論之中，其與“社會(huì)危害性”的碰撞與摩擦就不可避免。鑒于“社會(huì)危害性”在我國(guó)刑法學(xué)中的現(xiàn)有地位，“人身危險(xiǎn)性”要想滲入傳統(tǒng)刑法理論并占有一席之地，厘清二者的內(nèi)在關(guān)系就至關(guān)重要。

人身危險(xiǎn)性是否屬于社會(huì)危害性的內(nèi)在要素，即人身危險(xiǎn)性是否是社會(huì)危害性之下予以評(píng)判的重要參數(shù)，學(xué)界的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。朱建華教授較早撰文指出，“犯罪的社會(huì)危害性是現(xiàn)實(shí)危害與可能危害的統(tǒng)一?，F(xiàn)實(shí)危害是指犯罪給社會(huì)已經(jīng)造成的危害，可能危害是指犯罪分子再犯罪的趨勢(shì)。……犯罪的社會(huì)危害性是人身危險(xiǎn)性、客觀實(shí)害性的統(tǒng)一，其中人身危險(xiǎn)性是對(duì)主體有害于社會(huì)的人身的否定評(píng)價(jià)。社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，也是犯罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，人身危險(xiǎn)性正是社會(huì)危害性的一個(gè)方面，不能將它歸結(jié)為是社會(huì)危害性以外的東西?！雹僦旖ㄈA：《論犯罪的社會(huì)危害性的內(nèi)在屬性》，載《法學(xué)研究》1987年第1期。王勇博士也認(rèn)為，社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性是一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一整體，或者說(shuō)人身危險(xiǎn)性是社會(huì)危害性的一個(gè)方面，不能將它歸結(jié)為是社會(huì)危害性以外的東西，組成犯罪構(gòu)成要件的各因素都在一定程度上體現(xiàn)著犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性；那種把社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性割裂開(kāi)來(lái)，認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件只體現(xiàn)犯罪的社會(huì)危害性，而不表現(xiàn)犯罪人的人身危險(xiǎn)性，從而認(rèn)為行為人的人身危險(xiǎn)性因素對(duì)定罪不發(fā)生作用的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。②王勇：《定罪?dǎo)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版，第89~90頁(yè)。還有學(xué)者指出，根據(jù)我國(guó)刑法第13條犯罪概念之規(guī)定，在分析罪重、罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看犯罪的客觀社會(huì)危害性，而且要綜合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，把握罪行和罪犯各方面因素所體現(xiàn)出的社會(huì)危害性程度。③高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第30頁(yè)。

從以上論述中，我們可以清晰地看出，上述論者是把行為人的人身危險(xiǎn)性作為社會(huì)危害性的內(nèi)在評(píng)判參數(shù)予以考慮的，即論者有意識(shí)或者無(wú)意識(shí)地把人身危險(xiǎn)性作為社會(huì)危害性之下的子元素。其優(yōu)點(diǎn)在于，這樣理解的最終結(jié)果是把人身危險(xiǎn)性較為便利的吸納到社會(huì)危害性之中，如同危害行為的手段、方式、犯罪對(duì)象、危害結(jié)果、主觀罪過(guò)等內(nèi)容一樣，人身危險(xiǎn)性能夠成為評(píng)判社會(huì)危害性質(zhì)與量的參考因素。很顯然，依照上述見(jiàn)解，作為社會(huì)危害性部分內(nèi)容的人身危險(xiǎn)性根本就沒(méi)有單獨(dú)分裂出來(lái)的必要，由此帶來(lái)的結(jié)果是，欠缺了獨(dú)立品格的人身危險(xiǎn)性將被悄悄地消解殆盡，受社會(huì)危害性所“庇護(hù)”的人身危險(xiǎn)性，其內(nèi)在功能隨之也就無(wú)從得以真正發(fā)揮。

與之不同的是，另有部分學(xué)者卻旗幟鮮明地賦予了人身危險(xiǎn)性以獨(dú)立個(gè)性。比如，從多數(shù)學(xué)者的語(yǔ)詞使用情形來(lái)看，“人身危險(xiǎn)性”與“社會(huì)危害性”常常是被分而論之的，實(shí)際上，這一表述方式已經(jīng)在某種程度上告訴我們，在他們的理論學(xué)術(shù)思維中基本上認(rèn)同這樣一個(gè)事實(shí)：人身危險(xiǎn)性是人身危險(xiǎn)性，社會(huì)危害性是社會(huì)危害性，人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性存在質(zhì)上的差異，不能把二者等而視之，也不能把其中之一劃歸到另一內(nèi)涵之下。對(duì)此，陳興良教授最為明確的指出，“人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性是兩個(gè)不同的范疇”。④陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第159頁(yè)。

