劉春梅

【摘要】刑事證人拒絕作證特權(quán)作為刑事證據(jù)制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，在現(xiàn)代許多法治國家的刑事訴訟法典或證據(jù)立法中均已得到明確規(guī)定。我國《刑事訴訟法》在此方面的規(guī)定并不完善。文章認(rèn)為，《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定近親屬之間、關(guān)于特定職業(yè)事項(xiàng)的證人，在法律規(guī)定的情況下享有拒絕作證的特權(quán)，并應(yīng)當(dāng)說明其拒絕提供證言的理由。

【關(guān)鍵詞】刑事證人 作證義務(wù) 拒絕作證特權(quán)

【中圖分類號(hào)】DF6 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

刑事證人拒絕作證特權(quán)作為刑事證據(jù)制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，在現(xiàn)代許多法治國家的刑事訴訟法典或證據(jù)立法中均已得到明確規(guī)定。承認(rèn)和賦予刑事證人拒絕作證特權(quán)，對(duì)完善一國的刑事訴訟立法和實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)效益具有重要的意義。

刑事證人拒絕作證特權(quán)的價(jià)值分析

第一，賦予刑事證人拒絕作證特權(quán)，有利于保障證人證言的真實(shí)性，改變證人作證難、出庭難、作假證的狀況。如果刑事訴訟中證人不享有拒絕作證特權(quán)，則證人極易陷入法律和道德的兩難境地：選擇作證面臨著喪失親情、違背職業(yè)道德等風(fēng)險(xiǎn)，而選擇不作證則違背了法律關(guān)于作證義務(wù)的規(guī)定①。實(shí)踐之中，證人往往出于親情或職業(yè)原因拒絕提供證言，或是即便提供證言，其所提供證言的真實(shí)性讓人懷疑，這都使得證人證言這一重要證據(jù)在刑事訴訟中的證明力大打折扣。因此，建立刑事證人拒絕作證制度，確認(rèn)特定身份的人享有拒絕作證特權(quán)，對(duì)于證人更好地履行作證義務(wù)，保證證言的證明力具有重要作用。

第二，賦予刑事證人拒絕作證特權(quán)，有利于促使控辯雙方平等對(duì)抗，實(shí)現(xiàn)司法公正。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人天然處于弱者地位，即使是在辯護(hù)律師的幫助下，辯方也無法同作為控方的強(qiáng)大的國家公訴機(jī)關(guān)相抗衡。賦予辯護(hù)律師拒絕作證特權(quán)，一方面有利于辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人、被告人充分交流，全面了解和掌握案件事實(shí)；另一方面，在為辯方武裝上這一權(quán)利武器后，辯方的力量稍加強(qiáng)大，在一定程度上有利于促進(jìn)控辯雙方的平等對(duì)抗，最終實(shí)現(xiàn)司法的公正②。

第三，賦予刑事證人拒絕作證特權(quán)，有利于維護(hù)家庭關(guān)系和特定職業(yè)活動(dòng)中雙方的信賴關(guān)系。強(qiáng)制要求具有特定關(guān)系的證人作證，在一定程度上可以盡快查明案件事實(shí)真相，提高辦案的效率，但付出的代價(jià)卻是不可估量的。強(qiáng)制具有親屬關(guān)系的證人作證帶來的結(jié)果可能是親情關(guān)系的破裂；強(qiáng)制具有特定職業(yè)關(guān)系的證人尤其是強(qiáng)制辯護(hù)律師作證則會(huì)導(dǎo)致委托人與律師之間信賴關(guān)系的破壞，最終還會(huì)影響律師行業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展。因此在某些情形下，從社會(huì)的整體利益考慮，相對(duì)于發(fā)現(xiàn)案件的事實(shí)真相，保護(hù)特定的社會(huì)關(guān)系免除部分證人的作證義務(wù)才是理性的選擇③。

