張蕓

一、基本案情

提起抗訴機(jī)關(guān)：紹興市越城區(qū)人民檢察院。

被告人周某某，男，1960年1月4日出生，漢族，小學(xué)文化，無(wú)業(yè)，住紹興市越城區(qū)禹陵公寓31幢203室。因本案于2014年7月22日被紹興市公安局越城區(qū)分局刑事拘留，經(jīng)本院批準(zhǔn)，于同年8月28日被依法逮捕。

被告人吳某某，男，1967年8月25日出生，漢族，初中文化，農(nóng)民，戶籍地紹興市越城區(qū)富盛鎮(zhèn)上旺村265號(hào)，住紹興市越城區(qū)燕甸園22幢301室。因本案于2014年7月22日被紹興市公安局越城區(qū)分局刑事拘留，經(jīng)本院批準(zhǔn)，于同年8月28日被依法逮捕，同年10月20日變更為取保候?qū)彙?/p>

2014年6月份，被告人周某某從吳建標(biāo)處取得古銅鏡一面，明知該古銅鏡系國(guó)家文物，為謀取非法利益，委托被告人吳某某以及“永興”（另案處理）幫忙介紹出售該古銅鏡。被告人吳某某明知該古銅鏡系國(guó)家文物，為謀取非法利益，先后向王德康（另案處理）、丁崔奇等人介紹出售該古銅鏡。經(jīng)浙江省文物鑒定委員會(huì)鑒定，該銅鏡為二級(jí)珍貴文物。

2014年7月22日3時(shí)許，被告人吳某某在紹興市越城區(qū)燕甸園22幢301室被警察抓獲歸案；同日6時(shí)許，被告人周某某在紹興市越城區(qū)南都新村11幢301室被警察抓獲歸案。案發(fā)后，涉案古銅鏡已被追回。

2015年6月17日，紹興市越城區(qū)人民法院判決：被告人周某某、吳某某不構(gòu)成倒賣文物罪。紹興市越城區(qū)人民檢察院提起抗訴。2016年3月15日，紹興市中級(jí)人民法院判決：被告人周某某犯倒賣文物罪，判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣1萬(wàn)元；被告人吳某某犯倒賣文物罪，判處有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金人民幣1萬(wàn)元。

二、分歧意見(jiàn)

在辦理案件過(guò)程中，對(duì)于是否認(rèn)定涉案銅鏡為“國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物”、二被告人行為是否構(gòu)成倒賣文物罪存在較大分歧：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人周某某、吳某某之行為不構(gòu)成倒賣文物罪。一方面，涉案銅鏡系吳建標(biāo)等人從安徽古玩市場(chǎng)購(gòu)買所得，符合《文物保護(hù)法》第50條第4項(xiàng)規(guī)定的“依法轉(zhuǎn)讓”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該涉案銅鏡為公民合法所有，而不在“國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物”之列；另一方面，被告人周某某、吳某某的行為亦不屬于倒賣行為，因?yàn)榈官u包括買進(jìn)和賣出兩行為，而周、吳二人并沒(méi)有買進(jìn)行為，故不能認(rèn)定為倒賣。綜上，被告人周某某、吳某某買賣不屬于“國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物”，行為不構(gòu)成倒賣文物罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人周某某、吳某某的行為應(yīng)認(rèn)定為倒賣文物罪。一方面，《文物保護(hù)法》第50條第4項(xiàng)規(guī)定的“依法轉(zhuǎn)讓”，應(yīng)當(dāng)理解為公民將其所有的文物通過(guò)委托有文物拍賣經(jīng)營(yíng)權(quán)的拍賣企業(yè)拍賣的方式轉(zhuǎn)讓給其他公民。另一方面，涉案文物系吳建標(biāo)等人從安徽古玩市場(chǎng)私下購(gòu)得，既非文物相互交換獲得，也不是通過(guò)委托有文物拍賣經(jīng)營(yíng)權(quán)的拍賣企業(yè)拍賣的方式轉(zhuǎn)讓而得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物”。被告人周某某、吳某某以牟利為目的，倒賣國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成倒賣文物罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