針對(duì)上述不同的見(jiàn)解，筆者認(rèn)為，我們需要辯證地看待人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的關(guān)系問(wèn)題，即既要看到人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性之間的聯(lián)系，同時(shí)又不能把人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性相提并論。關(guān)聯(lián)之處應(yīng)該予以承認(rèn)，區(qū)別之處應(yīng)該進(jìn)行實(shí)質(zhì)揭示并予以客觀標(biāo)明。很顯然，把人身危險(xiǎn)性作為社會(huì)危害性?xún)?nèi)在要素的上述學(xué)者，只看到了雙方某些層面的內(nèi)在關(guān)系，而沒(méi)有看到二者質(zhì)上的根本差異性。實(shí)際上，人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性既有聯(lián)系又有區(qū)別：就人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的聯(lián)系來(lái)說(shuō)，二者都屬于規(guī)范性評(píng)價(jià)的產(chǎn)物，都是基于抽象思維進(jìn)行判斷或推理的結(jié)果；二者都離不開(kāi)危害行為，都必須通過(guò)行為的客觀特征進(jìn)行說(shuō)明；二者都蘊(yùn)含著行為人的因素，人身危險(xiǎn)性與行為人的人格特征相一致，而社會(huì)危害性則容納了行為人的罪過(guò)與主觀惡性要素。另外，人身危險(xiǎn)性的判斷需要社會(huì)危害性予以扶持，雖然人身危險(xiǎn)性的判斷與社會(huì)危害性的判斷并不亦步亦趨，但是社會(huì)危害性的分析是人身危險(xiǎn)性綜合性評(píng)判并得出結(jié)論的必經(jīng)階段。

在人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的區(qū)別上，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，二者的實(shí)質(zhì)性區(qū)別在于前者是未然之罪，后者是已然之罪。比如，有人就指出，“人身危險(xiǎn)性預(yù)示著犯罪人犯罪的未然狀態(tài)，社會(huì)危害性所反映的是已然的犯罪對(duì)于社會(huì)已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的危害?！雹輨ㄆ妫骸墩撊松砦ｋU(xiǎn)性對(duì)量刑的影響》，中國(guó)政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。然而，通過(guò)社會(huì)危害性概念的審視，我們卻不能得出結(jié)論認(rèn)為社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的實(shí)質(zhì)區(qū)別在于“已然性”與“未然性”的界分上。比如，一般地認(rèn)為，社會(huì)危害性是指“行為人對(duì)我國(guó)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系造成的損害或可能造成的損害。”⑥馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第20頁(yè)。社會(huì)危害性“是表現(xiàn)為對(duì)我國(guó)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系所產(chǎn)生的有害影響”、“是指對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的破壞”、“是犯罪行為對(duì)我國(guó)刑法所保護(hù)的一定社會(huì)關(guān)系的侵犯?！雹吒咩戧眩骸缎谭▽W(xué)原理（第1卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第383頁(yè)。社會(huì)危害性是“指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性。”⑧高銘暄：《新編中國(guó)刑法學(xué)（上冊(cè)）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第66頁(yè)。“對(duì)犯罪的客觀危害的評(píng)價(jià)應(yīng)該奠基于對(duì)體現(xiàn)犯罪的實(shí)際損害與造成實(shí)際損害的危險(xiǎn)的種種客觀因素的綜合考察之上?！雹崆衽d?。骸斗缸锏膰?yán)重性：概念與評(píng)價(jià)》，載《政法學(xué)刊》2001年第1期。除此之外，由于社會(huì)危害性與法益侵害的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，因此通過(guò)法益侵害說(shuō)也可以對(duì)此有所了解。張明楷教授認(rèn)為，“行為對(duì)法益的侵犯性包括對(duì)法益的侵害性與威脅性（危險(xiǎn)性）。侵害性是指行為造成了法益的現(xiàn)實(shí)損害；威脅性是指行為具有侵害法益的危險(xiǎn)性。當(dāng)行為沒(méi)有現(xiàn)實(shí)地侵害法益，但具有侵害的危險(xiǎn)性時(shí)，也具有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性?！雹饫盍⒈姟菍W(xué)斌：《刑法新思潮——張明楷教授學(xué)術(shù)觀點(diǎn)探究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第11頁(yè)。由此可以獲知，人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的關(guān)鍵區(qū)別不在于前者涉及未然之罪，后者涉及已然之罪的問(wèn)題，這僅僅只是問(wèn)題的表面。“如果細(xì)致分析，我們可以發(fā)現(xiàn)已然之罪的主觀惡性與未然之罪的再犯可能之間存在某種內(nèi)在的聯(lián)系?！雹偻ⅱ?，第149頁(yè)。從學(xué)者對(duì)社會(huì)危害性的界定可以得知，社會(huì)危害性同樣包括“可能造成的損害”，即社會(huì)危害性并非對(duì)犯罪的未然部分一概排斥在外?！艾F(xiàn)實(shí)危害和可能危害，不是社會(huì)危害性有無(wú)的區(qū)別，而只是社會(huì)危害性大小的區(qū)別?！?盡管在傳統(tǒng)刑法理論上，我們認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征是社會(huì)危害性，畢竟，傳統(tǒng)的行為刑法是以社會(huì)危害性為中心建構(gòu)起來(lái)的，但是傳統(tǒng)刑法對(duì)危險(xiǎn)犯、犯罪未完成形態(tài)等并不排斥，同樣認(rèn)為危險(xiǎn)犯、行為犯、預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等都具有社會(huì)危害性。并且，勞東燕博士指出，隨著風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的來(lái)臨，政治語(yǔ)境的轉(zhuǎn)換使得危害性的命運(yùn)發(fā)生了改變，“由此，危害的內(nèi)容便不再限于實(shí)際的危害，而是同時(shí)包含侵害危險(xiǎn)?！雹蹌跂|燕：《危害性原則的當(dāng)代命運(yùn)》，載《中外法學(xué)》2008年第3期。顯然，這里的社會(huì)危害性并不單純僅指實(shí)然之罪，它還包括了可能侵害刑法保護(hù)的某種法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，即社會(huì)危害性既存在著實(shí)然的危害，也有尚未實(shí)然化的危險(xiǎn)。