第四，賦予刑事證人拒絕作證特權(quán)，符合構(gòu)建和諧社會(huì)的目標(biāo)，是法律與時(shí)代的共同呼聲。和諧社會(huì)一定是一個(gè)充滿親情的社會(huì)，它強(qiáng)調(diào)以人為本，用親情來調(diào)整親屬之間的關(guān)系。強(qiáng)制犯罪嫌疑人、被告人的親屬作證，則會(huì)使親屬之間沒有最基本的信任和信賴可言，親屬之間會(huì)互相猜忌、互相提防，這必將會(huì)破壞家庭和睦，破壞社會(huì)和諧。強(qiáng)制具有特定職業(yè)關(guān)系的辯護(hù)律師作證，也會(huì)破壞律師與委托人之間的信任關(guān)系，影響律師與委托人之間交流的充分性。因此，賦予刑事證人拒絕作證特權(quán)，有利于維護(hù)親情關(guān)系和職業(yè)道德，有利于更好地實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)，對(duì)于我國和諧社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展意義深遠(yuǎn)④。

我國刑事證人拒絕作證特權(quán)相關(guān)問題分析

將作證規(guī)定為證人的義務(wù)，權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，所有的犯罪行為都應(yīng)當(dāng)受到懲罰，在刑事訴訟活動(dòng)中，懲罰和打擊犯罪，保護(hù)公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利免受犯罪行為的侵犯，不僅是公、檢、法的職責(zé)也是我們?nèi)w公民應(yīng)盡的義務(wù)?！缎淌略V訟法》第六十條明確了證人作證的義務(wù)，很顯然，我國立法認(rèn)為作證是每個(gè)公民應(yīng)盡的義務(wù)⑤，只規(guī)定證人有作證的義務(wù)卻沒有證人在一定范圍內(nèi)的特權(quán)，將作證義務(wù)絕對(duì)化，權(quán)利義務(wù)存在不對(duì)等的情況⑥?，F(xiàn)代法治社會(huì)，尊重人權(quán)、保護(hù)私權(quán)越來越被重視，刑事訴訟活動(dòng)中也同樣重視保障人權(quán)，如果只強(qiáng)調(diào)司法審判發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)，只強(qiáng)調(diào)證人的作證義務(wù)，其結(jié)果是嚴(yán)重而悲哀的。

基于親屬關(guān)系的拒絕作證特權(quán)問題分析。2012年《刑事訴訟法》修改以后，在第一百八十八條第一款中吸收了一些合理的建議，明確了強(qiáng)制證人到庭的例外情形，從其表述和立法初衷來看，似乎是賦予了特定范圍的親屬拒絕作證的權(quán)利，與之前我國刑事訴訟立法中對(duì)于證人作證例外情形之規(guī)定完全空白的狀態(tài)相比無疑是很大的進(jìn)步⑦。但是對(duì)法條加以推敲便不難發(fā)現(xiàn)，本條規(guī)定中的但書并非是確立了親屬間證人的拒絕作證特權(quán)，其與“基于親屬關(guān)系而享有的拒絕作證特權(quán)”仍有較大差別。

第一，現(xiàn)有的規(guī)定僅是對(duì)特定對(duì)象免予強(qiáng)制出庭。該項(xiàng)規(guī)定只是將被告人的配偶、父母、子女排除在強(qiáng)制出庭作證的證人范圍之外，只將配偶、父母、子女拒絕作證的權(quán)利限定在審判階段，沒有涉及到偵查與審查起訴階段的拒絕作證問題。也就是說，在偵查、審查起訴階段，即使是配偶、父母、子女仍然需要配合公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提供證言，所以，現(xiàn)行的規(guī)定還不能完全等同于拒絕作證的特權(quán)，僅僅是對(duì)特定對(duì)象免予強(qiáng)制出庭。另外，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十條的規(guī)定，對(duì)配偶、父母、子女免予強(qiáng)制出庭的情況下，其在偵查階段、審查起訴階段提供的證人證言筆錄仍然可以當(dāng)庭宣讀。這樣說來，現(xiàn)有的規(guī)定與真正意義上的拒絕作證特權(quán)相差甚遠(yuǎn)。