（一）從犯罪對(duì)象來(lái)看，涉案文物來(lái)源不合法，屬于“國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物”

1.被告人周某某、吳某某欲將涉案古銅鏡私自轉(zhuǎn)讓給他人的行為不屬于《文物保護(hù)法》規(guī)定的“依法轉(zhuǎn)讓”。首先，《文物保護(hù)法》以強(qiáng)制性條款強(qiáng)調(diào)了任何個(gè)人不得從事文物商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。我國(guó)文物實(shí)行專營(yíng)和管制，根據(jù)《文物保護(hù)法》第55條第4款規(guī)定：除經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的文物商店或者經(jīng)營(yíng)文物拍賣的拍賣企業(yè)外，其他單位或者個(gè)人不得從事文物的商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。同時(shí)，根據(jù)《文物保護(hù)法律指南》的條文釋義，這里的“依法轉(zhuǎn)讓”的“依法”指的是按照《文物保護(hù)法》第53條、第54條、第55條規(guī)定，只有依法設(shè)立的文物商店、依法取得文物拍賣許可的拍賣企業(yè)才可以從事文物經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其他單位和個(gè)人不得從事文物的商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

其次，《文物保護(hù)法》亦明確規(guī)定了個(gè)人私下交易的文物屬于“國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物”。《文物保護(hù)法》第51條規(guī)定“國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物”包括四類文物，即：國(guó)有文物、非國(guó)有館藏珍貴文物、國(guó)有不可移動(dòng)文物中的壁畫、雕塑、建筑構(gòu)件等以及來(lái)源不符合本法第50條規(guī)定的文物。而《文物保護(hù)法》第50條又列舉了文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織可以依法取得文物的方式，即：通過(guò)依法繼承或者接受贈(zèng)與、從文物商店購(gòu)買、從經(jīng)營(yíng)文物拍賣的拍賣企業(yè)購(gòu)買、公民個(gè)人合法所有的文物相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓、其他合法方式等五項(xiàng)，凡是不以上述五種方式取得的文物，都屬于《文物保護(hù)法》第51條規(guī)定“國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物”。

再次，應(yīng)當(dāng)正確理解《文物保護(hù)法》中“依法轉(zhuǎn)讓”的含義。根據(jù)上述規(guī)定，“依法轉(zhuǎn)讓”是指依據(jù)《文物保護(hù)法》規(guī)定的文物商店或者經(jīng)營(yíng)文物拍賣的拍賣企業(yè)轉(zhuǎn)讓?！段奈锉Ｗo(hù)法》第50條規(guī)定公民個(gè)人合法所有的文物可以相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓，而對(duì)此“依法轉(zhuǎn)讓”的不同理解可以導(dǎo)致對(duì)一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的不同判斷。

根據(jù)《新文物保護(hù)法及實(shí)施條例解答》（法制出版社2003年10月第1版，該書由全國(guó)人大教科文衛(wèi)委、全國(guó)人大常委會(huì)法工委和國(guó)務(wù)院法制參加文物保護(hù)法及實(shí)施條例的審查、起草工作的同志編寫）的權(quán)威解答，“依法轉(zhuǎn)讓”是指公民依照文物保護(hù)法的規(guī)定將其所有的文物通過(guò)委托有文物拍賣經(jīng)營(yíng)權(quán)的拍賣企業(yè)以拍賣的方式轉(zhuǎn)讓給其他公民，公民在黑市上出賣文物或者私下將文物轉(zhuǎn)讓給他人，均不是“依法轉(zhuǎn)讓”。

據(jù)此，公民轉(zhuǎn)讓其文物的合法渠道只有兩個(gè)：一個(gè)是轉(zhuǎn)讓給文物商店，另一個(gè)是通過(guò)經(jīng)營(yíng)文物拍賣的拍賣企業(yè)轉(zhuǎn)讓給其他公民、法人或者其他組織。公民在黑市出賣文物或者私下將文物轉(zhuǎn)讓給他人，均不是“依法轉(zhuǎn)讓”。也就是說(shuō)，文物的轉(zhuǎn)讓與普通商品的轉(zhuǎn)讓不同，其他普通商品的轉(zhuǎn)讓依據(jù)的是《合同法》，文物的轉(zhuǎn)讓依據(jù)的是《文物保護(hù)法》，如果文物的轉(zhuǎn)讓與其他商品可以適用同一種普通法，就沒(méi)有必要再《文物保護(hù)法》中特別規(guī)定文物的依法流通方式了。因此，本案中，被告人周某某從吳建標(biāo)處取得古銅鏡欲轉(zhuǎn)賣給他人的行為不是《文物保護(hù)法》中的“依法轉(zhuǎn)讓”。