因此，筆者認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性二者最根本的界分點(diǎn)在于，究竟是以行為為基點(diǎn)還是以行為人為基點(diǎn)的問(wèn)題，以社會(huì)危害性為理論中心的傳統(tǒng)刑法選取了客觀行為作為自己的根基，而人身危險(xiǎn)性的提出則把行為人置于了更為基礎(chǔ)的地位。正如曲新久教授所理解的，“我認(rèn)為，二者（人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性——筆者注）之間的根本性差異是（或者說(shuō)區(qū)別——原文如此），社會(huì)危害性是犯罪的屬性，人身危險(xiǎn)性是犯罪人的屬性，對(duì)此，我們絕對(duì)不可以混為一談。我們既不能將社會(huì)危害性歸入犯罪人范疇，也不能將人身危險(xiǎn)性歸入犯罪范疇?！雹芮戮茫骸缎谭ǖ木衽c范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第232頁(yè)。

人身危險(xiǎn)性是行為人的人身特征，社會(huì)危害性是犯罪行為的事實(shí)特征，這是二者的根本區(qū)別所在。有學(xué)者根據(jù)社會(huì)危害性概念的不同界定，把社會(huì)危害性分別歸納為“事實(shí)說(shuō)”與“屬性說(shuō)”二類(lèi)。⑤趙秉志、陳志軍：《社會(huì)危害性與刑事違法性的矛盾及其解決》，載《法學(xué)研究》2003年第6期。在筆者看來(lái)，無(wú)論是“事實(shí)說(shuō)”還是“屬性說(shuō)”，社會(huì)危害性既是行為的事實(shí)，也是行為的屬性，社會(huì)危害性的界定沒(méi)有也不可能脫離行為構(gòu)成而作任何其他基礎(chǔ)性評(píng)價(jià)。與之不同的是，人身危險(xiǎn)性卻強(qiáng)調(diào)在行為人的基礎(chǔ)之上研究問(wèn)題并進(jìn)行實(shí)踐操作，社會(huì)危害性并不是人身危險(xiǎn)性問(wèn)題的全部，行為的社會(huì)危害性只是行為人人格形成過(guò)程中需要考察的部分內(nèi)容，從社會(huì)危害性出發(fā)并超脫于社會(huì)危害性構(gòu)建起來(lái)的行為人中心理論是人身危險(xiǎn)性的特色和實(shí)質(zhì)所在。