第二，免于出庭作證的親屬范圍過于狹窄。從《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容來看，免于出庭作證的親屬范圍限定為配偶、父母、子女，這與第一百零六條規(guī)定的近親屬范圍不一致⑧，免于出庭作證的親屬不包括同胞兄弟姐妹。而在現(xiàn)實(shí)生活中，除了配偶、父母、子女外，兄弟姐妹的親情也是最為重要的。與其它法律相比，《刑事訴訟法》對(duì)近親屬的范圍規(guī)定本身就已經(jīng)略顯狹窄，而出庭作證的親屬又除去同胞兄弟姐妹，這樣的規(guī)定顯然不太合理。

辯護(hù)律師的拒絕作證特權(quán)問題分析。辯護(hù)律師在參與刑事訴訟的過程中，為了能發(fā)表有利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見，在接受委托后自然會(huì)與當(dāng)事人進(jìn)行交流，而在交流的過程中就可能會(huì)知曉一些當(dāng)事人的秘密信息。為了保護(hù)這種特定職業(yè)的信賴?yán)妫瑸榱吮ＷC辯護(hù)律師在社會(huì)生活中發(fā)揮重要作用，《律師法》第三十八條和《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定了律師的執(zhí)業(yè)保密制度。辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)保密制度是一個(gè)非常重要的問題，不僅會(huì)影響到當(dāng)事人的權(quán)利保障問題，還會(huì)影響到辯護(hù)制度的長(zhǎng)期有效發(fā)展問題⑨。

關(guān)于律師拒絕作證特權(quán)的內(nèi)容就體現(xiàn)在律師執(zhí)業(yè)保密制度的規(guī)定中，對(duì)比《律師法》第三十八條和《刑事訴訟法》第四十六條這兩個(gè)條文，我們可以發(fā)現(xiàn)：

第一，《律師法》規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)予以保密”是從義務(wù)的角度免除律師的作證義務(wù)，《刑事訴訟法》規(guī)定的“有權(quán)予以保密”是從權(quán)利的角度免除律師的作證義務(wù)，第四十六條規(guī)定的“有權(quán)予以保密”看似是賦予辯護(hù)律師的權(quán)利，既然是權(quán)利，辯護(hù)律師就可以選擇放棄該項(xiàng)權(quán)利而將委托人的情況和信息肆意泄露，而由于委托人無權(quán)要求辯護(hù)律師保密，這條基于辯護(hù)律師與委托人之間信賴?yán)娑?guī)定的權(quán)利也就很難真正起到保護(hù)委托人權(quán)益的作用。

第二，《律師法》比《刑事訴訟法》規(guī)定的保密范圍要寬，律師不僅要保守委托人的秘密，還要保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的其他人的秘密。

第三，《律師法》和《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容依然是語焉不詳，都只是規(guī)定了律師要保守秘密，并沒有體現(xiàn)出辯護(hù)律師可以拒絕作證的內(nèi)容。

第四，《律師法》和《刑事訴訟法》都有關(guān)于但是的規(guī)定，所以此兩條規(guī)定的內(nèi)容，恐怕重點(diǎn)是在但是后，強(qiáng)調(diào)的是辯護(hù)律師的及時(shí)告知義務(wù)，看似規(guī)定的是辯護(hù)律師的權(quán)利，實(shí)則主要強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師的及時(shí)告知義務(wù)。

我國刑事證人拒絕作證特權(quán)制度的構(gòu)建

為了更好地保護(hù)特定的社會(huì)關(guān)系和證人的特殊利益，在《刑事訴訟法》中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定近親屬之間、關(guān)于職業(yè)事項(xiàng)的特定證人，在法律規(guī)定的情況下享有拒絕作證的特權(quán)，并且應(yīng)當(dāng)說明其拒絕提供證言的理由，這樣可以彌補(bǔ)證人作證制度方面的不足。