2.目前古玩市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)文物沒(méi)有明確的法律依據(jù)，涉案古銅鏡系從古玩市場(chǎng)購(gòu)得，不屬于從合法的文物流通渠道取得。目前全國(guó)各地大大小小的古玩市場(chǎng)不下幾百個(gè)，多數(shù)由解放前就一直存在的舊貨市場(chǎng)自發(fā)轉(zhuǎn)化而來(lái)，有的被稱為舊貨市場(chǎng)，有的被稱為工藝品市場(chǎng)，也有的叫做文化市場(chǎng)。古玩市場(chǎng)與文物市場(chǎng)是兩個(gè)不同的概念，文物市場(chǎng)是指改革開放以前由國(guó)家調(diào)撥文物進(jìn)入流通領(lǐng)域的市場(chǎng)形態(tài)，現(xiàn)在的法律條款中已經(jīng)沒(méi)有明確指向這個(gè)概念，相關(guān)的規(guī)章制度有國(guó)家文物局、國(guó)家工商行政管理局、公安部、海關(guān)總署《關(guān)于加強(qiáng)文物市場(chǎng)管理的邏知》（1992年5越3日[92]文物字第209號(hào)），但根據(jù)現(xiàn)行《文物保護(hù)法》規(guī)定，除經(jīng)批準(zhǔn)的文物商店、經(jīng)營(yíng)文物拍實(shí)的拍實(shí)企業(yè)外，其他單位或個(gè)人不得從事文物商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。國(guó)家在修訂《文物保護(hù)法》時(shí)，在古玩市場(chǎng)方面留有空白，導(dǎo)致沒(méi)有專門的法律條款為古玩市場(chǎng)保駕護(hù)航，進(jìn)而導(dǎo)致管理者無(wú)法可據(jù)，商家無(wú)法可依，也就是說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)行文物法規(guī)對(duì)古玩市場(chǎng)幾乎都采取不承認(rèn)主義，導(dǎo)致古玩市場(chǎng)直接處于法律監(jiān)管的“真空”地帶。因此，古玩市場(chǎng)不是《文物保護(hù)法》規(guī)定的合法的文物流通渠道。本案中，證人吳建標(biāo)等人的證言都已證實(shí)涉案古銅鏡系從安徽馬鞍山市一古玩市場(chǎng)購(gòu)得，故系來(lái)源不合法。

3.沒(méi)有證據(jù)證實(shí)涉案古銅鏡的來(lái)源符合《文物保護(hù)法》規(guī)定的取得方式。文物與普通商品不一樣，文物由國(guó)家實(shí)行專營(yíng)和管制、保護(hù)?！段奈锉Ｗo(hù)法》第50條規(guī)定：文物收藏單位以外的公民，法人和其他組織可以收藏通過(guò)下列方式取得的文物：（一）依法繼承或者接受贈(zèng)與；（二）從文物商店購(gòu)買；（三）從經(jīng)營(yíng)文物拍賣的拍賣企業(yè)購(gòu)買；（四）公民個(gè)人合法所有的文物相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓；（五）國(guó)家規(guī)定的其他合法方式。該條以列舉方式明確規(guī)定，只有符合上述五種形式的才是來(lái)源合法，除此以外都不是合法的來(lái)源，雖然第（五）項(xiàng)是兜底條款，但目前我國(guó)對(duì)此尚無(wú)其他法律、行玫法律、部門規(guī)章規(guī)定。《文物保護(hù)法》的這一立法方式與其他用列舉方式規(guī)定哪些東西或行為屬不合法的立法方式不同，也就是說(shuō)，對(duì)于文物來(lái)說(shuō)，必須要有證據(jù)證明是通過(guò)上述規(guī)定的五種方式得來(lái)的才是來(lái)源合法的，否則就是來(lái)源不合法的。本案中，偵查機(jī)關(guān)或者被告人均無(wú)法提供任何證據(jù)來(lái)證實(shí)涉案古銅鏡來(lái)源符合上述五種方式，即無(wú)證據(jù)證實(shí)來(lái)源合法，因此，涉案古銅鏡即屬來(lái)源不合法。