二、“人身危險(xiǎn)性”與“社會(huì)危險(xiǎn)性”的糾葛與化解

從人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)有界定來(lái)看，理論學(xué)者總體上對(duì)該概念的表述是一致的，無(wú)論是強(qiáng)調(diào)初犯可能性、再犯可能性，抑或是初犯可能與再犯可能的統(tǒng)一，都是在肯定“人身危險(xiǎn)性”這一固定用語(yǔ)表達(dá)前提下的語(yǔ)義闡釋。然而，“人身危險(xiǎn)性”并非是我們傳統(tǒng)刑法中土生土長(zhǎng)的一個(gè)概念，這一由外而內(nèi)實(shí)行“拿來(lái)主義”的舶來(lái)品，對(duì)我們正確理解人身危險(xiǎn)性的本來(lái)面目帶來(lái)了諸多不便。筆者認(rèn)為，如果從“人身危險(xiǎn)性”孤立的語(yǔ)詞意義上進(jìn)行理解，我們很可能把“人身危險(xiǎn)性”解釋為“人身的危險(xiǎn)性”，即要么把它理解為“行為人侵犯人身權(quán)益犯罪的外在可能性”，要么可能錯(cuò)誤地理解為“被害人受人身攻擊的可能性”，甚或理解為“人生而有之的危險(xiǎn)性”（天生犯罪人）。因此，“人身危險(xiǎn)性”此種語(yǔ)言表達(dá)的形式缺陷，經(jīng)介紹到我國(guó)之后，作為本來(lái)意義的理解就很大程度上可能被誤解，甚或被故意扭曲，從而在相當(dāng)程度上喪失其本來(lái)面目而招致全盤(pán)否定之命運(yùn)。

回歸到行為人的視角，從法益侵害說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，人身危險(xiǎn)性只能是行為人的行為對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性，這種客觀的人身危險(xiǎn)性既非主觀的隨意揣測(cè)，也非罪過(guò)、主觀惡性的同義反復(fù)，而是危害行為侵犯社會(huì)的現(xiàn)實(shí)可能性。正如有學(xué)者認(rèn)為的，“人身危險(xiǎn)性，顧名思義是指‘人身’所具有的一種危險(xiǎn)狀態(tài)，這種狀態(tài)從法律角度講則是人實(shí)施危害社會(huì)的犯罪行為的傾向……”⑥張馳、俞亮：《簡(jiǎn)析人身危險(xiǎn)性》，載《上海公安高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2002年第1期。1910年國(guó)際刑法學(xué)家聯(lián)合會(huì)的創(chuàng)始人這一、社會(huì)學(xué)派的思想擁護(hù)者普林斯使用的也是“犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)”。⑦普林斯指出：“這樣一來(lái)，我們便把以前沒(méi)有弄清楚的一個(gè)概念，即犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)的概念，提到了首要的地位，用危險(xiǎn)狀態(tài)代替了被禁止的一定行為的專(zhuān)有概念。”［蘇］A·H·特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》，王作富等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版，第22~23頁(yè)。陳興良教授在評(píng)價(jià)此用語(yǔ)時(shí)也認(rèn)為，“這里所謂‘犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)’就是指人身危險(xiǎn)性，也有的稱(chēng)為‘社會(huì)危險(xiǎn)性’”。⑧同注④，第141頁(yè)。因此，筆者認(rèn)為，“人身危險(xiǎn)性”應(yīng)該得到正本清源的澄清，“人身危險(xiǎn)性”這一容易引發(fā)歧義的概念應(yīng)該還原為“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”。

基于學(xué)術(shù)理論探討和深入拓展的需要，人身危險(xiǎn)性作為刑法學(xué)中的一個(gè)基礎(chǔ)理論范疇，由于在語(yǔ)詞規(guī)范上的不統(tǒng)一，造成了人為的隔閡和障礙，從而使得這一富有礦產(chǎn)“藏在深閨人未識(shí)”，蘊(yùn)含的豐富能量未盡開(kāi)發(fā)。由于翻譯過(guò)程中的某種原因使然，致使“人身危險(xiǎn)性”這一稱(chēng)謂進(jìn)入我國(guó)之后逐漸得以確立并被延續(xù)下來(lái)。實(shí)際上，“人身危險(xiǎn)性雖然是作為犯罪行為人的人身特征隨著近代刑事人類(lèi)學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派的產(chǎn)生而出現(xiàn)的，但是，在刑事人類(lèi)學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派那里并不叫人身危險(xiǎn)性，而是被表述為行為人的社會(huì)危害性或者被理解為由特定原因決定的行為人傾向于犯罪的危險(xiǎn)狀態(tài)。”⑨徐久生：《保安處分新論》，中國(guó)方正出版社2004年版，第66頁(yè)。其實(shí)，在意大利刑法典中明確使用的也是“社會(huì)危險(xiǎn)性”而不是“人身危險(xiǎn)性”⑩《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯注，法律出版社2007年版，第75~76頁(yè)。。比如，在意大利刑法典第164條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，“由于犯罪人被法律推定為具有社會(huì)危險(xiǎn)性的人，應(yīng)當(dāng)在刑罰以外附加適用人身保安處分的?！雹偻醣挘骸毒徯萄芯俊?，法律出版社2008年版，第146頁(yè)。同時(shí)筆者還查閱得知，黃風(fēng)教授根據(jù)2006年修訂版從意大利文直接翻譯了《最新意大利刑法典》，在“第八章 行政保安處分”的第201條、202條、203條204條、206條、207條、208條中，使用的都是“社會(huì)危險(xiǎn)性”而非“人身危險(xiǎn)性”。

