貴州師范大學法學院，貴州貴陽，550001

【摘要】本文以食品安全犯罪的相關刑事立法為視角，通過分為我國關于食品安全犯罪刑事立法中存在的相關問題，總結(jié)出相應刑法改進意見，以期為我國刑法構(gòu)建科學、合理的食品安全刑法規(guī)制體系做出理論貢獻。

【關鍵詞】食品安全犯罪；立法問題；法律防范措施

我國刑法學者認為：當食品安全問題的嚴重程度已到達其他法律不能規(guī)制或嚴重破壞群體安全的程度時，才能發(fā)動刑法對這一問題進行規(guī)制。近年來，我國食品安全問題頻發(fā)，民法與商法中所規(guī)定的“賠償、罰款或吊銷執(zhí)照等規(guī)制手段”已無法達到規(guī)制范圍，引導社會行為的目的，因此需發(fā)動刑法對其進行規(guī)制。但目前，我國刑法關于食品安全的規(guī)制尚處于社會行為導引階段，未形成有效律法體系。因為，還應從立法原則與法律條文方面進行進一步探討。具體分析如下：

一、食品安全犯罪刑事立法存在的問題分析

（一）立法原則偏向重刑化

《刑法修正案》（八）對食品安全問題做出了新的規(guī)制，取消了拘役與五年以下有期徒刑的規(guī)定。增加了并處罰金的規(guī)定，同時規(guī)定最高刑罰可判處死刑。至此，食品安全犯罪進入“可適應死刑”范疇。我國《刑法》于1982年介入食品安全領域進行調(diào)節(jié)，93《刑法》首次設定了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準食品罪。1997年，我國頒布了《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》，具體收錄并整合了關于食品安全犯罪的相關刑事立法。形成了完整的食品安全刑法體系。其后，我國通過刑法修正案方式，對食品安全問題做出進一步規(guī)范，直至2011年《刑法修正案》

（八）增設死刑。

上述發(fā)展過程清晰呈現(xiàn)了刑法對于食品安全問題的重刑化傾向。但通過單純的加重刑法處罰的方式并沒有起到有效規(guī)制食品安全犯罪的問題。筆者認為：馬克思對于300%利潤的評斷可作為刑事立法的前提，即刑事立法應參考社會學所強調(diào)的“系統(tǒng)性問題應通過系統(tǒng)加以解決?！?/p>

（二）缺乏召回制度與經(jīng)濟許可制度

召回制度與經(jīng)營許可制度時有效保護消費者的重要制度。經(jīng)營許可制度從源頭上防止發(fā)生食品安全問題，其內(nèi)在法律邏輯在于：通過事前審查將社會不同經(jīng)營主體存在的技術與道德風險轉(zhuǎn)化為制度審查風險，通過設定有效的制度，并合理執(zhí)行，從而實現(xiàn)控制風險的目的。而從法律經(jīng)濟學的角度分析：對法律風險進行事前防范不僅有利于節(jié)約防范成本，同時能在最大程度上保留法律資源的交易成本，從而提升法律效率。召回制度是一種危害降低制度，其內(nèi)在法律邏輯為：設定權(quán)利危險或因其喜愛能行行為使權(quán)利置于危險中的獨立法律主體，應通過其行為消除權(quán)利風險或排除權(quán)利風險之虞。同時法律為鼓勵行為人主動消除權(quán)利風險，應對這一行為給予法律支持。在尊重刑法法律依據(jù)損失嚴重程度定罪量刑的基礎上，實現(xiàn)罪輕與從輕。

但目前我國食品安全刑事立法中并沒有關于經(jīng)營許可制度與召回制度的相關規(guī)定。筆者認為：經(jīng)濟增長的要求并能建立在犧牲發(fā)展質(zhì)量的前提上，我國應綜合考慮國情的基礎上建立具有特色的經(jīng)營許可制度與召回制度。

（三）刑罰方面：缺失資格刑

資格刑是刑事附加刑的一種，是在保留行為人人格完整的情況下，對其權(quán)利進行限制的一種制度。其內(nèi)在邏輯在于：在轉(zhuǎn)化“良心道德評價”為“法律信用評價”的基礎上，通過刑法建立“信用準入制度”，以實現(xiàn)法律評價與道德評價統(tǒng)一的基礎上倒逼食品安全領域提升質(zhì)量。

目前，我國刑法中缺乏關于資格刑的相關規(guī)定，這減弱了刑法規(guī)制與引導功能。從犯罪心理學角度分析：食品安全領域缺失相應的資格刑，會使行為人在保有未來希望的情況下接受法律懲罰。從而使行為人在行為與現(xiàn)實懲罰之間建立等價關系，在“禍不及未來”的心理暗示下，使得其在刑罰結(jié)束時又可以重新開始。此時，若考慮到或然懲罰概率，則法律效果將大打折扣。因而，筆者認為：在食品安全問題愈演愈烈的今天，有必要增設資格刑。

（四）對轉(zhuǎn)基因問題關注力度不足

轉(zhuǎn)基因食品是食品安全領域的新增問題。在“孟山都”實驗失敗的情況下，轉(zhuǎn)基因食品是否具備了作為食品的基本素質(zhì)？是否能保證不對人體造成傷害？等問題已在學術界引發(fā)激烈討論。其觀點可分為支持，反對與中立。但我國刑法并未對此進行表態(tài)。