明確刑事證人拒絕作證特權(quán)的性質(zhì)。法律規(guī)定證人拒絕作證特權(quán)制度是為了保障人權(quán)和體現(xiàn)對(duì)人性的尊重，是為了維護(hù)家庭和睦和特定職業(yè)的社會(huì)關(guān)系，為了維護(hù)社會(huì)和諧，體現(xiàn)對(duì)親情的重視和對(duì)特業(yè)職業(yè)關(guān)系的保護(hù)。證人拒絕作證特權(quán)是對(duì)證人作證義務(wù)的免除⑩，其是建立在證人作證義務(wù)基礎(chǔ)上的，如果法律沒有規(guī)定這樣的證人作證義務(wù)，也就不需要特權(quán)對(duì)證人的作證義務(wù)予以免除。同時(shí)，拒絕作證特權(quán)是證人在特定環(huán)境下的一項(xiàng)權(quán)利，基于此，證人既可行使這項(xiàng)權(quán)利而拒絕作證，也可放棄這項(xiàng)權(quán)利而主動(dòng)要求作證，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院不應(yīng)該進(jìn)行干預(yù)。但是，辯護(hù)律師的拒絕作證特權(quán)不能放棄，除非得到委托人的同意，因?yàn)檗q護(hù)律師的執(zhí)業(yè)保密包含保密特權(quán)和保密義務(wù)兩方面的內(nèi)容。

親屬間拒絕作證特權(quán)制度的構(gòu)建。親屬拒絕作證特權(quán)應(yīng)貫穿于整個(gè)刑事訴訟過程中?？紤]到親屬出庭有悖倫理和影響家庭和諧，我國《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款允許被告人的配偶、子女、父母可以不出庭作證。但是，其拒絕出庭作證的權(quán)利只限定在審判階段，因而還不是完整意義上的拒絕作證特權(quán)。在我國《刑事訴訟法》中應(yīng)規(guī)定親屬之間的拒絕作證特權(quán)，與犯罪嫌疑人、被告人有一定親屬關(guān)系的證人有權(quán)拒絕作證。一方面，不同于古代要區(qū)分尊親屬和卑親屬，現(xiàn)代法治社會(huì)，法律面前人人平等，只要與犯罪嫌疑人、被告人具有一定范圍的親屬關(guān)系，不分尊卑，都有權(quán)拒絕作證；另一方面，拒絕作證的特權(quán)應(yīng)貫穿于整個(gè)刑事訴訟過程中，在偵查階段，有權(quán)拒絕向公安機(jī)關(guān)作證；在審查起訴階段，有權(quán)拒絕向人民檢察院作證；在審判階段，當(dāng)然也有權(quán)拒絕向法庭作證。

明確享有拒絕作證特權(quán)的近親屬范圍。在我國《刑事訴訟法》中建立親屬間拒絕作證特權(quán)制度，對(duì)于享有拒絕作證特權(quán)的近親屬范圍不宜太寬也不能太窄?！缎淌略V訟法》中規(guī)定的近親屬范圍本身已經(jīng)狹窄，2012年修改的《刑事訴訟法》免予強(qiáng)制出庭的范圍則更加狹窄。為了保持與其他法律的一致，把享有拒絕作證特權(quán)的近親屬范圍限制在配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孫子女比較適宜，也符合家庭成員之間感情親疏遠(yuǎn)近的實(shí)際情況。

明確親屬間拒絕作證特權(quán)的例外情形。在所有的刑事案件中都適用拒絕作證特權(quán)顯然不太合理，所以必須限制適用的案件范圍，在例外的情形下不能適用拒絕作證特權(quán)，證人必須履行如實(shí)作證的義務(wù)。第一，可以參考《刑事訴訟法》中關(guān)于辯護(hù)律師及時(shí)告知義務(wù)的規(guī)定，對(duì)于特定類型的犯罪，證人不享有拒絕作證特權(quán)。第二，對(duì)于親屬之間的犯罪不適用拒絕作證特權(quán)。設(shè)立親屬之間的拒絕作證特權(quán)就是考慮到家庭關(guān)系的維系，如果親屬之間一方對(duì)他方實(shí)施了虐待、遺棄或者故意傷害行為，親屬之間的這種親情關(guān)系已經(jīng)遭到破壞，已經(jīng)沒有維系的必要，所以此類親屬之間的犯罪不適用拒絕作證特權(quán)。