并且，筆者在搜集資料的過(guò)程中還發(fā)現(xiàn)，在同一作者所作的同一篇著述中，也存在人身危險(xiǎn)性的不同表達(dá)：有學(xué)者在同一含義上使用“人身危害性”、“行為人的危險(xiǎn)”、“人身危險(xiǎn)性”的不同表達(dá)②同注③。在該文中，第401頁(yè)使用的是“人身危害性”，第410頁(yè)前面分別使用的是“行為人的危險(xiǎn)”和“危險(xiǎn)性的個(gè)人”，第410頁(yè)后面使用的是“行為人的人身危險(xiǎn)性”。；有學(xué)者把“人身危險(xiǎn)性”與“社會(huì)危險(xiǎn)性”并用③該論者認(rèn)為，“人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危險(xiǎn)性大，應(yīng)予保安監(jiān)禁處分?！鼻鼘W(xué)武：《保安處分與中國(guó)刑法改革》，載《法學(xué)研究》1996年第5期。；還有學(xué)者把“有犯罪危險(xiǎn)的人”、“人身危險(xiǎn)性”與“社會(huì)危險(xiǎn)性”三者互換混同。④梁根林：《刑事政策：方式與選擇》，法律出版社2006年版，第250~253頁(yè)。在該書(shū)中，第250頁(yè)使用的是“有犯罪危險(xiǎn)的人”，第251頁(yè)使用的是“人身危險(xiǎn)性”，第253頁(yè)使用的是“社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪人”。另外可參見(jiàn)苗有水著：《保安處分與中國(guó)刑法發(fā)展》，中國(guó)方正出版社2001年版，第31~135頁(yè)。在第31頁(yè)中使用了“社會(huì)危險(xiǎn)性”，而在該著作的其他表述中，尤其是第三章的標(biāo)題及內(nèi)容卻使用的是“人身危險(xiǎn)性”。從研究現(xiàn)狀來(lái)看，“人身危險(xiǎn)性”語(yǔ)詞表達(dá)的模糊不清導(dǎo)致了目前對(duì)此問(wèn)題有所涉略的理論學(xué)者在人身危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)上也較難溝通，更不用說(shuō)人身危險(xiǎn)性要想更大幅度的被認(rèn)同所面臨的現(xiàn)實(shí)困難了。在人身危險(xiǎn)性的概念層面上，學(xué)者自說(shuō)自話(huà)的研究現(xiàn)狀嚴(yán)重阻礙了學(xué)術(shù)的推進(jìn)和深入交流，究其原因，語(yǔ)詞界定的未達(dá)統(tǒng)一難脫其咎?；诖丝紤]，把“人身危險(xiǎn)性”置換為“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”，其理論的抽象性將得以大大消減，人們對(duì)它的把握將變得更為直觀與具體，學(xué)術(shù)交流與理論對(duì)話(huà)因而可以變得更為順暢。

盡管筆者明顯感到“社會(huì)危險(xiǎn)性”較之“人身危險(xiǎn)性”的眾多優(yōu)點(diǎn)，但是，學(xué)術(shù)的傳承延續(xù)總是不能一筆抹掉，其固有的慣性力量是如此之強(qiáng)，要想徹底的顛覆實(shí)在不是“一人之力、一日之事”所能奢求。換言之，在現(xiàn)有的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中，雖然也有學(xué)者使用“社會(huì)危險(xiǎn)性”或“行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性”代之于“人身危險(xiǎn)性”，但是，一個(gè)顯著的事實(shí)是，“人身危險(xiǎn)性”較之于“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”，在我國(guó)實(shí)體刑法中已為一個(gè)相對(duì)成熟的學(xué)術(shù)用語(yǔ)，那么，這是不是意味著“人身危險(xiǎn)性”的慣常用法不可輕易撼動(dòng)而必須照舊呢？對(duì)此，可能有人會(huì)擔(dān)心，在“人身危險(xiǎn)性”根基未穩(wěn)的前提下，將之輕易地變更為“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”，人身危險(xiǎn)性所獲得的些微認(rèn)同將在概念的變動(dòng)之下使原來(lái)持支持態(tài)度的學(xué)者不知所云、使更多的后來(lái)者無(wú)所適從，從而導(dǎo)致原有的一點(diǎn)點(diǎn)成效也喪失殆盡。但是，筆者認(rèn)為，如果我們要從正面真正的支持人身危險(xiǎn)性，并使人身危險(xiǎn)性理論發(fā)揮出其內(nèi)在蘊(yùn)藏的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，那么“人身危險(xiǎn)性”就必須轉(zhuǎn)換成“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”。否則，“人身危險(xiǎn)性”的沿襲使用并不能使其走得更遠(yuǎn)，也難以使其在刑法學(xué)中真正立足，最終的得不償失將更大。因此，就學(xué)術(shù)規(guī)范的科學(xué)性而言，在概念內(nèi)涵上應(yīng)把“人身危險(xiǎn)性”轉(zhuǎn)換為“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”，仍然是我們理論研究與實(shí)踐運(yùn)用亟待正視的基礎(chǔ)與前提。