筆者認為：從法律角度分析轉(zhuǎn)基因問題應從權(quán)利侵害與權(quán)利風險兩方面解讀。從權(quán)利侵害角度分析。當發(fā)生行為人權(quán)利遭受侵害的情況時，存有能夠證明侵害與轉(zhuǎn)基因食品之間存有之間因果的證據(jù)時，即可通過現(xiàn)行法律對其進行調(diào)整，或援引侵權(quán)條款，或援引刑事條款對其進行規(guī)制。但目前情況為無法確定是否存在風險，在這種情況下，筆者認為：可依據(jù)“權(quán)利位優(yōu)”原則通過法律進行證明責任轉(zhuǎn)移，以實現(xiàn)權(quán)利風險規(guī)制的目的。刑法應對此做出表態(tài)。

二、完善食品安全犯罪刑事立法策略分析

（一）樹立謙抑性原則與協(xié)調(diào)性原則謙抑性原則是刑法基本原則之一，給予刑法嚴厲性而產(chǎn)生的謙抑性能夠促進刑法實現(xiàn)其懲罰犯罪與保護法益協(xié)調(diào)一致的目的。協(xié)調(diào)性原則是刑法重要原則之一。其核心意義在于將刑法作為上層建筑置于整個社會運行體系之中，而在對社會問題進行調(diào)整的過程中，刑法也將與社會其他調(diào)整方式一起發(fā)揮作用，形成綜合調(diào)整，從而提升調(diào)整質(zhì)量，有效實現(xiàn)調(diào)整目的。

筆者認為：樹立何種立法原則應結(jié)合社會背景與問題基本情況。筆者認為：食品安全問題既是道德問題，也是法律問題。而單一加重法律處罰的邏輯在于：認同懲罰與悔改具有等價性。從數(shù)學邏輯角度分析：這種假設因存在或然可能，即懲罰不能使人悔改，因而其并非真命題。同時，在缺失道德引導的情況下，僅依靠加重處理難以起到規(guī)制食品安全問題的作用。

綜上，筆者認為：刑法不應公然違背“徒法不自行”的原則，采用“承包”的方式對這一問題進行規(guī)制。應在保持刑法謙抑性原則的基礎上，與其他社會領域協(xié)調(diào)規(guī)制。在實現(xiàn)法律目的同時，實現(xiàn)社會、經(jīng)濟目的。

（二）構(gòu)建召回制度與經(jīng)營許可制度

經(jīng)濟制度與法律制度不同，在效率與公平、正義等原則發(fā)生沖突時，經(jīng)濟制度往往選擇以效率為優(yōu)先保護對象；而法律制度則以公平、正義為優(yōu)先保護對象。因而在構(gòu)建經(jīng)營許可制度時應以保護市場效率為前提。

近年來，我國對政府職能進行調(diào)整，逐步減少政府對市場行為的干預。2014年，國務院頒布《注冊資本登記制度改革方案》，取消了最低注冊資本登記限額。從法律角度評價，開放注冊資本制度屬于放開經(jīng)營準入制度的一種。而由于法律要求公司公開其注冊資本，因而在注冊資本與公司實力之間構(gòu)建了等價關系。因而這種放開并未對秩序與公平等法益造成影響。筆者認為：構(gòu)建刑法意義上的經(jīng)營許可制度也應參照上述規(guī)定的效果，可以通過設立刑法抽檢制度，即在工商管理部門與衛(wèi)生部門檢查的基礎上進行抽查。即能保證刑法市場正常運行，又能的使刑法參與到經(jīng)營學許可制度中。

而在構(gòu)建經(jīng)營學科制度的基礎上構(gòu)建召回制度。筆者認為：在設計召回制度時不應將召回制度對經(jīng)濟造成的傷害作為主要考量指標。因為，容忍召回制度也將對經(jīng)濟造成損害。因而，刑法應構(gòu)建完整的召回制度。

（三）設定資格刑

刑罰的設定應結(jié)合行為人的主觀惡性，其行為的社會危害程度及其再犯的風險等因素進行分析。而附加刑作為刑法的一種，區(qū)別于主刑，附加刑可對財產(chǎn)或行為資格做出規(guī)制，對刑罰實行有效的補充。因而，應針對食品安全問題設定資格刑。在具體確定資格刑時應設定不同程度的刑罰，以區(qū)別行為人行為的嚴重程度。筆者認為：結(jié)合食品安全的行業(yè)特征（3年為一周期），可確立3年，10年與終身的不同時間。在規(guī)制行為人的同時，實現(xiàn)區(qū)別對待。

（四）明確轉(zhuǎn)基因相關問題

針對轉(zhuǎn)基因問題，刑法應明確其對轉(zhuǎn)基因的態(tài)度。筆者認為：法律對行為進行處罰的依據(jù)在于：行為誘發(fā)了固有風險。而在轉(zhuǎn)基因風險尚不不明確的前提下，行為人若因為其輕率行為而誘發(fā)轉(zhuǎn)基因固有風險或制造了轉(zhuǎn)基因風險，并造成損失時，刑法應對其行為進行處罰。

總結(jié)

本文在綜合分析我國刑法關于食品安全犯罪立法中存在問題的基礎上，總結(jié)出完善食品安全刑事立法相關對策，從立法原則、法律制度、刑罰及特殊問題等方面做出分析，。具體包括：樹立謙抑性與協(xié)調(diào)性原則；構(gòu)建召回制度與經(jīng)營許可制度；設定資格刑；明確轉(zhuǎn)基因問題。為我國食品安全犯罪刑事立法做出理論貢獻。

參考文獻：

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作者簡介：常小永，1990年，男，重慶梁平人，在讀研究生，研究方向：中國刑法學。