（二）從客觀方面看，被告人周某某、吳某某的行為都屬于“倒賣”文物的行為，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重

倒賣文物罪在客觀方面表現(xiàn)為倒賣國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物，情節(jié)嚴(yán)重的行為。首先，關(guān)于“倒賣”的理解。在我國(guó)現(xiàn)行刑法所有的“買賣”型犯罪中，“賣出”行為是刑事立法的打擊重點(diǎn)，這是一種應(yīng)當(dāng)正確理解的立法之基本價(jià)值取向。而對(duì)于“買入”行為，立法打擊的側(cè)重點(diǎn)在于“以賣出為目的”的“買入”行為，實(shí)際上打擊的仍然是“賣出”行為。基于此，原則上對(duì)于以自用或收藏為目的的買入行為不應(yīng)當(dāng)以犯罪論。也就是說(shuō)，如果行為人非法收購(gòu)國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物目的是為了自己收藏而不是出賣牟利，則不能構(gòu)成本罪?？梢?jiàn)，“賣出”或者以“賣出”為目的“買入”是倒賣文物罪規(guī)定的“倒賣”的真實(shí)含義。因此倒賣文物罪中的倒賣行為，在主現(xiàn)上必須是以謀取非法利益為目的，客觀上當(dāng)事人必須同時(shí)具備“違規(guī)購(gòu)買”、“轉(zhuǎn)手銷售”、“從中獲益”三個(gè)條件。在特殊情況下，若有證據(jù)證明當(dāng)事人違規(guī)購(gòu)買的文物是用于出售牟利，只是由于被查處，才使其行為中止的，也應(yīng)當(dāng)視為“倒賣”，可視情節(jié)在法定幅度內(nèi)酌情從輕處罰。本案中，被告人周某某、吳某某的供述和證人吳建標(biāo)的證言都可證實(shí)，周某某幫吳建標(biāo)尋找買家，專賣涉案古銅鏡的目的就是為了賺取差價(jià)牟利，兩被告人積極尋找買家的行為就是一種以牟利為目的“賣出”行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“倒賣”行為。其次，倒賣文物罪需達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。根據(jù)浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》（2012年）第89條規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第326條“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金：（1）倒賣文物10件以上的；（2）倒賣國(guó)家一、二級(jí)文物的；（3）違法所得15萬(wàn)元以上的；（4）情節(jié)特別嚴(yán)重的其他情形。本案中，涉案古銅鏡經(jīng)鑒定為二級(jí)珍貴文物，故屬情節(jié)特別嚴(yán)重。

（三）從主觀上看，被告人周某某、吳某某具有牟利的目的，且因意志以外的原因使得犯罪未得逞，屬犯罪未遂

倒賣文物罪主觀方面須以牟利為目的，從被告人周某某、吳某某的供述及證人吳建標(biāo)的證言可知，吳建標(biāo)給周某某的底價(jià)10萬(wàn)元，只要周某某將涉案古銅鏡賣出去，超過(guò)10萬(wàn)元部分都是周某某的獲利，周某某也承諾吳某某若幫其找到買主，會(huì)給其好處。兩被告人為嫌取差價(jià)，都積極尋找買家，已向多人兜售?？梢?jiàn)，兩被告人主觀上都具有牟利的目的。但從犯罪結(jié)果看，周、吳二人雖然多次向多人兜售欲轉(zhuǎn)賣該古銅鏡，最后因價(jià)格等原因沒(méi)有成交，屬于行為人意志以外的原因使得犯罪沒(méi)有得逞，系犯罪未遂。