三、“人身危險(xiǎn)性”與“社會(huì)危險(xiǎn)性”概念辨正的功能

“人身危險(xiǎn)性”向“社會(huì)危險(xiǎn)性”的語(yǔ)詞過(guò)渡，必定不是學(xué)者單純的文字游戲。在傳統(tǒng)的社會(huì)危害性理論占踞主導(dǎo)地位的當(dāng)下，我們要把人身危險(xiǎn)性滲入其中并發(fā)揮相應(yīng)的價(jià)值，必可可少的第一步就是進(jìn)行語(yǔ)詞厘清。筆者認(rèn)為，把“人身危險(xiǎn)性”的內(nèi)涵轉(zhuǎn)換為“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”至少有以下幾個(gè)方面的優(yōu)點(diǎn)：

（一）提升人身危險(xiǎn)性的自身價(jià)值，避免不必要的排斥或抵觸

由于長(zhǎng)期受客觀主義刑法的思想洗禮，相當(dāng)多的理論學(xué)者和司法人員對(duì)主觀主義刑法理論框架下的產(chǎn)物——人身危險(xiǎn)性，采取了一種并不友好的排斥態(tài)度。筆者以為，其中一個(gè)主要的原因就在于人身危險(xiǎn)性在語(yǔ)詞指向上的主觀色彩過(guò)濃，并隨之額外附加的非核心意義（可能侵犯人權(quán)之虞）的側(cè)面暗示引發(fā)了學(xué)者的諸多擔(dān)憂(yōu)。“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”意指人侵犯社會(huì)的危險(xiǎn)，這種社會(huì)危險(xiǎn)性不等同人的主觀危險(xiǎn)性，也非侵犯人身的危險(xiǎn)性，它是行為人通過(guò)行為展現(xiàn)出來(lái)的危害社會(huì)的危險(xiǎn)性，因此它的客觀性較之于“人身危險(xiǎn)性”更勝一籌。把“人身危險(xiǎn)性”轉(zhuǎn)換為“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”，可以較好地規(guī)避我們已有的心理抵觸情緒，從而為正確理解人身危險(xiǎn)性打通形式要道，避免誤會(huì)和尷尬，為最終的心理認(rèn)同鋪平前提性可能。