辯護(hù)律師拒絕作證特權(quán)制度的構(gòu)建。辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)保密制度包括保密特權(quán)和保密義務(wù)兩個(gè)方面的內(nèi)容。保密義務(wù)是相對(duì)于委托人而言，律師有保守執(zhí)業(yè)秘密的義務(wù)，其著眼于辯護(hù)律師的自我約束以期獲得委托人的信賴，從而促使委托人能與辯護(hù)律師充分交流。保密特權(quán)則是相對(duì)于律師與委托人之外的第三方而言（主要是對(duì)針對(duì)控方和法官而言），在被賦予拒絕作證特權(quán)后，辯方的力量得到加強(qiáng)，在一定程度上能使控辯平等向前邁進(jìn)，最終維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和合法權(quán)益。保密特權(quán)是建立在保密義務(wù)基礎(chǔ)上的，二者不能相互代替?；诖耍环矫?，《刑事訴訟法》中的“有權(quán)予以保密”應(yīng)修改為“應(yīng)當(dāng)予以保密”，此時(shí)的“應(yīng)當(dāng)”就在于強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師的保密義務(wù)。另一方面，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定辯護(hù)律師的保密特權(quán)，否則，辯護(hù)律師在法庭上需要作為證人來揭露被告人隱瞞的罪行，破壞的不僅僅是律師與被告人之間的信任關(guān)系，恐怕對(duì)律師行業(yè)的發(fā)展也會(huì)帶來致命性的打擊。因此，我國立法應(yīng)該明確規(guī)定：“辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)信息有權(quán)拒絕作證。”

2012年修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭作證的例外情形和辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)保密制度，這是我國刑事訴訟立法的進(jìn)步之處。但同時(shí)也應(yīng)看到，這些規(guī)定依然存在著局限性和不完整性，不是完整意義上的刑事證人拒絕作證特權(quán)制度，我們需要逐步對(duì)其予以完善。我們相信更為全面、合理的刑事證人拒絕作證特權(quán)制度會(huì)在立法中逐步呈現(xiàn)，刑事證人拒絕作證特權(quán)制度也將在我國刑事訴訟中扮演更為重要的角色，發(fā)揮更加積極的作用。

（作者單位：太原工業(yè)學(xué)院思政部與法學(xué)系；本文系太原工業(yè)學(xué)院院級(jí)科學(xué)基金資助項(xiàng)目“依法治國背景下刑事辯護(hù)律師的權(quán)利及其保障”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：2015RY01）

【注釋】

①宋宏飛：“論我國新刑事訴訟法中的親親相隱原則”，《渤海大學(xué)學(xué)報(bào)》，2012年第6期，第147～148頁。

②彭鳳蓮：“親親相隱刑事政策思想法律化的現(xiàn)代思考”，《法學(xué)雜志》，2013年第1期，第70～79頁。

③夏萌：“論刑事訴訟證人拒絕作證權(quán)”，《懷化學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第6期，第81～82頁。

④葉萍，彭志剛，張峰：“從親親相隱原則看證人免證權(quán)在我國的構(gòu)建”，《社會(huì)科學(xué)研究》，2012年第6期，第90～94頁。

⑤程榮斌，王新清：《刑事訴訟法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第144～150頁。

⑥韓露凝：“論我國刑事法律領(lǐng)域親屬容隱權(quán)的回歸”，西北大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年。

⑦步洋洋：“試論親屬免證權(quán)及其制度構(gòu)建—以新刑訴法的修改為視角”，《淮海工學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014年第9期，第24～25頁。

⑧“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

⑨鮑佩佩：“辯護(hù)律師職業(yè)保密制度研究”，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。

⑩卞葉：“拒絕作證特權(quán)稱謂之辨”，《法制博覽》，2015年第21頁，第173頁。

陳效：“律師免證特權(quán)在我國的確立—以《刑訴法修正案（草案）》第46條為視角”，《中國司法》，2012年第2期，第50～55頁。

雍自元，廉彪：“親親相隱回歸刑事法律的思考”，《法學(xué)雜志》，2013年第10期，第69～76頁。

鐘燕：“親親相隱與我國刑事立法的完善”，《法制與社會(huì)》，2012年第5期，第13頁。

顧永忠，程滔等：《刑事訴訟法治化與律師的權(quán)利及其保障》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010年，第247～248頁。

責(zé)編 /豐家衛(wèi)（實(shí)習(xí)）