（二）促使“行為刑法”積極汲取“行為人刑法”的有益價(jià)值

傳統(tǒng)的“行為刑法”以犯罪行為作為自己的理論基點(diǎn)，并以此構(gòu)建了自己的全套理論體系，因而存在相當(dāng)多的弊病?！捌鋵?shí)，事實(shí)上的制裁也不可能對(duì)已然的行為進(jìn)行——行為一旦完成其本身就立即煙消云散，根本談不上受制裁的問(wèn)題；制裁只能是落在行為的發(fā)出者，現(xiàn)實(shí)的人的既得利益的剝奪上（這應(yīng)該是現(xiàn)代刑法由以‘行為’為中心轉(zhuǎn)向以‘行為人’為中心的務(wù)實(shí)傾向的理論根基）?！雹蓠T亞?wèn)|：《刑法學(xué)研究的層面劃分》，載《法學(xué)研究》2001年第3期。如何在刑法理論的發(fā)展過(guò)程中，突破傳統(tǒng)的思維局限，以一種新的視角審視現(xiàn)有理論的不足，是一個(gè)亟待解決的重大課題。筆者認(rèn)為，“行為人刑法”的提出并加以自覺(jué)完善和現(xiàn)實(shí)運(yùn)用，是治療當(dāng)前眾多弊病的一劑良藥，有利于克服行為刑法的短視和被動(dòng)局面。⑥羅克辛教授指出，“人們公認(rèn)，現(xiàn)行刑法絕大多數(shù)是一種行為刑法?！薄驳隆晨藙谒埂ち_克辛：《德國(guó)刑法學(xué) 總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第110頁(yè)。日本學(xué)者團(tuán)藤重光教授與大塚仁教授兼顧考慮行為責(zé)任與形成人格責(zé)任的理論思路，是“行為人刑法”真正首倡者。在國(guó)內(nèi)，北京大學(xué)的張文教授旗幟鮮明的主張“人格刑法學(xué)”并重新全盤(pán)構(gòu)建了“行為人刑法”的諸多新見(jiàn)解。參見(jiàn)張文、劉艷紅、甘飴群：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版。人身危險(xiǎn)性的提出，通過(guò)把犯罪行為納入到主體行為人之下予以考察和探討，讓犯罪行為與犯罪人密不可分，促使“行為刑法”向“行為人刑法”逐漸靠攏，引導(dǎo)“行為刑法”積極汲取“行為人刑法”蘊(yùn)含的有益內(nèi)涵，可以使刑事法學(xué)進(jìn)入到更科學(xué)的研究領(lǐng)域，促使定罪與量刑的公正化實(shí)現(xiàn)。需要指出的是，“行為人刑法”并非要隔絕“行為”而讓“行為人”孤芳自賞，人身危險(xiǎn)性的提出也并不是要否定行為的客觀危害而獨(dú)占鰲頭。我們把“人身危險(xiǎn)性”轉(zhuǎn)換為“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”，以此充任“行為人刑法”當(dāng)中的一個(gè)重要范疇，是為了更好地踐行其內(nèi)在價(jià)值，并且在當(dāng)前的條件下可以較少障礙的先行一步，并在逐漸取得成果的基礎(chǔ)上積聚自己的力量、獲得更多的支持。

（三）為刑事法律活動(dòng)的一體化建構(gòu)創(chuàng)造可能

自刑事一體化提出以來(lái)，在理論界與實(shí)務(wù)界已經(jīng)逐漸深入人心，并引發(fā)了學(xué)者極大的學(xué)術(shù)熱情與關(guān)注度。刑事一體化的建構(gòu)既是宏觀視域研究方法的創(chuàng)新，它通過(guò)一體化路徑下的整體刑法學(xué)思路開(kāi)創(chuàng)了理論研究的新方法⑦最先提出“整體刑法學(xué)”這一概念的是李斯特，李斯特主張刑法學(xué)研究應(yīng)從狹窄的法律概念中解放出來(lái)，建立刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)、刑罰學(xué)和行刑學(xué)等在內(nèi)的“整體刑法學(xué)”。參見(jiàn)付立慶：《刑事一體化：梳理、評(píng)價(jià)與展望——一種學(xué)科建設(shè)意義上的敘事》，2003年12月20日北京大學(xué)“刑事政策與刑事一體化”研討會(huì)論文。繼后，在中國(guó)最早提出與刑事一體化有關(guān)的當(dāng)屬甘雨沛先生的“全體刑法學(xué)”，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“成立一個(gè)具有立法論、適用解釋論、行刑論、刑事政策論以及保安處分法的全面規(guī)制的‘全體刑法學(xué)’”。參見(jiàn)甘雨沛、何鵬：《外國(guó)刑法學(xué)》（上），北京大學(xué)出版社1984年版，前言。其后，眾所周知，國(guó)內(nèi)直接提出“刑事一體化”并對(duì)其發(fā)揚(yáng)光大的為北京大學(xué)的儲(chǔ)槐植教授?？v觀刑事一體化的發(fā)展，可以說(shuō)，李斯特的“整體刑法學(xué)”理念是刑事一體化的西方話(huà)語(yǔ)，是現(xiàn)今刑事一體化的思想源流。，同時(shí)也是一種微觀視角的司法實(shí)踐操作，把刑事訴訟全過(guò)程進(jìn)行一體化地全盤(pán)統(tǒng)籌考慮和運(yùn)行。⑧儲(chǔ)槐植教授也認(rèn)為，“刑事一體化，源于宏觀觀察，作為思想觀念是哲學(xué)‘普遍聯(lián)系’規(guī)律在刑事領(lǐng)域的演繹。”“刑事一體化，作為方法操作框架，指相關(guān)事項(xiàng)的深度融通，操作層面便是運(yùn)作機(jī)制，思維框架主要為折衷范式——平抑偏執(zhí)達(dá)致適中的方法和過(guò)程。”“刑事一體化，既是觀念，也是方法?！眳⒁?jiàn)儲(chǔ)槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第22~24頁(yè)。如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的概念，由于把人身危險(xiǎn)性?xún)H作為刑事責(zé)任大小的一個(gè)要素，在現(xiàn)有的司法活動(dòng)中，人身危險(xiǎn)性就單純簡(jiǎn)化為量刑活動(dòng)中影響刑事責(zé)任大小的一個(gè)酌定情節(jié)，其適用的訴訟階段必將僅限于刑事審判活動(dòng)。既然社會(huì)危害性在整個(gè)訴訟階段都能發(fā)揮功用，那么鑒于“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”與“社會(huì)危害性”較為親近的內(nèi)在關(guān)系，“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”在功能上就可以與“社會(huì)危害性”相溝通，并且按照現(xiàn)有“社會(huì)危害性”在刑事司法中的地位與運(yùn)行思路，人身危險(xiǎn)性同樣可以具有同等效力并貫通到整體訴訟活動(dòng)中去，促使我們從定罪、量刑、行刑等一體化地逐一詳加考察行為人的人身危險(xiǎn)性，避免人身危險(xiǎn)性在訴訟活動(dòng)中局限于某一階段而大大限縮其內(nèi)在功能。

（四）為刑事學(xué)科群的整合提供向心力

在實(shí)體法上，1979年刑法典和1997年刑法典中都沒(méi)有“人身危險(xiǎn)性”這一學(xué)術(shù)用語(yǔ)，與此有密切關(guān)聯(lián)的是刑法第72條中“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)宣告緩刑，以及刑法第81條中的“沒(méi)有再犯罪的，可以假釋”的立法表達(dá)。⑨刑法第72條是刑法修正案（八）修改過(guò)的，原法條的內(nèi)容是，“適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以適用緩刑”。原刑法第81條的內(nèi)容也是刑法修正案（八）修改過(guò)的，原法條的內(nèi)容是“假釋后不致再危害社會(huì)的，可以假釋?！睂?shí)際上，通過(guò)前后立法變更的內(nèi)容來(lái)看，人身危險(xiǎn)性在現(xiàn)有刑事立法的明確規(guī)定中變得更為顯然?？梢哉f(shuō)，這一立法意圖的內(nèi)在含義，顯然所指的就是行為人對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性，即行為人對(duì)包括個(gè)人法益、社會(huì)法益、國(guó)家法益等在內(nèi)的刑法法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。簡(jiǎn)言之，就是“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”。在程序法上，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第65款規(guī)定，“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的”，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)彛坏?9條規(guī)定，“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐瓜铝猩鐣?huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)即依法逮捕”；第254條第3款，“對(duì)適用保外就醫(yī)可能有社會(huì)危險(xiǎn)性的罪犯，或者自傷自殘的罪犯，不得保外就醫(yī)”。由此可見(jiàn)，在刑事訴訟法上明確使用的是“社會(huì)危險(xiǎn)性”，而非“人身危險(xiǎn)性”。筆者相信，把人身危險(xiǎn)性置換為“（人的）社會(huì)危險(xiǎn)性”，刑事實(shí)體法與程序法語(yǔ)言上的隔閡將得以釋清，從而將大大便利學(xué)科之間的理論研究和司法工作人員的實(shí)踐操作。

“在我國(guó)，刑事學(xué)科科學(xué)協(xié)調(diào)發(fā)展的內(nèi)在矛盾日益顯著，客觀上要求我們不僅要研究單個(gè)的刑事學(xué)科，還要同時(shí)關(guān)注并深入地研究刑事學(xué)科的整體，以及整體與部分之間的有機(jī)關(guān)聯(lián)?！雹飧呔S儉：《刑事學(xué)科系統(tǒng)論》，載《法學(xué)研究》2006年第1期。雖然刑事學(xué)科群并不僅僅只包括刑法與刑事訴訟法，但是不容否定的事實(shí)是，在規(guī)范意義上，刑法與刑事訴訟法的關(guān)系最為緊密。從刑事學(xué)科群的整合角度視之，除了宏觀體系上的深入探究之外，學(xué)術(shù)用語(yǔ)上使用統(tǒng)一性的概念仍是最起碼也是最基本的要求。職是之故，轉(zhuǎn)換“人身危險(xiǎn)性”為“社會(huì)危險(xiǎn)性”，其深層意義就在于能夠?yàn)樾淌聦W(xué)科群的構(gòu)建提供現(xiàn)實(shí)可能。

*本文系“國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目‘教育刑理論的實(shí)踐回應(yīng)與規(guī)范運(yùn)行研究’（12CFX035）、中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)項(xiàng)目‘特殊群體權(quán)利保障與犯罪預(yù)防研究’的階段性研究成果”。

**作者簡(jiǎn)介：陳偉，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。